Conclusie
Griffienr. 01707/05
Mr. Wortel
Zitting:22 augustus 2006
Conclusie inzake:
[verzoekster = verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoekster wegens (feiten 1 en 2)
Met betrekking tot de periode tot en met 31 december 1997:
"Eendaadse samenloop van:
(ten aanzien van het eerste deel)
Medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven
en
(ten aanzien van het tweede deel)
medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl zij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging
telkens meermalen gepleegd
met betrekking tot de periode vanaf 1 januari 1998:
(ten aanzien van het eerste deel)
medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven
en
(ten aanzien van het tweede deel)
medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl zij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging telkens meermalen gepleegd"
is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaar, en een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 dagen hechtenis, alsmede een geldboete van € 5.000, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 50 dagen.
2. Namens verzoekster heeft mr. J.M.M. Heilbron, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
Deze zaak hangt samen met de zaak die bij de Hoge Raad bekend is onder griffienummer 01706/05, waarin ik heden eveneens concludeer.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat op ontoereikende gronden het verweer is verworpen dat verzoekster niet opzettelijk heeft gehandeld.
4. Naar aanleiding van de in hoger beroep gevoerde verweren is in de bestreden uitspraak overwogen:
"1. Ten aanzien van het medeplegen:
Verdachte was directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [A] B.V. (verder: de B.V.) Uit de verklaring van [medeverdachte 1] van 7 mei 2001 bij de FIOD blijkt echter dat de beleidsbeslissingen betreffende de B.V. door onder anderen verdachte en hem samen werden genomen. Uit de verklaring van 10 april 2001 bij de FIOD van [betrokkene 2], boekhouder van de B.V. vanaf eind 1998, blijkt dat zij haar opdrachten zowel van verdachte als van [medeverdachte 1] kreeg. Deze verklaringen duiden op het bestaan van een nauwe en volledige samenwerking betreffende de bedrijfsvoering, waaronder tevens het indienen van vereiste belastingaangiften moet worden begrepen, nu het tegendeel niet gesteld noch aannemelijk is geworden. Naast de strafbare gedragingen die verdachte zelf heeft gepleegd, zoals het ondertekenen van de onjuiste aangiften, heeft verdachte niet ingegrepen, wanneer zij dat had moeten doen en heeft zij zich eveneens niet gedistantieerd van de strafbare gedragingen die door zowel de B.V. als door [medeverdachte 1] zijn uitgevoerd. [Betrokkene 1], boekhouder van de B.V. vanaf eind 1998, heeft, volgens zijn verklaring van 1 november 2000 bij de FIOD, verdachte er meer malen op gewezen dat grote schulden aan de belastingdienst ontstonden door de onjuiste wijze van administratievoering. Bij deze stand van zaken beschouwt het hof de verdachte op basis van het voorgaande dan ook als "medepleger" van de verweten strafbare feiten.
2. Ten aanzien van het opzet:
Uit het proces-verbaal van 17 oktober 2002 van de rechtbank Amsterdam blijkt dat verdachte heeft verklaard dat zij geen loon op haar bankrekening gestort kreeg, maar dat zij haar loon uit de kas pakte. Voorts blijkt uit de verklaring van 21 mei 2001 bij de FIOD van [betrokkene 3], boekhouder van de B.V. in 1996, dat de communicatie met de fiscus werd verzorgd door verdachte. [Betrokkene 3] kreeg geen inzicht in de schuldpositie van de B.V. ten opzichte van de fiscus noch mocht hij contact opnemen met de belastingdienst. [Betrokkene 4], boekhouder van de B.V. vanaf 1997, geeft in zijn verklaring van 1 mei 2001 bij de FIOD aan dat er behoorlijke balansposten omzetbelasting en loonbelasting ontstonden, waarvoor suppleties gedaan moesten worden. De balansposten werden steeds hoger. [Betrokkene 4] heeft de leidinggevenden van de B.V. daarop gewezen. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de verdachte willens en wetens tezamen en in vereniging met de anderen onjuiste aangiften bij de belastingdienst heeft gedaan. Niettegenstaande verdachte door boekhouders [betrokkene 1] en [betrokkene 4] werd aangesproken op het balanstekort en de schuld aan de belastingdienst, heeft zij deze situatie desalniettemin laten voortbestaan. Het hof acht daarmee het opzet bewezen.
3. Ten aanzien van het feitelijk leiding geven:
Verdachte was directeur en enig aandeelhouder van de B.V. Verdachte werd, zoals in het voorgaande besproken, door de boekhouders van de B.V. op de hoogte gesteld van het balanstekort en de schuld aan de belastingdienst van de B.V. Zij heeft desondanks maatregelen ter voorkoming van de onjuiste aangiften achterwege gelaten, hoewel zij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden was. Verdachte heeft eveneens, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is uiteengezet ten aanzien van het opzet van verdachte, minst genomen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen, zodat zij deze gedragingen opzettelijk heeft bevorderd. Het hof is op basis van deze overwegingen van oordeel dat verdachte in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven aan het doen van onjuiste aangiften bij de belastingdienst."
5. Aldus heeft het Hof op niet onbegrijpelijke wijze uiteengezet hoe het uit de bewijsmiddelen heeft afgeleid dat verzoekster zich gedurende de gehele periode die door de bewezenverklaring wordt bestreken bewust moet zijn geweest van de omstandigheid dat de aangiften loon- en omzetbelasting onjuist en/of onvolledig werden gedaan, of minst genomen ten aanzien van elk van die aangiften de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij onjuist en/of onvolledig werden gedaan, terwijl ook aangenomen kan worden dat verzoekster, voor zover de aangiften door de vennootschap zijn gedaan, daaraan feitelijk leiding heeft gegeven.
6. Het middel faalt.
7. Het tweede middel keert zich tegen de verwerping van het verweer dat verzoekster niet strafrechtelijk vervolgd had mogen worden omdat zij eigener beweging en tijdig juiste en volledige aangiften heeft gedaan dan wel juiste en volledige gegevens aan de Belastingdienst heeft verstrekt , als bedoeld in het derde lid van art. 69 AWR Pro.
8. Dienaangaande is in de bestreden uitspraak overwogen:
"De raadsvrouw heeft ter terechtzitting met een beroep op de inkeerbepaling van artikel 69 lid 3 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in zijn vervolging dient te worden verklaard ten aanzien van de door verdachte gedane aangiften van de loon- en omzetbelasting over de jaren 1998 en 1999 nu correcties zijn ingediend ten aanzien van die aangiften.
Een beroep op het bepaalde in artikel 69 lid 3 AWR Pro, de zogeheten inkeerbepaling, vereist dat de verdachte tijdig is overgegaan, dan wel heeft doen overgaan tot het alsnog indienen van een aanvullende aangifte of het verstrekken van aanvullende informatie, en wel op zodanige wijze dat het voor de belastingdienst redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat de verdachte daarmee zijn eerdere onjuiste aangifte of verstrekte informatie rectificeert of doet rectificeren. Bovendien zal voor een geslaagd beroep op de inkeerbepaling nodig zijn dat wordt geëxpliciteerd waaruit van enige inkeer kan blijken, zulks slechts voor zover het strafdossier op zichzelf niet reeds afdoende blijk geeft van de inkeer waarop de verdachte zich beroept.
Het hof stelt allereerst vast dat het strafdossier alleen correctie-aangiften loonbelasting over januari, februari en juli 1998 bevat (telkens gedateerd 3 maart 1999). Desgevraagd heeft de verdachte, noch de gezamenlijk optredende verdediging van verdachte en haar mededader, verwezen naar andere correctie-aangiften dan de reeds genoemde. Aangaande het beroep op de inkeerbepaling is slechts volstaan met in algemene zin te verwijzen naar het strafdossier, belastingrapportage en brieven. Desgevraagd heeft mr. Jaeger nog gewezen op bijlage 1/D-65 (behorende bij het FIOD-dossier genummerd 00.18808), waaruit zou blijken dat door verdachte gegevens zijn verstrekt waarmee de aangiften zijn gecorrigeerd.
Gelet op de tenlastelegging kan de inkeer als omschreven in artikel 69, lid 3 AWR zoals die zou blijken uit de genoemde correctie-aangiften over januari, februari en juli 1998 alleen gevolgen hebben voor de strafvervolging voor zover die betrekking heeft op de onjuiste aangiften loonbelasting over de maanden januari en februari 1998. Voorts stelt het hof vast dat deze correctie-aangiften -kennelijk namens [A] B.V.- zijn opgesteld door [betrokkene 1], werkzaam bij [B]. Verdachte heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd medegedeeld niet op de hoogte te zijn geweest van de indiening van deze correctie-aangiften, noch daartoe opdracht te hebben gegeven. Bij deze stand van zaken komt de verdachte met louter een verwijzing naar deze correctie-aangiften geen beroep toe op toepasselijkheid van de inkeerbepaling. Zulks geldt voor het tenlastegelegde onder 2, zowel het eerste deel als het tweede deel.
Naar 's hofs oordeel is evenmin op basis van andere stukken en bescheiden aannemelijk geworden dat de verdachte meer in het algemeen enig beroep op de inkeerbepaling toekomt. Bijlage 1/D-65, een door de FIOD opgestelde 'vergelijking van aangiften loonbelasting 1998 met de periode overzichten LB-aangiften', vermeldt weliswaar de frase "correctie aangiften", maar hieruit kan niet met de vereiste duidelijkheid worden afgeleid dat verdachte -tijdig- haar eerdere onjuiste aangifte of verstrekte informatie heeft gerectificeerd of heeft doen rectificeren. Voorts is het aan het hof niet duidelijk geworden op welke brieven de verdediging overigens nog het oog heeft. De conclusie moet dan ook zijn dat het verweer wordt verworpen en het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging."
9. Ik begrijp deze overwegingen aldus dat het Hof stukken onder ogen heeft gekregen die zijn aangeduid als "correctie-aangiften", waaruit voldoende duidelijk blijkt dat, en in welk opzicht, de eerder gedane aangiften voor de loonbelasting over de maanden januari, februari en juli 1998 worden verbeterd, maar dat overigens niet is gebleken van enige opgave aan de fiscus - gedaan vóór het in art. 69, derde lid, AWR bedoelde moment - waarmee voldoende duidelijk kenbaar is gemaakt welke eerder gedane opgaven onjuist en/of onvolledig waren geweest en in welk opzicht dat het geval was.
10. Daarvan uitgaande kan ik het Hof niet geheel volgen. Een "correctie-aangifte" strekt naar haar aard tot herstel van misslagen in een eerder gedane aangifte. Zoals zojuist vermeld begrijp ik 's Hofs feitelijke vaststellingen aldus, dat de bij de stukken gevoegde "correctie-aangiften", gedateerd 3 maart 1999, betreffende de maandaangiften loonbelasting over januari 1998, februari 1998 en juli 1998 voldoende duidelijk maken dat en in welke zin de eerdere opgaven worden verbeterd of aangevuld.
11. Voorts aangenomen dat deze "correctie-aangiften" zijn ingediend vóórdat verzoekster, althans de rechtspersoon, besefte of redelijkerwijs kon weten dat de met opsporing van fiscale delicten belaste ambtenaren de onjuistheid van de eerder gedane aangiften waren gaan vermoeden - waaromtrent het Hof niets heeft vastgesteld - kan naar mijn inzicht verzoekster haar beroep op de 'inkeerbepaling' niet worden ontzegd voor zover deze vervolging betrekking heeft op de maandaangiften loonbelasting januari 1998 en februari 1998 (de aangifte LB juli 1998 is niet in de tenlasteleging opgenomen).
12. Kennelijk heeft het Hof de rechtsopvatting gevolgd dat een beroep op de 'inkeerbepaling' alleen kan worden gedaan door degene die het er persoonlijk toe heeft geleid dat de Belastingdienst alsnog over juiste en volledige gegevens kon beschikken, althans van zulke verbetering van eerder gedane opgaven op de hoogte is geweest.
13. In de situatie die zich hier heeft voorgedaan lijkt mij die rechtsopvatting niet vol te houden. Het gaat om herstel van aangiften ten name van de vennootschap. Kennelijk zijn de "correctie-aangiften" namens de vennootschap gedaan door (een medewerker van ) een administratiebureau, hetgeen doet vermoeden dat dit administratiebureau door de vennootschap gemachtigd was om de fiscus van gegevens te voorzien. Verzoekster wordt ten aanzien van deze aangiften LB januari 1998 en februari 1998 verweten dat zij feitelijk leiding heeft gegeven aan het door de vennootschap begane fiscale delict. Onder deze omstandigheden moet naar mijn inzicht worden aangenomen dat verzoekster een beroep op de 'inkeerbepaling' toekomt indien feitelijk kan worden aangenomen dat de Belastingdienst namens de vennootschap alsnog van juiste en volledige opgaven is voorzien, waaraan niet afdoet dat verzoekster daar persoonlijk niet bij betrokken was en daar op dat moment ook niet van af wist. Overigens kan dit beroep op de inkeerbepaling uiteraard alleen aan de orde komen indien die inkeer heeft plaatsgevonden voordat de fiscale opsporingsambtenaren (waaronder aanslagregelaars en controleurs) de fraude op het spoor zijn gekomen. Dat valt uit de overwegingen van het Hof niet op te maken.
14. In zoverre acht ik het middel terecht voorgesteld.
15. In het derde middel wordt er over geklaagd dat het Hof geen beredeneerde beslissing heeft gegeven op een strafmaatverweer, gebaseerd op een vergelijking tussen de vervolgingsrichtlijnen die het Openbaar Ministerie hanteert ten aanzien van diverse fraudedelicten, en op de verhouding tussen het door verzoekster genoten profijt tegenover het nadeel voor de staatskas.
16. Het middel steunt op het uitgangspunt dat dit ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde strafmaatverweer een "nadrukkelijk onderbouwd standpunt is" als bedoeld in art. 359, tweede lid Sv. Als zodanig "nadrukkelijk onderbouwd standpunt"kan bedoeld verweer naar mijn inzicht niet worden aangemerkt, en ook overigens meen ik niet dat het Hof gehouden was nader op dit aangevoerde in te gaan.
17. Het middel faalt.
18. Het vierde middel klaagt over 's Hofs beslissing inzake het verweer dat de redelijke termijn voor berechting, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, bij de behandeling in hoger beroep is overschreden.
19. Het Hof heeft, onder de overwegingen ten aanzien van de straftoemeting, vastgesteld dat de termijn voor het inzenden van de stukken naar het Hof, na instelling van het hoger beroep, is overschreden. Het Hof meende evenwel met deze constatering te kunnen volstaan "gelet op de voortvarende behandeling in hoger beroep en het feit dat de totale behandelperiode van de zaak geen overschrijding van die (d.w.z. de in art. 6 EVRM Pro bedoelde) termijn oplevert"
20. Aangezien de overschrijding van de 'inzendtermijn' na instellen van het hoger beroep tot gevolg heeft gehad dat de behandeling van dat hoger beroep twee jaar en bijna vier maanden heeft genomen zal 's Hofs oordeel bij de Hoge Raad geen genade vinden, vgl. HR NJ 2006, 206.
Het middel is derhalve terecht voorgesteld. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen zal het tijdsverloop in de straftoemeting moeten meewegen.
21. Het eerste en het derde middel falen. Deze middelen lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering. Het tweede en het vierde middel zijn terecht voorgesteld.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en terugwijzing of verwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,