Conclusie
Rekestnummer R05/005HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 19 mei 2006
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De zoon]
Inleiding
1. In dit geding heeft het hof de "bij verstek" gewezen beschikking van de rechtbank bekrachtigd voorzover daarbij de door thans verzoeker tot cassatie, verder ook: de vader, aan thans verweerder in cassatie, verder ook: de zoon, te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie over de periode van 4 september 2003 tot 1 juni 2004 was bepaald op € 300,- per maand. In cassatie wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel dat de grieven met hun betoog dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat de vader en zijn advocaat kennis hadden genomen van het inleidend verzoekschrift, niet, althans niet voldoende gemotiveerd, is ingegaan op de vraag of het voorschrift van art. 279 juncto Pro art. 271 en Pro 272 Rv. met betrekking tot de verzending van het verzoekschrift aan de vader is nageleefd. Voorts wordt geklaagd dat het hof gelet op de draagkrachtberekening van de hand van de raad voor de rechtsbijstandverzekering zonder goede gronden tot de conclusie is gekomen dat de vader over voldoende draagkracht beschikt. Ten slotte wordt geklaagd dat het gelet op het feit dat er geen enkel contact was tussen de vader en de zoon, niet zeer rechtvaardig voorkomt dat het hof in het onderhavige, door de meerderjarig geworden zoon aangespannen, geding de bijdrage voor de zoon, voor wie de vader tot aan de meerderjarigheid kinderalimentatie betaalde, heeft laten terugwerken tot de datum waarop de zoon meerderjarig is geworden.
2. Tussen partijen staat het volgende vast. De vader is op 23 december 1983 gehuwd met [de moeder] (verder ook: de moeder). Dit huwelijk is op 29 januari 1998 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 3 september 1997 in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, thans verweerder in cassatie op [geboortedatum] 1985 en zijn broer op [geboortedatum] 1987. Bij de echtscheidingsbeschikking van 3 september 1997 is de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon en zijn broer bepaald op f 500,- (rond € 227,-) per kind per maand. Bij beschikking van 20 maart 2002 is met wijziging van de beschikking van 3 september 1997 de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn beide zoons bepaald op € 136,16 per kind per maand.
3. Bij inleidend verzoekschrift, op 3 november 2003 ingediend bij de rechtbank te Amsterdam, heeft de inmiddels meerderjarig geworden zoon verzocht - met wijziging van voornoemde beschikking van 20 maart 2002 - te bepalen dat de vader met ingang van 4 september 2003 per maand aan hem zal betalen een bijdrage in zijn kosten van levensonderhoud en studie van € 300,- per maand.
De rechtbank heeft overwogen dat het verzoekschrift aan de man is toegezonden en dat binnen de gestelde termijn geen verweerschrift is ingekomen. Zij heeft het verzoek van de zoon toegewezen bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 21 januari 2004.
4. De vader heeft daarop bij de griffie van de rechtbank te Amsterdam een "verzoekschrift in verzet" ingediend, waarmee hij zich verzet tegen de beschikking van 21 januari 2004 dan wel verzoekt die beschikking te wijzigen. Voorts heeft hij bij een "verzoek in het incident" verzocht de uitvoerbaarheid bij voorraad van voormelde beschikking op te schorten.
De zoon heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft bij beschikking van 17 maart 2004 het verzoek in het incident afgewezen, de vader niet ontvankelijk verklaard in zijn overige verzoeken en de vader veroordeeld in de kosten.
5. De vader is vervolgens bij het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep gekomen van de beschikking van 21 januari 2004. De zoon heeft een verweerschrift ingediend. Het appel strekt ertoe - aldus het hof in zijn beschikking - de bestreden beschikking te vernietigen met wijziging in zoverre van de beschikking van 20 maart 2002 en voorts de door de vader te betalen bijdrage in kosten van levensonderhoud en studie van de zoon met ingang van 4 september 2003 op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht.
De zoon heeft een verweerschrift ingediend met het verzoek de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling van de vader in de gedingkosten. Ter zitting heeft de zoon zijn inleidend verzoek gewijzigd in die zin dat hij wegens de inkomensdaling van de vader per 1 juni 2004 verzoekt de door de vader te betalen bijdrage in zijn kosten van levensonderhoud en studie met ingang van die datum op nihil te stellen met bekrachtiging van de bestreden beschikking voor de periode van 4 september 2003 tot 1 juni 2004.
6. Bij beschikking van 14 oktober 2004 heeft het hof de grieven van de vader verworpen. Het heeft daartoe overwogen dat de behoefte van de zoon aan een bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie is gegeven nu de zoon een voltijd opleiding volgt en naast zijn studiefinanciering geen eigen inkomsten heeft, en voorts dat de vader ruimschoots in staat moet worden geacht de door de rechtbank vastgestelde bijdrage te betalen, in welk verband het hof heeft overwogen geen rekening te houden met de diverse door de vader niet nader onderbouwde posten en evenmin met de door de vader te betalen uitkering tot levensonderhoud voor de moeder nu de door de vader te betalen bijdrage voor de zoon niet achter behoort te staan bij die voor de moeder. Met betrekking tot de eerste drie grieven heeft het hof overwogen als volgt:
"4.2 In de eerste drie grieven stelt de vader dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat hij en zijn advocaat kennis hadden genomen van het inleidend verzoekschrift, terwijl zij dit niet hadden ontvangen.
De zoon refereert zich op dit punt aan het oordeel van het hof.
4.3 Het hof overweegt dat de stellingen van de vader te ruim zijn geformuleerd. Het komt er immers op het bedoelde punt alleen op aan of het voorschrift van artikel 279 jo Pro 271 en 272 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met betrekking tot de verzending van het verzoekschrift aan de vader is nageleefd. De grieven gaan hierop niet, althans niet voldoende gemotiveerd, in, zodat zij geen verdere bespreking behoeven."
Ten slotte heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd voor de periode van 4 september 2003 tot 1 juni 2004. Het hof heeft voorts, met wijziging in zoverre van de beschikking van 20 maart 2002, de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van de zoon met ingang van 1 juni 2004 op nihil bepaald; het hof heeft de kosten van het hoger beroep gecompenseerd.
7. De vader heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De zoon heeft geen verweerschrift ingediend.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, aangeduid met A, B en C. Onderdeel A komt op tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3. Onderdeel B en C komen op tegen 's hofs oordeel dat de vader wordt geacht over voldoende draagkracht te beschikken.
9. Onderdeel A - dat zich, zoals gezegd, richt tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van 's hofs beschikking - betoogt dat "volstrekt onjuist" is het oordeel van het hof dat "de stellingen van de vader te ruim zijn geformuleerd" en dat de grieven niet, althans niet voldoende gemotiveerd, ingaan op het punt waarom het gaat, te weten of het voorschrift van art. 279 juncto Pro art. 271 en Pro 272 Rv. met betrekking tot de verzending van het verzoekschrift aan de vader is nageleefd. Het middelonderdeel geeft weer wat in de grieven is aangevoerd. Aangehaald worden passages uit de grieven waarin wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte niet heeft gecontroleerd of het inleidend verzoekschrift de vader wel heeft bereikt en of de vader en/of zijn advocaat wel kennis hebben genomen van het verzoekschrift, en voorts passages waarin wordt betoogd dat vader het inleidend verzoekschrift heeft gemist "vanwege de vermelding van een foutieve postcode in het adres van zijn raadsman". Voorts wordt aangehaald een passage waarin zonder nadere toelichting wordt gesteld dat het inleidend verzoekschrift niet aan de vader is toegezonden, althans dat hij het niet heeft ontvangen.
Anders dan het middelonderdeel stelt, is - in het licht van deze passages en van de vaststelling van de rechtbank dat het verzoekschrift aan de man is toegezonden - niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof, aan wie de uitleg van de grieven was voorbehouden, dat de grieven niet, althans niet voldoende gemotiveerd, ingaan op het punt waarom het gaat, te weten of het voorschrift van art. 279 (lees: art. 800 en Pro 801) juncto art. 271 en Pro 272 Rv. met betrekking tot de verzending van het verzoekschrift aan de vader is nageleefd. Daarbij komt dat het middelonderdeel ook reeds strandt bij gebrek aan belang nu ook ingeval het hof de grieven gegrond zou hebben bevonden, het hof - volgens vaste jurisprudentie - in verband met de devolutieve werking van het appel de zaak aan zich had moeten houden ook al was de rechtbank in eerste aanleg niet aan een inhoudelijke behandeling toegekomen. Terzijde merk ik op dat deze jurisprudentie overigens niet allerwegen instemming heeft ontmoet voorzover deze meebrengt dat, zoals ook in casu, een inhoudelijke behandeling in twee instanties geheel achterwege blijft. Ik volsta hier met een verwijzing naar HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 104, m.nt. DA met verdere verwijzingen naar jurisprudentie en literatuur.
Voorzover al een zelfstandige klacht over de kostenveroordeling moet worden gelezen in de klacht aan het slot van middelonderdeel A - waar wordt betoogd dat 's hofs "verwerping van de eerste drie grieven volstrekt ongenoegzaam [is] en (...) in ieder geval had (...) moeten leiden tot vernietiging van de kostenveroordeling in eerste aanleg en (...) tot compensatie van kosten ook in eerste aanleg nu immers de vreemde gang van zaken ook te wijten is aan de rechtbank" - faalt deze klacht. Zij ziet reeds eraan voorbij dat de rechtbank de vader in de verzetprocedure in de kosten heeft veroordeeld, klaarblijkelijk omdat de vader verzet had ingesteld terwijl het rechtsmiddel van verzet hem niet ten dienste stond.
10. Middelonderdeel B komt op tegen 's hofs oordeel dat de man in de litigieuze periode ruimschoots in staat is de door het hof vastgestelde bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van de zoon te betalen. Het middelonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte aldus heeft geoordeeld, aangezien uit nader onderzoek blijkt dat deze conclusie "nergens op slaat" nu immers bij de stukken ook is gevoegd een draagkrachtberekening van de hand van de raad voor de rechtsbijstand, die dateert uit de litigieuze periode en waaruit blijkt dat sprake is van een draagkracht van € 1.491,32 per maand. Het middelonderdeel betoogt dat het hof ten onrechte aan deze draagkrachtberekening is voorbijgegaan. Het voegt daaraan toe dat het systeem van het hof, dat geen rekening heeft gehouden met een aantal door de man opgevoerde posten, aldus ertoe leidt dat het inkomen van de man daalt onder de bijstandsgrens en dat het hof daaraan niet had mogen voorbijgaan.
11. Anders dan het middelonderdeel kennelijk aanneemt, was het hof niet gehouden aan te sluiten bij de door de raad voor de rechtsbijstand opgemaakte draagkrachtberekening. Daarop stuit het onderdeel in zijn geheel af.
12. Middelonderdeel C komt op tegen rechtsoverweging 4.8 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft overwogen dat de rechtbank de bijdrage voor de zoon terecht op 4 september 2003 heeft laten ingaan nu de zoon op die datum meerderjarig is geworden en de vader zijn betalingen aan de moeder op die datum heeft gestaakt terwijl hij behoorde te weten dat zijn betalingsverplichting ten opzichte van zijn zoon doorliep. Het onderdeel klaagt dat het niet zeer rechtvaardig voorkomt dat het hof van oordeel is dat de rechtbank de bijdrage voor de zoon terecht heeft laten terugwerken tot de datum waarop de zoon meerderjarig werd, aangezien de vader niet wist en ook niet behoorde te weten dat de betalingsverplichtingen ten opzichte van zijn zoon doorliepen nu hij met hem geen contact had en hij niet wist of de zoon nog een opleiding volgde of zou gaan volgen. Het onderdeel concludeert dat de zoon contact met zijn vader had moeten zoeken, alles conform het echtscheidingsconvenant.
13. Ook dit onderdeel faalt. Voorzover het beoogt te klagen dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, faalt het nu het hof zijn gewraakte oordeel dat de rechtbank de alimentatieverplichting terecht heeft laten ingaan op de dag waarop de zoon meerderjarig is geworden (hetgeen in casu meebracht dat de verplichting 2 maanden eerder inging dan de dag waarop het verzoekschrift werd ingediend) ruimschoots voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat art. 1:402 BW Pro de rechter een grote mate van vrijheid geeft bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting. Ik verwijs in dit verband naar HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185 met conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper, die uitvoerig ingaat op de aan de rechter op dit punt gegeven vrijheid en aan de beslissingen van de rechter te stellen motiveringseisen. Voorzover het middelonderdeel wil betogen dat 's hofs beslissing voorbijgaat aan het echtscheidingsconvenant, miskent het dat een tussen ouders (al dan niet bij echtscheidingsconvenant) gemaakte afspraak betreffende het onderhoud van hun kinderen, niet kan afdoen aan de rechten die de kinderen tijdens hun meerderjarigheid zelfstandig jegens hun ouders kunnen doen gelden.
Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad de Nederlanden