Conclusie
Nr. 03079/05
Mr. Knigge
Zitting: 26 september 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is op 27 juni 2005 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. medeplegen van: om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden en te bevorderen een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen en mede te plegen en om daarbij behulpzaam te zijn en om daartoe de gelegenheid en middelen te verschaffen en voorwerpen, vervoermiddelen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, 3. handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, 4. opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C, van de Opiumwet gegeven verbod en 5. medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C, van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer en teruggave zoals in het arrest omschreven.
2. Namens de verdachte heeft mr. R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring terzake van feit 5 onvoldoende met redenen is omkleed voor wat betreft het onderdeel dat de verdachte de pillen opzettelijk aanwezig heeft gehad.
4. Ten laste van de verdachte is onder 5. bewezenverklaard dat:
"hij op 20 februari 2003 te Purmerend tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad 175.900 pillen van een materiaal bevattende MDMA"
5. Ik stel voorop dat voor het aanwezig hebben in de zin van art. 2, eerste lid, onder C Opiumwet voldoende is dat de betreffende goederen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden. Niet vereist is dat de goederen zich in de fysieke nabijheid van de verdachte bevinden.(1) Het begrip "aanwezig hebben" is ingevoerd bij de wetswijziging van 23 mei 1976, Stb. 1976, 424. Bij de parlementaire behandeling is het begrip 'aanwezig hebben afgezet tegen het begrip 'bezitten'. Voor het begrip bezitten is niet gekozen omdat met de woorden "aanwezig hebben" een zuiver feitelijke situatie wordt aangeduid, terwijl men bij het woord "bezit" aan een juridische kwalificatie zou kunnen denken (Kamerstukken II, 1974-1975, 13 407, nr. 7, p. 2). Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is het volgende ter tafel gekomen:
"De term "bezitten" is zelfs enger dan de term "aanwezig hebben". Het laatste is louter feitelijk, bij zich hebben, in zijn macht hebben, bereikbaar hebben. (...) Aanwezig heeft elkeen die feitelijke macht heeft over de verboden stof. Die heeft de stof aanwezig, binnen zijn machtsbereik. Niet is vereist dat hij de stof in zijn eigen huis heeft. Als hij de stof elders heeft opgeslagen in een pand over de sleutel waarvan hij beschikt, heeft hij de stof ook aanwezig."
6. Uit de door het Hof met betrekking tot de bewezenverklaring van de feiten 1 en 5 gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat op 20 februari 2003 door de politie in het bedrijfspand (loods) aan de Ampèrestraat te Purmerend een xtc-laboratorium werd aangetroffen en dat daarbij een grote hoeveelheid xtc-pillen in beslag zijn genomen (bewijsmiddel 7, 9, 10 en 11). Voorts volgt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte telefonische contacten heeft gezocht en onderhouden en afspraken gemaakt met mededaders [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] (bewijsmiddel 20) en anderen over de aankoop en aflevering van benodigdheden voor een xtc-laboratorium en grondstoffen voor de productie van xtc-tabletten. Verdachte's betrokkenheid bij de bewezenverklaarde feiten blijkt met name uit de in bewijsmiddel 20 opgenomen verklaring van de verdachte, waarin hij uitlegt dat hij sinds 2000 contacten had met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en dat hij in december 2002 door [medeverdachte 1] werd benaderd en gevraagd naar genoemde loods te komen. Voorts verklaart de verdachte dat hij na een verzoek van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] in januari 2003 een bedrijfsauto die door [medeverdachte 2] in gebruik was op zijn naam heeft gezet en dat hij een dag later zag wat er in de loods aan de Ampèrestraat gebeurde. [medeverdachte 1] heeft hem toen verteld dat in de loods xtc-pillen werden gekleurd en gemaakt. Kort daarna werd hij door [medeverdachte 1] of [medeverdachte 2] opnieuw benaderd en heeft hij meegeholpen met de vervaardiging van de xtc-pillen. Voorts heeft hij al dan niet samen met een van zijn mededaders gezorgd voor de levering van goederen en grondstoffen ten behoeve van de xtc-pillenproductie, een bij die productie gebruikt stempel hersteld en de aandrijfmotot van één van de pilmachines gerepareerd. Uit de door het Hof voor het bewijs gebezigde transcripties van de tapgesprekken (bewijsmiddel 25) blijkt voorts dat de verdachte op 18 januari 2003 over de sleutel van het bedrijfspand beschikte, dat hij op 17 februari 2003 contact had met [medeverdachte 2] over matten voor de geluidsisolatie van het bedrijfspand en op 20 februari 2003 over het feit dat de politie op dat moment bij het pand aanwezig was.
7. Blijkens de ter zitting van 13 juni 2005 aan het Hof overgelegde pleinotities is aldaar door de raadsman van de verdachte het volgende verweer gevoerd:
"Feit 5: aanwezig hebben 175.900 XTC-pillen
Naar het oordeel van de verdediging kan niet gezegd worden dat [verdachte] de 175.900 XTC-pillen aanwezig heeft gehad. Het bestanddeel 'aanwezig hebben' in de zin van artikel 2 van Pro de Opiumwet, houdt in dat de verdachte een zekere macht over de verdovende middelen kan uitoefenen. Ik verwijs in dit verband naar HR NJ 1987/359, waarin de verdachte tezamen met een ander naar Amsterdam reed, daar hasj kocht, vervolgens samen met de ander terug reed naar Leeuwarden, terwijl de ander de hasj onder zijn jas verstopte, hetgeen de verdachte wist. De Hoge Raad overweegt (onder 6.2):
"In het bijzonder heeft het hof op grond van evenbedoelde - in hun onderlinge samenhang te beschouwen - feiten en omstandigheden kunnen aannemen, dat de verdachte ook ten tijde van de aanhouding te Leeuwarden een zodanige macht kon uitoefenen over de door [...] onder diens kleding verstopte hashish dat hij, verdachte, geacht kon worden die hashish in de door hem bestuurde auto aanwezig te hebben."
Waar het mitsdien om gaat is dat de verdachte een zodanige macht kon uitoefenen over de verdovende middelen, dat hij geacht kan worden die verdovende middelen aanwezig te hebben gehad. Voor de thans voorliggende strafzaak behoeft mitsdien de vraag beantwoording of [verdachte] een zodanige macht over de 175.900 XTC-pillen kon uitoefenen, dat gezegd kan worden dat hij die aanwezig heeft gehad. Naar het stellig oordeel van de verdediging kan op basis van het voorliggende dossier niet tot dat oordeel worden gekomen. Er blijkt niet -en het is overigens ook niet aannemelijk- dat [verdachte] ook maar de geringste macht over de pillen kon uitoefenen.
In dit verband wijs ik op het feit dat uit het dossier niet blijkt wanneer de curver-boxen met pillen in de loods zijn gezet en bovendien niet blijkt of de pillen zijn gemaakt aan de Ampèrestraat. Verder wijs ik erop dat andere verdachten in dit dossier niet alleen wordt verweten dat zij hebben gehandeld in aanzienlijke hoeveelheden XTC-pillen, maar dat zij dit zelfs deels hebben bekend.
[verdachte] heeft verklaard dat de laatste keer dat hij in de Ampèrestraat is geweest, was ten tijde van het brengen van de judo-matten.Blijkens het tap-gesprek op blaszijde 3014 van het dossier was dat op 17 februari. Ook uit de printergegevens blijkt niet dat de telefoon van mijn cliënt nadien nog heeft aangestraald op zendmast 3106. Mijn cliënt was dus inderdaad voor het laatst aan de Ampèrestraat drie dagen voor het aantreffen van de curver-boxen met de 179.500 pillen. Het is mitsdien onmogelijk om op basis van het dossier vast te stellen dat [verdachte] op enig moment enige macht over de pillen heeft kunnen uitoefenen of zelfs maar wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid van die pillen. Misschien heeft een andere verdachte ze wel even een dag in de loods gezet, alvorens ze door te verkopen. Maar zelfs als zou u aannemen dat deze pillen in het laboratorium aan de Ampèrestraat zijn gemaakt en [verdachte] op enig moment gelijktijdig met die pillen in de loods is geweest, dan nog kan niet worden vastgesteld dat hij enige beschikkingsmacht had of zich zelfs maar bewust was van de aanwezigheid van die pillen. Ik meen dat op grond van deze feiten een omstandigheden niet anders kan worden geconcludeerd, dan dat [verdachte] behoort te worden vrijgesproken van het onder 5 tenlastgelegde. Dit zou inzes inziens al een zeer substantiële reductie van moeten meebrengen van een eventueel op te leggen straf."
8. Het middel klaagt er niet over dat aldus door de raadsman een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro is ingenomen waarop het Hof had moeten responderen. In plaats daarvan wordt gesteld dat het aangevoerde zijn weerlegging niet vindt in de gebezigde bewijsmiddelen. Ik zou dat willen betwisten. In het verweer wordt slechts een andere waardering gegeven aan het bewijsmateriaal dat door het Hof aan de bewezenverklaring ten grondslag is gelegd. De vraag waarop het aankomt, is derhalve of het Hof het bewezenverklaarde uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden en of het bewezenverklaarde in het licht van het aangevoerde ook overigens toereikend is gemotiveerd.
9. Naar mijn mening is dat het geval. Een niet onbelangrijk verschil met het in het verweer genoemde arrest (NJ 1987, 359) is dat in casu bewezen is verklaard dat de verdachte "tezamen en in vereniging met anderen" aanwezig had. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte zo nauw betrokken is geweest bij het opzetten van het laboratorium en bij de productie van de xtc-pillen, dat hij als medepleger kan worden aangemerkt van het aanwezig hebben van de aldus geproduceerde pillen. Dat de verdachte, zoals wordt gesteld, al enkele dagen niet meer in het laboratorium was geweest en dat niet blijkt dat hij weet heeft gehad van de partij pillen die in beslag is genomen, doet daaraan niet af. Uit het feit dat de verdachte wist dat in het laboratorium xtc-pillen werden gefabriceerd, volgt dat de verdachte tenminste voorwaardelijk opzet had op de aanwezigheid van de op 20 februari 2003 inbeslaggenomen hoeveelheid pillen. Niet aangevoerd is dat de verdachte zich op dat moment van zijn mededaders en van de fabricage van de pillen had gedistantieerd. Uit het op die datum afgetapte telefoongesprek volgt eerder het tegendeel. Aan de theoretische mogelijkheid ten slotte dat de inbeslaggenomen pillen niet in het laboratorium waren geproduceerd, maar daar op andere wijze waren terechtgekomen, kon het Hof zonder nadere motivering voorbijgaan aangezien het hier om een hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid gaat. Dat de verdediging erop wees dat die theoretische mogelijkheid niet is uitgesloten, doet daaraan niet af.
10. Het eerste middel faalt.
11. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof het verweer dat de onderzoeksresultaten van de inkijkoperatie in de loods aan de Ampèrestraat 11c te Purmerend niet aan het bewijs mogen bijdragen ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
12. Het Hof heeft - voor zover voor de beoordeling in cassatie van belang - het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"2. Verweer onrechtmatige inkijkoperatie
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de inkijkoperatie, die op 20 februari 2003 op de voet van artikel 126k van het Wetboek van Strafvordering (Sv) in de loods aan de Ampèrestraat 11c te Purmerend - op zowel formele als op materiële gronden - onrechtmatig heeft plaatsgevonden, hetgeen tot uitsluiting van het door het binnentreden verkregen bewijs dient te leiden, met een integrale vrijspraak als gevolg; een en ander zoals verwoord in de door de raadsman overgelegde pleitnotities.
Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende.
Het hof leidt uit de stukken van het geding het volgende af.
De officier van justitie heeft op 4 februari 2003 ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 1] een mondeling bevel afgegeven, inhoudende dat in de periode van 4 februari 2003 tot en met 20 februari 2003 zonder toestemming van de rechthebbende de besloten plaats, niet zijnde een woning, gelegen aan de Ampèrestraat 11c, mocht worden binnengetreden teneinde die plaats op te nemen en aldaar sporen veilig te stellen. Het bevel is afgegeven naar aanleiding van de feiten en omstandigheden die uit het onderzoek waren gebleken en die op een later tijdstip zijn gerelateerd in het door de opsporingsambtenaar J.S. Kuiper opgemaakte proces-verbaal van 21 februari 2003.
Op 20 februari 2003 heeft de inkijkoperatie in voornoemd pand plaatsgevonden en werden door de opsporingsambtenaren onder meer een XTC-laboratorium aangetroffen alsmede een grote hoeveelheid XTC-pillen.
Het mondeling afgegeven bevel is eerst op 24 februari 2003 op schrift gesteld.
Anders dan de raadsman aanvoert, is het hof van oordeel dat, gelet op het voorgaande, in de onderhavige zaak niet in strijd met het bepaalde in artikel 126g, zesde lid, eerste volzin, Sv, is gehandeld. De door de politie aan de officier van justitie opgegeven feiten en omstandigheden, te weten de vermoedelijke aanwezigheid van een XTC-laboratorium, rechtvaardigen onverwijld politieoptreden en daarvoor behoeft een schriftelijk bevel niet te worden afgewacht. Hieraan doet als zodanig niet af dat dat politieoptreden ruim twee weken op zich heeft laten wachten. Het hof stelt vast dat de inkijk binnen het grenzen van het op 4 februari 2003 gegeven bevel is uitgevoerd. Anders is dat ten aanzien van de schriftelijke vastlegging: in strijd met de tweede volzin van genoemde bepaling is het mondeling afgegeven bevel niet binnen drie dagen op schrift gesteld. Beoordeeld dient te worden wat de gevolgen van dit verzuim dienen te zijn.
Op 24 februari 2003 is het op 4 februari 2003 mondeling gegeven bevel door de officier van justitie schriftelijk vastgelegd, zodat aan het vereiste van controleerbaarheid geen afbreuk is gedaan. De stelling van de raadsman dat men op 4 februari 2003 nog niet op de hoogte was van de exacte locatie en dat men om die reden eerst na de inkijkoperatie het een en ander op papier heeft gezet, acht het hof - mede gelet op het onderstaande - niet aannemelijk geworden. De verdediging is door het verzuim niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad, zodat kan worden volstaan met de constatering dat in het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar verzuim heeft plaatsgevonden.
(...)."
13. De inhoud van het dossier en de gebezigde bewijsmiddelen leren met betrekking tot de feitelijke gang van zaken het volgende:
Op 4 februari 2003 heeft de officier van justitie een bevel bevoegdheden in een besloten plaats als bedoeld in art. 126k, eerste lid, Sv (een loods gevestigd aan de Ampèrestraat 11c te Almere) afgegeven op naam van (mede)verdachte [medeverdachte 1] en bepaald dat aan het bevel binnen de periode van 4 februari 2003 tot en met 20 februari 2003 uitvoering diende te worden gegeven. Op basis van dit bevel zijn twee politieambtenaren, met code K34 en K 48 op 20 februari 2003 om 02.55 uur tot 04.53 uur, genoemde loods binnengetreden. Door de opsporingsambtenaren werd aldaar een xtc-laboratorium alsmede een aanzienlijke hoeveelheid xtc-pillen aangetroffen, hetgeen op 20 februari 2003 door hen in een proces-verbaal van bevindingen is gerelateerd. Ter bevestiging van het gedane mondelinge verzoek aan de officier van justitie d.d. 4 februari 2003 is door de verbalisant J.S. Kuiper op 21 februari 2003 een proces-verbaal aanvraag bevel ex art. 126k Sv opgesteld. Het op 4 februari 2003 door de officier van justitie mondeling afgegeven bevel is op 24 februari 2003 op schrift gesteld.
14. Art. 126k Sv heeft de volgende inhoud:
"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar zonder toestemming van de rechthebbende een besloten plaats, niet zijnde een woning, betreedt, dan wel een technisch hulpmiddel aanwendt, teneinde:
a. die plaats op te nemen,
b. aldaar sporen veilig te stellen, of
c. aldaar een technisch hulpmiddel te plaatsen, teneinde de aanwezigheid of verplaatsing van een goed vast te kunnen stellen.
2. Een bevel als bedoeld in het eerste lid is schriftelijk en vermeldt:
a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de verdachte;
b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;
c. de plaats waarop het bevel betrekking heeft;
d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, en
e. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven.
3. Artikel 126g, zesde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing."
15. De artikelleden van art. 126g Sv, waarnaar het derde lid van art. 126k verwijst, luiden als volgt:
"6. Bij dringende noodzaak kan het bevel mondeling worden gegeven. De officier van justitie stelt in dat geval het bevel binnen drie dagen op schrift.
7. Zodra niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, bepaalt de officier van justitie dat de uitvoering van het bevel wordt beëindigd.
8. Het bevel kan schriftelijk en met redenen omkleed worden gewijzigd, aangevuld, verlengd of beëindigd. Bij dringende noodzaak kan de beslissing mondeling worden gegeven. De officier van justitie stelt deze in dat geval binnen drie dagen op schrift."
16. In HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt YB zijn door de Hoge Raad hoge eisen gesteld aan een beroep op onrechtmatig verkregen bewijs. Een dergelijk verweer behoeft alleen dan een uitdrukkelijke weerlegging, als aan de hand van de in rov. 3.5 van dat arrest besproken factoren duidelijk en gemotiveerd wordt aangegeven waarom het beweerdelijke verzuim gesanctioneerd dient te worden met bewijsuitsluiting. Dit tegen de achtergrond dat bewijsuitsluiting niet het enige rechtsgevolg is dat aan een vormverzuim kan worden verbonden. In HR 5 april 2005, NJ 2005, 301 wordt door de Hoge Raad nog een stap verder gegaan. Een verweer dat niet aan de gestelde eisen voldoet (maar dat door het Hof desondanks - dus onverplicht - is weerlegd), kan in cassatie niet ten toets komen. Met die stap lijkt de Hoge Raad zich niet alleen de mogelijkheid te hebben ontnomen om in het belang van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling uitspraken te doen over mogelijk principiële kwesties, maar lijkt de Hoge Raad ook de mogelijkheid te hebben aanvaard dat veroordelingen in stand blijven die berusten op apert onjuiste gronden. Dat echter terzijde.
17. In casu - zo leren de overgelegde pleitnotities - heeft de raadsman (na te hebben geponeerd dat het enkele feit dat de verdachte werkzaamheden in de - niet aan hem toebehorende en niet door hem gehuurde - loods heeft verricht, meebracht dat het betreden van die loods een inbreuk op zijn privacy vormde) niet meer gesteld dan dat de conclusie dat de inkijkoperatie onrechtmatig was, "behoort te leiden tot bewijsuitsluiting van hetgeen daar uiteindelijk is aangetroffen". Naar mijn mening is aldus niet aan de door de Hoge Raad aan een dergelijke verweer gestelde eisen voldaan, hetgeen mee zou moeten brengen dat het tegen de verwerping van het verweer gerichte middel reeds om die reden faalt.
18. Voor wie iets minder kort door de bocht wil, het volgende. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat het binnentreden van de loods op 20 februari 2003 niet op grond van een mondeling bevel had mogen geschieden en dus in zoverre onrechtmatig was. Het middel komt begrijpelijk genoeg niet tegen dat oordeel op, maar vecht slechts de redenering aan die tot dat oordeel heeft geleid. Welk belang de verdachte bij deze klacht heeft, is mij niet duidelijk kunnen worden. Voor de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof dat door het verzuim "aan het vereiste van controleerbaarheid geen afbreuk is gedaan" en dat "de verdediging door het verzuim niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad" (zodat volstaan kan worden met het oordeel dat een onherstelbaar verzuim heeft plaatsgevonden) maakt het verschil in redenering naar het mij voorkomt niet uit. In elk geval komt het middel op geen enkele wijze op tegen het oordeel van het Hof dat het verzuim niet met bewijsuitsluiting dient te worden gesanctioneerd.(2) Ook daarom is het middel gedoemd te falen.
19. Omdat de in het middel opgeworpen motiveringsklacht voor de uitleg van art. 126k lid 3 Sv jo. art. 126g lid 6 Sv - en daarmee voor de opsporingspraktijk - niet zonder belang is, veroorloof ik mij daarover nog een enkele opmerking. Het komt mij voor dat het Hof antwoord geeft op de verkeerde vraag. De vraag is niet of de OvJ op 4 februari 2003 van oordeel kon zijn dat toen sprake was van een "dringende noodzaak", maar of op 20 februari 2003 kon worden geoordeeld dat het binnentreden zo spoedeisend was dat een schriftelijk bevel van de OvJ niet kon worden afgewacht. In de overwegingen van het Hof ligt besloten, dat er ruimschoots gelegenheid is geweest om een schriftelijk bevel af te geven, zodat van een "dringende noodzaak" op 20 februari 2003 geen sprake was. Hetzelfde kan ook anders gezegd worden: als het op 4 februari gegeven mondelinge bevel binnen drie dagen op schrift was gesteld, was op 20 februari 2003 binnengetreden op grond van een schriftelijk bevel, zodat de vraag of gesproken kon van van een dringende noodzaak in de zin van art. 126k lid 3 Sv jo. art. 126g lid 6 Sv niet aan de orde zou zijn geweest.
20. De door het Hof gekozen benadering bergt het gevaar in zich dat de beoordeling van de "dringende noodzaak" wordt losgekoppeld van het moment van binnentreden. Ik merk daarbij op dat de drie-dagentermijn genoemd in de tweede volzin van art. 126g lid 6 Sv niet bepalend is voor de vraag of de vereiste spoed maakt dat een schriftelijk bevel niet kan worden afgewacht. Hoeveel tijd gemoeid is met het afgeven van een schriftelijk bevel zal afhangen van de omstandigheden, maar het komt mij voor dat daarvoor in het algemeen aanmerkelijk minder tijd nodig is dan drie dagen. Pas als de conclusie is getrokken dat noodgedwongen zonder schriftelijk bevel moet worden binnengetreden, komt de drie-dagentermijn om de hoek kijken. Juist omdat het hier gaat om het achteraf op schrift stellen van een reeds gegeven bevel - hetgeen geen spoedeisend karakter heeft - kan daarvoor enige tijd worden genomen.
21. Het geval van "dringende noodzaak" veronderstelt naar mijn mening dat van het bevel vrijwel onmiddellijk - dat wil zeggen binnen de tijd die nodig is om een schriftelijk bevel te geven - gebruik wordt gemaakt. Dat de voorbereiding van de inkijkoperatie geruime tijd in beslag kan nemen(3), doet daaraan niet af. De wet verbiedt niet dat al vóór het afgeven van het bevel met de voorbereiding wordt begonnen. De OvJ kan daarvoor mondeling het groene licht geven. Waarop het aankomt is of er op het moment van inkijken een schriftelijk bevel is of kon zijn. Hoe langer de voorbereiding duurt, hoe meer tijd er is om te zorgen voor een schriftelijk bevel. Uiteraard kan zich de stuatie voordoen dat van een op goede gronden afgegeven mondeling bevel door onvoorziene omstandigheden geen (onmiddellijk) gebruik kan worden gemaakt. Het kan dan mijns inziens niet zo zijn dat het eenmaal afgegeven mondeling bevel zijn kracht behoudt, mits het maar binnen drie dagen op schrift wordt gesteld.(4) Als de inkijkoperatie op een later tijdstip plaatsvindt dan aanvankelijk was voorzien, zal opnieuw beoordeeld moeten worden of op dat latere tijdstip de tijd ontbreekt om een schriftelijk bevel af te wachten.
22. Het tweede middel faalt.
23. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 15 september 1986, NJ 1987, 359, r.o. 6.2.
2 Ik heb mij afgevraagd of het in dit geval gelukkig is om van een onherstelbaar verzuim te spreken. Bij het herstellen van verzuimen gaat het niet om het ongedaan maken van het verzuim (dat is niet mogelijk), maar om het wegnemen van de schedelijke gevolgen ervan. Als er - zoals het Hof oordeelt - geen schade is, valt er niets te herstellen. Een relevant verschil met de situatie dat de gevolgen van het verzuim zijn hersteld, is er dus niet.
3 Vgl. Corstens, 5e druk, p. 493. Zie ook Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr.3, p. 78
4 Als het bevel vóór de betreding op schrift is gesteld, vormt het vereiste van "dringende noodzaak" als gezegd geen punt meer. De vraag of een mondeling bevel ook binnen drie dagen op schrift moet worden gesteld als daarvan geen gebruik is gemaakt, laat ik onbesproken.