Conclusie
Nr. 02141/05
Mr Machielse
Zitting: 6 februari 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 31 maart 2005 vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 1 tot en met 13 en 15 tot en met 20 tenlastegelegde en hem ter zake van "diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf.
2. Namens het Openbaar Ministerie heeft Mr M.T. Renckens, advocaat-generaal bij het ressortsparket te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld. Mr M.T. Renckens heeft een schriftuur ingezonden, namens haar ondertekend door Mr G.C. Haverkate, tevens advocaat-generaal bij het ressortsparket te 's-Gravenhage, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat er bij de afname van celmateriaal van verdachte geen sprake kan zijn geweest van ernstige bezwaren in de zin van art. 151b Sv gelet op het feit dat de RC de dag erna de inverzekeringstelling wegens onvoldoende verdenking onrechtmatig heeft geoordeeld.
3.2. Uit de stukken blijkt dat de verdachte op 13 januari 2004 is aangehouden. Bij de stukken bevindt zich een bevel afname celmateriaal voor DNA-onderzoek van 15 januari 2004. Uit een zich in het dossier bevindend proces-verbaal d.d. 15 januari 2004 van verbalisant [verbalisant 1] blijkt dat op 15 januari 2004 wangslijm bij verdachte is afgenomen.
3.3. In het dossier bevinden zich ook de stukken ten aanzien van een voorgeleiding aan de RC op 16 januari 2004. De stukken ten aanzien van de afname van wangslijm zijn gevoegd in het voorgeleidingsverbaal. De vordering tot inbewaringstelling is gebaseerd op twee verdenkingen van diefstal met braak (zaken 9 en 10). De RC heeft de inverzekeringstelling onrechtmatig geoordeeld omdat ten tijde daarvan onvoldoende verdenking jegens verdachte bestond. Voorts heeft hij de vordering afgewezen en de onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte gelast.
3.4. Na nader onderzoek, waaronder vergelijkend onderzoek door het NFI met DNA-profielen in onopgeloste zaken, is verdachte op 14 juli 2004 opnieuw aangehouden en inverzekering gesteld. Op 16 juli 2004 is hij toen weer voorgeleid bij de RC. De vordering tot inbewaringstelling werd gebaseerd op verdenking van vijf diefstallen met braak en een poging daartoe (zaken 10, 2, 6, 7, 17 en 18). De RC oordeelde de inverzekeringstelling niet onrechtmatig en wees de vordering toe.
3.5. Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 17 maart 2005 vermeldt het volgende:
"De advocaat-generaal voert het woord en licht de appelmemorie toe overeenkomstig de door haar aan het gerechtshof overgelegde requisitoir, waarvan de inhoud als in dit proces-verbaal geinsereerd moet worden beschouwd."
3.6. Bij de stukken bevindt zich een appelmemorie van officier van Justitie H.A.L.M. de Kort, waarin op de laatste pagina met hand geschreven is: "Dit appel is met mij mr. M.T. Renckens besproken op 29/1004, M.T. Renckens, advocaat-generaal." De appelmemorie houdt het volgende in:
"De rechtbank heeft geoordeeld dat de afname van celmateriaal ten behoeve van dna onderzoek op 15 januari 2004 onrechtmatig is geschied daar er op dat moment onvoldoende ernstige bezwaren waren zoals wordt vereist door artikel 151b lid 2 WvSv. De rechtbank komt tot die conclusie omdat de rechter-commissaris op 16 januari 2004 van mening was dat de inverzekeringstelling onrechtmatig was wegens het ontbreken van voldoende verdenking.
De beslissing van de rechter-commissaris om de inverzekeringstelling onrechtmatig te achten, was begrijpelijk. De overeenkomende modes operandi waren immers in het voorgeleidingsproces-verbaal gebrekkig omschreven. Voorts bevatte dit voorgeleidingsproces-verbaal een proces-verbaal van bevindingen inhoudende een herkenning van verdachte van videobeelden in de zaken 9 en 10. Dit proces-verbaal van bevindingen vermeldde abusievelijk dat die herkenning had plaatsgevonden op 15 januari 2004, 2 dagen nà de aanhouding. In het uiteindelijke zittingsdossier is dit in ambtshandeling 5 hersteld: de herkenning vond plaats op 5 januari 2004 en met op 15 januari 2004.
De beslissing van de rechter-commissaris was begrijpelijk, doch naar mening van de officier van justitie onjuist.
Ter zitting is door de officier van justitie gemotiveerd aangevoerd dat er wel degelijk sprake was van voldoende verdenking en dat zelfs sprake was van 'ernstige bezwaren' op het moment dat verdachte op 13 januari werd aangehouden.
Het bestaan van deze ernstige bezwaren kan uit het navolgende worden afgeleid:
In december kwam bij de politie een dna-profielcluster binnen waaruit bleek dat bij 11 inbraken telkens hetzelfde dna-profiel was aangetroffen. Aan de misdaadanalist van district 3 werd gevraagd de zaak te analyseren.
Uit die analyse bleek dat de modes operandi bij nagenoeg alle zaken dezelfde was:
met grof geweld werden ruiten en deuren vernield waarbij telkens bloed van de vermoedelijke dader werd aangetroffen, met name scholen en soortgelijke instelling waren het slachtoffer, in de gebouwen werden grote vernielingen aangericht.
Gelet op de manier van opereren kwam [verdachte] in beeld. De modes operandi van de zaken uit het dna-profielcluster bleek namelijk overeen te stemmen met die van oude zaken waarin [verdachte] was aangehouden.
Ook bleek dat [verdachte] in het verleden in een aantal panden uit het dna-profielcluster had ingebroken.
Voorts was opvallend dat [verdachte] vaak meerdere keren in hetzelfde pand inbrak, hetgeen ook het geval was bij een aantal zaken uit het dna-profielcluster.
Het rapport van de misdaadanalist C.W. Versluis, dat in eerste aanleg geen onderdeel uitmaakte van het strafdossier, bevindt zich thans wel bij de stukken.
Tenslotte werd [verdachte] door verbalisanten herkend van beelden van een beveiligingscamera gemaakt bij de inbraken op 13 en 20 april 2003, de zaken 9 en 10 in het strafdossier. Bij deze laatste inbraak van 20 april werden bloedsporen aangetroffen die, na vaststelling van het dna, pasten in het dna-profielcluster. (zie AH 5, AH 9 en AH 10)
Gelet op het voorgaande was sprake van voldoende verdenking en van ernstige bezwaren welke respectievelijk de aanhouding en de gedwongen afname van dna-materiaal bij verdachte rechtvaardigden.
De rechtbank lijkt in haar vonnis de beslissing van de rechter-commissaris als een voldongen feit te hebben gezien.
Hoewel de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen met zich brengt dat onregelmatigheden in het opsporingsonderzoek die reeds bij de rechter commissaris aan de orde zijn geweest, niet opnieuw ter zitting naar voren kunnen worden gebracht, is echter ook uitgemaakt dat een beslissing van een rechter-commissaris opnieuw door zittingsrechter kan worden getoetst, indien ter zitting wordt betoogd dat de consequentie van de beslissing van een rechter-commissaris bewijsuitsluiting dan wel niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou dienen te zijn.
Ter zitting was de beslissing van de rechter-commissaris, dat bij de vordering inbewaringstelling er sprake was van onvoldoende verdenking, zeer wel opnieuw toetsbaar daar door de raadsman ter zitting werd aangevoerd dat door die beslissing er derhalve ook geen sprake kon zijn van het bestaan van ernstige bezwaren met als gevolg dat de gedwongen afname van celmateriaal bij verdachte [verdachte] onrechtmatig was en dat de resultaten van het dna-onderzoek derhalve met mochten bijdragen tot het bewijs.
Resumerend stelt de officier van justitie zich op het standpunt dat op het moment van de aanhouding van verdachte er wel degelijk sprake was van voldoende feiten en omstandigheden welke een aanhouding en inverzekeringstelling rechtvaardigden en dat op 15 januari 2004 toen de verdachte [verdachte] gedwongen werd dna-materiaal af te staan er wel degelijk sprake was van de in artikel 151b lid 2 WvSv vereiste ernstige bezwaren."
3.7. Voorts bevindt zich bij de stukken een niet-ondertekend en niet-gedateerd geschrift met daarop vermeld het rolnummer van onderhavige zaak en de vermelding "O.M. appel". Daaronder is kort toegelicht wat het belang van het ingestelde hoger beroep is. Aan dit geschrift zijn achtereenvolgens gehecht een vonnis van de Rechtbank Rotterdam, een beschrijving van de "Procedure DNA bij bekende, aangehouden verdachte", een brief met als titel "Informatie voor verdachte over DNA-onderzoek" met daaraan gevoegd de relevante regelgeving. Kennelijk wordt met het requisitoir op dit geschrift gedoeld, hetgeen ook af te leiden is uit de handgeschreven nummering van het geschrift in samenhang met de inventarislijst van de griffier bij het Gerechtshof.
3.8. De raadsman heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep gepleit overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota. Die houdt - voor zover hier relevant - het volgende in:
"DE FEITEN
13 januari 2004 is [verdachte] in verzekering gesteld.
15 januari 2004 heeft de OvJ een bevel tot afname van celmateriaal van [verdachte] gegeven op grond van artikel 151b Sv. (AH-2)
15 januari 2004 is zonder toestemming van [verdachte] celmaterieel afgenomen. (AH-3)
16 januari 2004 heeft de OvJ een deskundige benoemd en opdracht gegeven tot het DNA onderzoek op grond van artikel 151a Sv.
(AH -4)
16 januari 2004 heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat de inverzekeringstelling onrechtmatig was omdat er onvoldoende verdenking bestond. De vordering bewaring wees zij af.
De officier van justitie heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechter-commissaris en het DNA onderzoek doorgezet.
(..)
3. Er was onvoldoende verdenking dus er waren zeker geen ernstige bezwaren jegens [verdachte].
De rechter-commissaris heeft geoordeeld dat er onvoldoende verdenking was tegen [verdachte]. De OvJ heeft daar geen beroep tegen ingesteld, de OvJ heeft het DNA onderzoek doorgezet.
De politie tracht in het algemeen proces-verbaal op bladzijde 2 te verhullen dat [verdachte] in vrijheid is gesteld en de vordering bewaring is afgewezen omdat er ten tijde van de inverzekeringstelling onvoldoende verdenking was en ten tijde van de vordering bewaring onvoldoende bezwaren waren zodat [verdachte] ook niet rauwelijks in bewaring werd gesteld.
De politie stelt daar immers in strijd met de waarheid dat [verdachte] zou zijn heengezonden omdat er abusievelijk een verkeerde datum in het proces-verbaal van fotoherkenning zou zijn vermeld.
Dit is een leugen, danwel op zijn minst een kwalijk verzinsel, waar de OvJ ter zitting en in zijn grieven dankbaar gebruik van maakt. Het is niet waar, ze waren niet bij de voorgeleiding, het blijkt nergens uit en voor zover u aan de stellingen van de verdediging mocht twijfelen verzoek ik u de RC als getuige te horen:
De betreffende datum is ten tijde van de voorgeleiding in het geheel niet ter sprake geweest. De rechter-commissaris heeft middels eigen waarneming vastgesteld dat de weergegeven fotobeelden onvoldoende waren om daar een verdenking jegens [verdachte] op te baseren, ook niet in samenhang met de modus operandi.
Daarnaast was er geen herkenning door de politie maar sprak de politie over een sterke gelijkenis. Dat is een fundamenteel verschil dat een verbalisant niet over het hoofd kan zien.
De rechtbank wordt dus met een vals algemeen proces-verbaal op het verkeerde been gezet, het openbaar ministerie neemt hier geen afstand van en de beslissing tot afwijzing van de bewaring is buiten het dossier gehouden.
Het OM is van mening dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in dit geval doorbroken dient te worden. Dit lijkt mij reeds onjuist nu het OM een rechtsmiddel had tegen de beslissing van de RC doch hiervan geen gebruik heeft gemaakt en zich dus kennelijk heeft neergelegd bij het oordeel van de RC.
Het OM is van mening dat achteraf beoordeeld moet worden of er toch enstige bezwaren waren, op achteraf, eerst in hoger beroep in te brengen stukken, die noch aan de rc, noch aan de rechtbank, noch aan de raadsman, noch aan de OvJ bekend waren ten tijde van het nemen van beslissingen omtrent het al dan niet vrijwillig afstaan van DNA en het geven van het bevel tot afname DNA en het vervolg daarop.
De geschetste modus operandi is algemeen voorkomend bij inbraken (ruiten verbreken, schade aanrichten, doorzoeken, goederen meenemen). Dat lijkt mij een feit van algemene bekendheid, bij gebreke waarvan ik u verzoek te doen onderzoeken in hoeveel zaken in Rotterdam en omgeving deze modus werd toegepast in de afgelopen 5 jaar en in hoeveel zaken er aanwijzingen zijn richting andere verdachten dan [verdachte].
De gestelde sterke gelijkenis is een subjectief oordeel dat in ieder geval niet werd gedeeld met RC, rechtbank, [verdachte] en raadsman en gezien het rapport misdaadanalyse onder "te doen" gezocht.
Achteraf objectief toetsen of er toen ernstige bezwaren waren is onmogelijk met de wetenschap van nu.
Het bevel tot DNA afname en onderzoek is in strijd met de wet en lichtvaardig gegeven. Daarop voortbordurend wordt de werkelijke gang van zaken verhult, hetgeen in strijd is met beginselen van een behoorlijke procesorde. Alles met grove veronachtzaming van de belangen van de verdediging.
Primair verzoek ik u het CM niet ontvankelijk te verklaren, subsidiair verzoek ik u de resultaten van het DNA onderzoek alsmede de vruchten daarvan van het bewijs uit te sluiten als zijnde onrechtmatig verkregen.
Betreffende feit 14, zaakdossier 17, stel ik mij op het standpunt dat onvoldoende duidelijk uit het dossier blijkt waarop de vingersporen zijn aangetroffen en waar de betreffende goederen zich hebben bevonden toen de vingersporen daarop terecht zijn gekomen.
Daarmee dient [verdachte] van alle feiten te worden vrijgesproken."
3.9. Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige strafdossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voor handen om tot een bewezenverklaring van de onder 1 tot en met 13 en 15 tot en met 20 tenlastegelegde feiten te komen.
Verdachte is in de onderhavige zaak aangehouden en in verzekering gesteld op 13 januari 2004.
Verdachte werd na de inverzekeringstelling van 13 januari 2004 verzocht om vrijwillig mee te werken aan een DNA-onderzoek, hetgeen door hem werd geweigerd.
Op 15 januari 2004 is door de officier van justitie jegens verdachte een bevel ex artikel 151b van het Wetboek van Strafvordering afgegeven en op diezelfde dag is DNA-materiaal -wangslijm- bij verdachte afgenomen.
De rechter-commissaris heeft op 16 januari 2004 geoordeeld dat de inverzekeringstelling onrechtmatig was, aangezien ten tijde daarvan onvoldoende verdenking jegens verdachte bestond. De rechter-commissaris heeft de vordering tot inbewaringstelling afgewezen en de onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte gelast.
Tegen deze beslissing van de rechter-commissaris is door het openbaar ministerie geen hoger beroep ingesteld.
Aldus diende het openbaar ministerie er in ieder geval vanaf 16 januari 2004 van uit te gaan dat er onvoldoende verdenking bestond om verdachte op het moment dat hij in verzekering werd gesteld als zodanig aan te merken.
Van de aanwezigheid van ernstige bezwaren tegen een verdachte van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering, het in artikel 151b, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering neergelegde vereiste om over te kunnen gaan tot een bevel afname celmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek, was dus helemaal geen sprake.
Het hiervoor genoemde bevel is derhalve gegeven in strijd met de wet, ongeacht het antwoord op de vraag of aan de overige in artikel 151b van het Wetboek van Strafvordering neergelegde formaliteiten is voldaan.
De stelling van het openbaar ministerie - zakelijk inhoudend - dat de rechter-commissaris haar beslissing nam op basis van gebrekkige informatie (geen kennis van - kort gezegd - proces-verbaal herkenning videobeelden en van rapport misdaadanalyse-rapport) voert niet tot een ander oordeel, wat er zij van de feitelijke juistheid ervan.
Het had immers op de weg van het openbaar ministerie gelegen die feiten aan de orde te stellen bij de raadkamer van de rechtbank door het instellen van beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris. Nu zulks achterwege is gelaten, had het openbaar ministerie van de (juistheid van de) beslissing van de rechter-commissaris uit te gaan, met het hiervoor omschreven gevolg.
Onder deze omstandigheden had het openbaar ministerie geen verdere uitvoering mogen geven aan het op 15 januari 2004 gegeven bevel tot DNA-onderzoek bij verdachte.
Nu echter op onrechtmatige wijze afgenomen celmateriaal alsnog is onderzocht, dienen de onderzoeksresultaten als zijnde onrechtmatig verkregen voor de bewijsvoering te worden uitgesloten.
De verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 tot en met 13 en 15 tot en met 20 is tenlastegelegd."
3.10. Art. 151b lid 1 Sv luidde ten tijde van het hier bedoelde bevel van de officier van justitie als volgt:
"De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek bevelen dat van de verdachte van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, tegen wie ernstige bezwaren bestaan, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek."
3.11. Het middel klaagt erover dat het hof, zonder zelf nader onderzoek te doen naar de vraag of ten tijde van het bevel op 15 januari 2004 sprake was van ernstige bezwaren, het ontbreken daarvan afleidt uit het oordeel van de Rechter-Commissaris van 16 januari 2004 dat de inverzekeringstelling op 13 januari 2004 onrechtmatig is geweest. De steller van het middel meent dat hiermee een te brede toepassing is gegeven aan het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Omdat het hof zich kennelijk beroept op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen (in verhouding tot de beslissing van de RC ex art. 59a lid 5 Sv) en de steller van het middel de kennelijke toepassing daarvan door het hof aanvecht, ga ik op dat stelsel kort in.(1) Art. 59a lid 5 Sv luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
"Indien de rechter-commissaris de inverzekeringstelling onrechtmatig oordeelt, beveelt hij de onmiddellijke invrijheidsstelling van de verdachte (..)"
3.12. De Hoge Raad overwoog ten aanzien van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in HR 8 mei 2001, NJ 2001, 587 het volgende:
"3.3. (...)
Tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek van de verdachte in te willigen, staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de aanhouding en inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd. Noch de tekst van art. 359a Sv noch de wetsgeschiedenis van die bepaling geeft daartoe aanleiding."
3.13. Hieruit kan worden afgeleid dat geen beroep kan worden gedaan op art. 359a Sv ten aanzien van vormverzuimen die reeds bij de rechtmatigheidstoets aan de RC zijn of hadden kunnen worden voorgelegd. De achtergrond hiervan is dat er geen hoger beroep openstaat tegen de beslissing van de RC over de inverzekeringstelling. Een beroep kan dus enkel worden gedaan op vormverzuimen, voor zover de honorering ervan niet onverenigbaar is met de beschikking van de RC als zodanig. Daar staat tegenover dat in de betreffende zaak ook een beroep werd gedaan op het niet vermelden van de reden van de aanhouding, een verzuim waarvan men zou kunnen zeggen dat het niet direct verband houdt met de beslissing van de RC. In HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 heeft de Hoge Raad ten aanzien van art. 359a Sv overwogen:
"Art. 359a Sv is ook niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming."
3.14. Hier is de beperking aan de mogelijkheid beroep te doen op vormverzuimen al nauwer geformuleerd en uitdrukkelijker gericht op de onaantastbaarheid van het oordeel van de RC als zodanig. Dit gesloten stelsel van rechtsmiddelen doet niet af aan de mogelijkheid ter terechtzitting een beroep te doen op vormverzuimen in het vooronderzoek die niet direct verband houden met de inverzekeringstelling en wel met de vragen van art. 348 Sv Pro en 350 Sv. De vraag blijft echter wanneer vormverzuimen slechts betrekking hebben op 'bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen.'
3.15. In zijn conclusie voor HR 7 september 2004, NJ 2004, 608 nam mijn ambtgenoot Fokkens als uitgangspunt dat een beroep op de hier bedoelde vormverzuimen hoe dan ook mogelijk blijft indien daardoor (onrechtmatig) bewijsmateriaal is verkregen of indien daardoor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op het spel staat. Daarmee brengt hij ook tot uitdrukking dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in verband met vormverzuimen waarover de RC oordeelt niet meer betekent dan dat de beslissing over de inverzekeringstelling niet meer kan worden aangevochten. De klacht dat ten onrechte een vrijheidsbenemend dwangmiddel, dat onder controle staat van de rechter-commissaris, is toegepast, kan dus niet als een beroep op een vormverzuim aan de zittingsrechter worden gepresenteerd.
3.16. In diezelfde zaak oordeelde de Hoge Raad dat ter terechtzitting geen beroep meer kan worden gedaan op schending van het in artikel 6 EVRM Pro neergelegde recht op een eerlijk proces op de grond dat de RC bij de rechtmatigheidstoets ondanks het verzoek daartoe de raadsvrouw de gelegenheid heeft onthouden kennis te nemen van de stukken die betrekking hebben op de inverzekeringstelling. Wellicht dat dit moet worden gezien als een typisch geval waarin een beroep wordt gedaan op een vormverzuim dat direct verband houdt met de beslissing van de RC. Voor de Hoge Raad was er geen aanleiding in te gaan op het uitgangspunt dat mijn ambtgenoot in zijn conclusie innam.
3.17. In HR 5 april 2005, NJ 2005, 301 werd in hoger beroep aangevoerd "dat de aanhouding overeenkomstig het oordeel van de rechter-commissaris onrechtmatig is geweest, omdat sprake lijkt te zijn van een aanhouding buiten heterdaad door een ander dan een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar." Het hof verwierp dit verweer en oordeelde dat de "onderhavige" aanhouding op heterdaad had plaatsgevonden. AG Vellinga overwoog dat met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen onverenigbaar is dat de rechter zijn oordeel in de plaats stelt van dat van de RC. Volgens hem had het hof het verweer terecht maar op onjuiste gronden verworpen.
De Hoge Raad wees naar de eisen die hij in HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 onder 3.7 had gesteld aan een beroep op art. 359a Sv en kwam tot het oordeel dat er anders dan het middel betoogde geen sprake was geweest van een voldoende onderbouwd verweer, zodat daarop ook niet uitdrukkelijk behoefde te worden gerespondeerd. Reeds daarom kon het middel niet tot cassatie leiden. Het gebruik van de woorden "reeds daarom" doet vermoeden dat er naast de door de Hoge Raad opgegeven reden nog een andere grond was waarop het cassatieberoep zou kunnen worden verworpen. Te denken is aan de mogelijkheid dat de motivering die het Hof aan de verwerping van het verweer ten grondslag heeft gelegd toereikend was. Dat zou betekenen dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in dit geval aan een nader onderzoek door de zittingsrechter niet in de weg zou staan.(2) Een andere - diametraal tegenovergestelde - mogelijkheid is nog dat de Hoge Raad - in het voetspoor van mr. Vellinga in zijn conclusie - van oordeel is dat het middel toch niet tot cassatie had kunnen leiden omdat, nu de rechter-commissaris de inverzekeringstelling onrechtmatig had geoordeeld, het gesloten stelsel van rechtsmiddelen verhinderde dat dezelfde klacht die aan de rechter-commissaris was voorgelegd alsnog als een beroep op een vormverzuim ter terechtzitting wordt aangevoerd.(3)
3.18. Uit dit arrest is in ieder geval niet stellig af te leiden dat het de zittingsrechter in zijn beantwoording van de vragen van art. 348 Sv Pro e.v. niet is geoorloofd zich een zelfstandig oordeel te vormen over gegevens die ook de rechter-commissaris bij zijn toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling heeft betrokken.
3.19. De steller van het middel verwijst nog naar HR 13 juni 2006, NJ 2006, 623 m.nt. Klip. In die zaak had een RC op 9 oktober 2001 een doorzoeking in de woning van verdachte verricht waarbij de verdachte werd aangehouden. Een andere RC heeft daarna op 12 oktober 2001 de inverzekeringstelling onrechtmatig bevonden, maar die beslissing niet nader gemotiveerd. Het Hof had - in tegenstelling tot hetgeen in onderhavige zaak het geval is - desondanks gebruik gemaakt van het bewijs dat was verkregen als gevolg van de doorzoeking. De Hoge Raad oordeelde dat het aan het Hof - ook als het oordeel van de RC was gebaseerd op het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld - vrij stond op basis van de hem ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting bekende feiten zelfstandig een oordeel te vormen over de verdenking bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de doorzoeking en het daardoor verkregen bewijs. Het gesloten systeem van rechtsmiddelen staat daaraan volgens de Hoge Raad niet in de weg.
3.20. Vanwege de toevoeging van de Hoge Raad ten aanzien van het veronderstelde ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld kan mijns inziens niet gezegd worden dat de Hoge Raad het oordeel van het hof billijkte omdát de beslissing van de RC niet was gemotiveerd en het dus niet vaststaat of het Hof het oordeel van de RC heeft miskend. Deze uitspraak kan maar op twee manieren worden uitgelegd. Of de Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat de rechter hoe dan ook een zelfstandig oordeel kan vellen over vormverzuimen bij de inverzekeringstelling die ten grondslag hebben gelegen aan de beslissing van de RC dat de inverzekeringstelling onrechtmatig is geweest. Maar dan ligt het voor de hand dat de verdediging zich ook daarop kan beroepen en dan zou er van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niets overblijven. Uit de overweging van de Hoge Raad dat het gesloten systeem van rechtsmiddelen niet in de weg staat aan een zelfstandige beoordeling door de rechter van de verdenking als vereiste voor een rechtmatige doorzoeking en als voorwaarde voor de rechtmatigheid van het bij de doorzoeking vergaarde bewijs, is mijns inziens af te leiden dat de Hoge Raad aan de leer van het gesloten systeem van rechtsmiddelen nog bestaanrecht toekent. Het lijkt mij daarom meer voor de hand te liggen het arrest aldus uit te leggen dat de Hoge Raad onderscheid maakt tussen enerzijds vormverzuimen die direct verband houden met de beslissing van de RC en anderzijds vormverzuimen die daar niet direct verband mee houden, zoals vormverzuimen bij een doorzoeking.(4) Daarvan was in HR 13 juni 2006, NJ 2006, 623 sprake en daarvan is ook in onderhavige zaak sprake.
3.21. In dit verband roep ik ook HR 21 juni 2005, LJN AT2899 in herinnering. In die zaak werd een middel ingediend dat erop neer kwam dat de resultaten van het DNA-onderzoek niet voor het bewijs mochten worden gebruikt omdat de vordering tot verlenging van de gevangenhouding ten tijde van het DNA-onderzoek was afgewezen. Het hof had die resultaten wel voor het bewijs gebruikt. In zoverre was de situatie tegengesteld aan onderhavige zaak.
3.22. Het Hof verwees in die zaak naar het gesloten stelsel van rechtsmiddelen gelet op de omstandigheid dat de verdachte tevergeefs gebruik had gemaakt van de (inmiddels geschrapte) voorziening van hoger beroep tegen het bevel van de RC ex art. 195d (oud) Sv (bevel DNA-afname). Het ging daar in feite dus om een 'ander' gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Ten overvloede overwoog het Hof dat de beslissing over de gevangenhouding niet inhield dat er in verband met een bevel tot afname van celmateriaal geen ernstige bezwaren tegen verdachte meer waren. De Hoge Raad acht het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk en overweegt daartoe als volgt:
"Het Hof heeft vastgesteld dat de Rechtbank in haar beschikking van 4 juli 2000 heeft overwogen dat de eerste vordering tot verlenging van de gevangenhouding werd afgewezen omdat "de verdenking, bezwaren en gronden die tot het bevel tot gevangenhouding van verdachte hebben geleid niet meer in voldoende mate bestaan". Daarmee is niet onverenigbaar dat ten tijde van het aangevochten bevel van de Rechter-Commissaris van 5 februari 2001 ernstige bezwaren als bedoeld in art. 195d, derde lid, (oud) Sv tegen de verdachte bestonden. Dat oordeel van het Hof, dat niet onbegrijpelijk is, draagt de verwerping van het verweer zelfstandig."
Dit standpunt lijkt mij te passen bij het hier verdedigde beperkte karakter van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.
3.23. Het bevel tot het afnemen van celmateriaal van een verdachte dat thans door de officier van justitie op de voet van art. 151b Sv wordt gegeven kan niet worden voorgelegd aan de rechter-commissaris of raadkamer. De rechter-commissaris of raadkamer is niet krachtens de wet belast met het toezicht op de toepassing van dit dwangmiddel en kan aan verzuimen die kleven aan een dergelijk bevel geen rechtsgevolgen verbinden. Zij hebben op dat gebied geen wettelijke taak of bevoegdheid. Het OM kan zich, wanneer het overweegt om een bevel ex art. 151b Sv uit te vaardigen, oriënteren op hetgeen de rechter-commissaris of raadkamer met betrekking tot de rechtmatigheid van de toepassing van een ander dwangmiddel heeft overwogen, maar deze overwegingen binden het OM enkel voor zover het om het dwangmiddel gaat waartoe de bevoegdheid van rechter-commissaris en raadkamer zich uitstrekt. Degene die wel tot een oordeel over zo een bevel bevoegd is, is de zittingsrechter. De zittingsrechter zal zich over klachten over het bevel ex art. 151b Sv een eigen, zelfstandig oordeel moeten vormen. En dat heeft het Hof hier niet gedaan. Het Hof heeft voetstoots aangenomen dat de officier van justitie m.b.t. het ene dwangmiddel gebonden was aan de beslissing van de rechter-commissaris over toepassing van een ander dwangmiddel.
3.24. Het middel slaagt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet aan de vormvoorschriften van art. 151b Sv is voldaan.
4.2. Dit middel keert zich tegen een overweging ten overvloede, zodat het in beginsel reeds om die reden niet zou kunnen slagen (HR 8 oktober 1985, NJ 1986, 214). In dit geval concludeer ik echter tot vernieting van het arrest. Het hof zal mijns inziens opnieuw hebben te oordelen en afhankelijk van de inhoud daarvan kan het daarbij ook betrekken hetgeen wordt gesteld in het tweede middel. Daarom ga ik naar aanleiding van dat middel toch in op de overwegingen ten overvloede, namelijk het niet voldoen aan vormvoorschriften bij het DNA-onderzoek.
4.3. Art. 151a lid 1 Sv luidde ten tijde van de afname van het celmateriaal als volgt:
"De officier van justitie kan, met inachtneming van het tweede lid, ambtshalve of op verzoek van de verdachte of diens raadsman, een deskundige, verbonden aan één van de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen laboratoria, benoemen met de opdracht met het oog op de waarheidsvinding een DNA-onderzoek te verrichten op basis van celmateriaal en hem een met redenen omkleed verslag uit te brengen. Celmateriaal kan ten behoeve van het onderzoek als bedoeld in de vorige zin (DNA-onderzoek, AM), behoudens art. 151b, slechts worden afgenomen met schriftelijke toestemming van de betrokkene."
4.4. Art. 151b leden 1 en 2 Sv luidden ten tijde van het hier bedoelde bevel van de officier van justitie als volgt:
"1. De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek bevelen dat van de verdachte van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, tegen wie ernstige bezwaren bestaan, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek.
2. De officier van justitie geeft het bevel niet dan nadat de verdachte in de gelegenheid is gesteld, te worden gehoord. De verdachte is bevoegd zich bij het horen door een raadsman te doen bijstaan."
4.5. Blijkens een proces-verbaal van verhoor d.d. 13 januari 2004 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 2] en [verbalisant 1], beiden hoofdagent van poltitie, heeft verdachte aldaar als volgt verklaard:
"U zegt mij dat er bij een aantal inbraken DNA sporen aangetroffen zijn. U vraagt mij of ik vrijwillig DNA af wil laten nemen om deze te vergelijken met de aangetroffen DNA.
Nee, ik wil hier niet aan meewerken.
U vraagt mij waarom ik hier niet aan mee wil werken.
Omdat jullie het gewoon via de officiele weg moeten doen. Daarbuiten, vorige keer heb ik dit ook geweigerd en is er nooit DNA van mij afgenomen. Ik heb ook liever dat de DNA niet bekend is bij de politie.
U vraagt mij waarom ik niet wil dat mijn DNA bekend is bij de politie.
Ik zal u een voorbeeld geven.
Als ze bij een moord een haar vinden die dan bijvoorbeeld van mij is en ik ben daar inderdaad een keer geweest maar heb niets met die moord te maken dan ben ik de lul.
Zodoende."
4.6. Blijkens het voorgeleidingsproces-verbaal is de verdachte op de ochtend van 15 januari 2004 wederom verhoord en gewezen op het feit dat er celmateriaal bij hem zou worden afgenomen. Daarbij is hij gewezen op het recht op een contra-expertise. Het bevel van de officier van Justitie d.d. 15 januari 2004 tot DNA-onderzoek houdt in dat van verdachte, gelegenheid geboden hebbende te worden gehoord, celmateriaal wordt afgenomen. Blijkens het proces-verbaal d.d. 15 januari 2004 betreffende de afname van wangslijmvlies heeft de afname (om 15.00 's middags) zonder toestemming plaatsgevonden.
4.7. Ter terechtzitting in eerste aanleg is een en ander blijkens het proces-verbaal van die zitting als volgt uiteengezet:
"Op de vraag van de rechtbank antwoord ik dat ik niet vrijwillig heb meegewerkt aan afname van wangslijm. Ik heb dit geweigerd en de politie heeft vervolgens een bevel geregeld, zodat zij het toch bij mij konden afnemen.
Op de vraag van de officier van justitie antwoord ik, dat ik wel een informatiebrief over de afname van DNA heb gehad. Hierin stond ook vermeld dat ik de mogelijkheid had van contra-expertise. Ik kan me niet herinneren of ik die brief heb gelezen.
De raadsman verklaart:
Deze brief bevindt zich waarschijnlijk niet in mijn dossier.
De officier van justitie legt hierop de brief d.d. 4 oktober 2004 aan de raadsman over. De raadsman toont deze brief aan zijn client, waarop de verdachte verklaart:
Deze brief heb ik ontvangen. Ik kan me wel herinneren dat ik iets heb gelezen waarin werd verwezen naar bepaalde informatie. Toen ik destijds die brief las heeft me dat niet op andere gedachten gebracht."
De appelmemorie houdt in dit verband in:
"De rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 151b lid 2 WvSv een hoorplicht door de officier van justitie inhoudt en dat de officier van justitie door het niet horen van de verdachte alvorens een bevel tot afname van celmateriaal te geven in strijd de wet heeft gehandeld.
De officier van justitie is van mening dat het standpunt van de rechtbank voort komt uit een onjuiste uitleg van artikel 151 b lid 2 WvSv. Dit artikel bevat, voor zover thans van belang, de bepaling dat 'het bevel niet wordt gegeven dan nadat de verdachte is de gelegenheid is gesteld te worden gehoord. De verdachte is bevoegd zich bij dit horen door een raadsman te doen bijstaan'. Deze tekst dwingt niet tot een verplicht horen. In bepalingen in de wet waar wèl sprake is van een hoorplicht, heeft onze wetgever voor een andere formulering gekozen. Zo bevat artikel 66 lid 3 WvSv Pro, die de aanwezigheid van een verdachte bij de verlenging gevangenhouding regelt, eveneens de formulering 'dan nadat de verdachte in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord'. De beslissing tot verlenging kan worden gegeven zonder dat een verdachte daadwerkelijk is gehoord.
Dit in tegenstelling tot het bevel gevangenhouding, dat niet kan worden gegeven zonder de verdachte voorafgaand te horen. Deze hoorplicht is neergelegd in artikel 65 lid 1 WvSv Pro en komt tot uitdrukking in de door de wetgever gekozen bewoordingen 'het bevel wordt niet gegeven dan nadat de verdachte is gehoord'.
Resumerend is de officier van justitie van mening dat artikel 151b lid 2 geen hoorplicht inhoudt doch enkel een recht van de verdachte omvat dat door deze kan worden ingeroepen indien hij dat nodig acht.
(..)
Indien de zienswijze van de rechtbank, dat artikel 151d lid 2 WvSv wèl een hoorplicht door de officier van justitie inhoudt, dan is de conclusie dat een vormvoorschrift is geschonden een terechte conclusie.
De officier van justitie is zich echter van mening dat de consequentie van deze schending onder de na te noemen omstandigheden niet bewijsuitsluiting dient te zijn.
In de onderhavige zaak is de gang van zaken namelijk als volgt geweest:
Op 13 januari 2004 geeft [verdachte] tijdens zijn verhoor door de politie aan niet mee te willen werken aan dna-onderzoek. Op 14 januari 2004 en in latere verhoren geeft hij aan een beroep te doen op zijn zwijgrecht en weigert iedere verdere medewerking. Vervolgens wordt verdachte een informatiebrief uitgereikt waarin wordt uitgelegd wat dna-onderzoek inhoudt en wat zijn rechten zijn. In die brief wordt hij onder meer gewezen op de mogelijkheid om door een officier van justitie te worden gehoord en zich te laten bijstaan door een advocaat. Verdachte heeft nimmer in enig stadium aangegeven dat hij wilde worden gehoord. Vervolgens wordt door de officier van justitie een bevel tot afname van dna-materiaal gegeven.
Op de terechtzitting verklaart [verdachte] omtrent deze informatie-brief:
'Deze brief heb ik ontvangen. Ik kan me wel herinneren dat ik iets heb gelezen waarin werd verwezen naar bepaalde informatie. Toen ik destijds die brief las heeft me dat niet op andere gedachten gebracht.'
Naast het nadeel dat een verdachte al dan niet heeft ondervonden, dient bij vormverzuimen rekening gehouden te worden met de ernst van het verzuim en het belang van het geschonden voorschrift.
Blijkens de wetsgeschiedenis is het doel van artikel 151b lid 2 WvSv dat niet meteen gegrepen wordt naar de verplichte medewerking, maar dat een verdachte eerst de gelegenheid wordt geboden vrijwillig mee te werken. Een gedwongen afname dient ultimum remedium te zijn.
In de onderhavige zaak is, zoals hierboven al is aangegeven, door de politie aan [verdachte] gevraagd of hij vrijwillig mee wilde werken aan een dna-onderzoek hetgeen hij weigerde. Vervolgens is hem vanwege de officier van justitie een informatiebrief uitgereikt waarin de gehele procedure over al dan niet meewerken en bijstand door een raadsman wordt uitgelegd.
[Verdachte] is derhalve volledig geinformeerd geweest en een vrije keuze gelaten om al dan niet vrijwillig mee te werken aan dna-onderzoek.
Naar mening van de officier van justitie is onder bovengenoemde omstandigheden de sanctie van de rechtbank van bewijsuitsluiting een te zware sanctie en had volstaan moeten worden met de enkele constatering dat sprake is geweest van schending van een vormvoorschrift. Verdachte heeft geen daadwerkelijk nadeel ondervonden en het belang dat het geschonden voorschrift dient te beschermen, is niet in het geding geweest.
Ten overvloede merkt de officier van justitie op dat, indien verdachte zou zijn gehoord door een officier van justitie, de bevoegdheid tot het geven van een bevel tot afname ex artikel 151 a lid 2 blijft bestaan, ongeacht de inhoud van dit horen."
4.8. Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 17 maart 2005 vermeldt het volgende:
"De voorzitter merkt op dat in het procesdossier de informatiebrief - waarin naar de appelmemorie aangeeft, wordt uitgelegd wat DNA-onderzoek inhoudt en wat de rechten van de verdachte zijn - die op 15 januari 2004 aan de verdachte is uitgereikt, ontbreekt.
De voorzitter schorst het onderzoek, teneinde de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen bovenvermelde informatiebrief op te vragen.
Na schorsing en hervatting van het onderzoek wordt door de advocaat-generaal een kopie van een standaard brief waarop als onderwerp staat vermeld: "informatie over DNA-onderzoek" overgelegd.
Ter aanvulling deelt de advocaat-generaal mede dat dit de standaardbrief is die in Rotterdam wordt uitgereikt aan een verdachte die in aanmerking komt voor een DNA-onderzoek."
4.9. De betreffende informatiebrief is kennelijk ter plekke als bijlage 4 gevoegd bij het requisitoir. Zij betreft een uitleg van het DNA-onderzoek en vermeldt onderaan de eerste van twee pagina's het volgende:
"Moet ik meewerken?
Als de officier van justitie of de rechter-commissaris bepaald heeft dat er een DNA-onderzoek gedaan moet worden, zit er weinig anders op. Wel heeft u de keuze of u vrijwillig meewerkt, of een bevel laat opstellen. Door zo'n bevel wordt u gedwongen. Voordat de officier van justitie of de rechter-commissaris een bevel kan geven, moet hij u - als u dat wilt - horen. U kunt dan uw verhaal kwijt.
Als u vrijwillig wilt meewerken, moet u daarvoor een verklaring ondertekenen. U heeft het recht, met uw advocaat te overleggen of u vrijwillig zult meewerken of niet. Uw advocaat mag ook bij het eventuele verhoor door de officier van justitie of rechter-commissaris aanwezig zijn. Als u nog geen advocaat heeft, kunt u de politie daarom vragen."
4.10. Blijkens de zich bij de stukken bevindende pleitnota heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep als volgt verklaard:
"Het DNA onderzoek heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 151b lid 1 en 2 Sv. (zie T&C aant. 2a en 3):
1. [verdachte] is niet in de gelegenheid gesteld te worden gehoord door de OvJ.
2. [verdachte] is niet in de gelegenheid gesteld te worden bijgestaan door zijn raadsman.
Het verstrekken van een brief is onvoldoende. Bovendien dient de raadsman daarvan afschrift te verkrijgen op een moment dat hij daar nog iets mee kan, hetgeen ook niet is gebeurd. De OvJ dient zich zelf te vergewissen van de stellingname van de verdachte voordat een dergelijke ingrijpende inbreuk op de lichamelijke integriteit wordt gemaakt. Meer in het bijzonder zouden [verdachte] en zijn raadsman de OvJ ervan hebben kunnen overtuigen dat een DNA afname niet diende plaats te vinden wegens het ontbreken van ernstige bezwaren.
(..)
Het bevel tot DNA afname en onderzoek is in strijd met de wet en lichtvaardig gegeven. Daarop voortbordurend wordt de werkelijke gang van zaken verhult, hetgeen in strijd is met beginselen van een behoorlijke procesorde. Alles met grove veronachtzaming van de belangen van de verdediging.
Primair verzoek ik u het OM niet ontvankelijk te verklaren, subsidiair verzoek ik u de resultaten van het DNA onderzoek alsmede de vruchten daarvan van het bewijs uit te sluiten als zijnde onrechtmatig verkregen."
4.11. Het hof heeft in verband met de procedure die is gevolgd bij het afnemen van het celmateriaal als volgt overwogen:
Voor wat betreft de door het openbaar ministerie bepleite wijze van uitvoering van de in artikel 151b, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering neergelegde regeling merkt het hof ten overvloede nog het volgende op.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de gedwongen afname van celmateriaal, een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van een verdachte, als een ultimum remedium moet worden beschouwd dat niet eerder mag worden toegepast dan nadat de verdachte daadwerkelijk een mogelijkheid is geboden alsnog toe te stemmen met een vrijblijvende afname. Het horen als bedoeld in lid 2 van artikel 151b van het Wetboek van Strafvordering strekt ertoe verdachte zowel in de gelegenheid te stellen, eventueel met behulp van zijn raadsman, zijn bezwaren tegen een gedwongen afname van celmateriaal kenbaar te maken en nader te onderbouwen alsook om eventueel alsnog schriftelijk toestemming te geven voor afname.
Bij beantwoording van de vraag of voldaan is aan het vereiste van artikel 151b, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering is doorslaggevend het antwoord op de vraag of de verdachte op een voor hem begrijpelijke wijze op de hoogte is gesteld
- van de mogelijkheid die artikel 151b, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering biedt om gehoord te worden;
- van de wijze waarop hij zijn standpunt daaromtrent daadwerkelijk kenbaar kan maken aan de officier van justitie
en of hij desgewenst in staat is gesteld zijn visie op een gedwongen afname van celmateriaal kenbaar te maken aan de officier van justitie.
Naar het oordeel van het hof komen de vorm en inhoud van de door de advocaat-generaal overgelegde brief die, naar gesteld, aan alle verdachten van wie celmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek wordt afgenomen op enig moment voorafgaande aan dat onderzoek ter hand wordt gesteld, onvoldoende tegemoet aan de in voornoemd artikel beoogde rechtswaarborgen voor de verdachte, in het licht van de door de afname van celmateriaal te veroorzaken ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van verdachte.
Niet van iedere verdachte mag zonder meer verwacht worden dat hij de inhoud van zo'n brief ten volle begrijpt en de draagwijdte van het daarin gestelde volledig overziet en al helemaal niet in de volstrekt afhankelijke positie waarin een verdachte zich doorgaans bevindt in de periode voorafgaand aan het bedoelde, door de officier van justitie gegeven bevel."
4.12. Het middel klaagt dat dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is omdat niet nader is gemotiveerd waarom de vorm en inhoud van de genoemde brief tekortschieten, omdat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd wat het toepassingsbereik is van art. 151 lid 2 Sv Pro en omdat het hof niet heeft onderzocht of in dit geval ten aanzien van deze verdachte aan de vereisten van art. 151b lid 2 Sv is voldaan.
4.13. Uit de art. 151a en 151b Sv volgt dat in tegenstelling tot hetgeen het geval is bij een schriftelijke toestemming tot afname(5), voor een bevel tot afname van celmateriaal is vereist dat het DNA-onderzoek in het belang van het onderzoek is en dat er ernstige bezwaren tegen de verdachte bestaan. De bedoeling van het tweede lid van art. 151b Sv is de verdachte in de gelegenheid te stellen, eventueel met bijstand van zijn raadsman, alsnog vrijwillig toe te stemmen met de afname van celmateriaal. Dat heeft tot gevolg dat de verdachte niet hoeft te worden gedwongen tot medewerking. In verband met de vrijwillige afname van celmateriaal schrijft art. 2 lid 1 van Pro het op basis van art. 151a lid 9 Sv vastgestelde Besluit DNA-onderzoek in strafzaken het volgende voor:
"1. Degene die gevraagd wordt schriftelijk toe te stemmen in het afnemen van celmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek, kan zich bij het nemen van zijn beslissing door een raadsman doen bijstaan. De officier van justitie onderscheidenlijk de rechter-commissaris wijst hem op deze mogelijkheid."
4.14. Aanvankelijk voorzag wetsvoorstel 26271 enkel in de bevoegdheid voor de rechter-commissaris om onder dwang bij de verdachte wangslijmvlies of ander celmateriaal te doen afnemen ten behoeve van DNA onderzoek. De reeds bestaande verplichting voor de rechter-commissaris om de verdachte te horen althans op te roepen, bleef gehandhaafd. Bij nota van wijziging(6) kreeg ook de officier van justitie de bevoegdheid een bevel tot afname van wangslijmvlies te geven. In art. 195d lid 2 Sv werd de verplichting van de rechter-commissaris tot het horen van verdachte vervangen door de verplichting om aan verdachte de gelegenheid te bieden te worden gehoord. In art. 151b lid 2 Sv werd de officier van justitie eveneens verplicht zo een gelegenheid te bieden alvorens het bevel tot afname te geven.
4.15. In de aan de nota van wijziging voorafgaande nota naar aanleiding van het verslag ten aanzien van wijzigingen in de DNA-regelgeving kondigde de minister voornoemde wijzigingen aan en merkte hij het volgende op in verband met de vrijwillige afname en de reeds bestaande bevelsbevoegdheid van de RC in art. 195d Sv (kamerstukken II 1999/00, 26271, nr. 6, p. 44):
"De rechtsbescherming van de vrijwillig meewerkende verdachte of derde is naar mijn oordeel dan ook voldoende gewaarborgd. Ik acht geen termen aanwezig om, zoals de leden van de fractie van GroenLinks voorstellen, in aanvulling op het scheppen van de mogelijkheid de aanwezigheid van een raadsman te verlangen bij het verlenen van de schriftelijke toestemming nog een extra waarborg voor de verdachte te creëren die zou inhouden dat de verdachte eerst moet worden gehoord, althans opgeroepen, alvorens de officier van justitie de opdracht mag geven celmateriaal van de verdachte te laten afnemen. Deze waarborg is destijds wel in artikel 195d, vierde lid, Sv opgenomen voor de verdachte die onder dwang celmateriaal moet afstaan. De ratio daarachter is dat hij op die wijze in de gelegenheid wordt gesteld alsnog vrijwillig in te stemmen met het afnemen van celmateriaal en zo kan voorkomen dat hij daartoe gedwongen wordt (kamerstukken II 1991/92, 22 447, nr. 3, blz. 16). Dat argument speelt bij de vrijwillige medewerking geen rol."
Over het vervangen van de verplichting om verdachte te horen alvorens het bevel te geven door de verplichting verdachte in de gelegenheid te stellen te worden gehoord is in de nota van wijziging noch in de nota naar aanleiding van het verslag een woord vuilgemaakt. Het lijkt erop dat de minister deze weijziging volkomen over het hoofd heeft gezien. In de toelichting op de nota van wijziging waarbij art. 151b Sv werd ingevoerd, wordt immers het volgende vermeld (kamerstukken 1999/00, 26271, nr. 7, p. 5):
"Ook bij de officier van justitie geldt dat de verdachte eerst gehoord dient te worden, en dat deze zich daarbij door een raadsman kan laten bijstaan. De officier van justitie behoeft met het horen van de verdachte echter niet te wachten totdat de raadsman in de gelegenheid is daarbij aanwezig te zijn."
4.16. De wetsgeschiedenis ten aanzien van art. 151b Sv luidt voorts onder meer (Kamerstukken II 1999/00, 26271, nr. 9, p. 11 en 16):
"Ik ben verheugd te vernemen dat de leden van de PvdA-fractie zich kunnen vinden in de voorgestelde artikelen 151b, tweede lid, Sv en 195d, tweede lid, Sv. Deze artikelleden regelen dat de verdachte moet worden gehoord, alvorens de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris zijn bevel geeft tot afname van celmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek. De verdachte kan zich bij het horen laten bijstaan door een raadsman. Hiermee is de rechtsbescherming van de verdachte versterkt. Ik deel de mening van de leden van de PvdA-fractie dat de verdachte gewoonlijk in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn bevoegdheid om zich te laten bijstaan door een raadsman, ook daadwerkelijk inhoud te kunnen geven. Met de door deze leden aangehaalde passage uit de toelichting bij de nota van wijziging (kamerstukken II 1999/2000, 26 271, nr. 7, blz. 5) is dan ook niet aangegeven, dat de officier van justitie zich niets aan het al dan niet verschenen zijn van de raadsman gelegen behoeft te laten liggen. Denkbaar is evenwel dat deze niet binnen een redelijke termijn in staat is te verschijnen en dat hij zich ook niet door een kantoorgenoot kan laten vervangen. In dat geval kan de afname van celmateriaal doorgang vinden zonder dat de verdachte met zijn raadsman heeft kunnen overleggen.
(..)
Het wetsvoorstel hanteert als uitgangspunt dat gedwongen afname van celmateriaal bij een verdachte ultimum remedium dient te zijn. Vrijwillige afname van celmateriaal geniet veruit de voorkeur, omdat dit de geringste inbreuk op de lichamelijke integriteit van de verdachte oplevert. Mede daarom is in het wetsvoorstel neergelegd dat de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris de verdachte eerst dient te horen, alvorens hij een bevel tot afname van celmateriaal geeft. Op die wijze wordt de verdachte in de gelegenheid gesteld alsnog vrijwillig in te stemmen met het afnemen van celmateriaal en kan hij voorkomen dat hij daartoe gedwongen wordt. Gedwongen afname van celmateriaal zal hierdoor in veel gevallen voorkomen worden."(7)
Slechts een enkele maal is in de wetsgeschiedenis een moment aan te wijzen waaruit blijkt dat iemand er zich van bewust was dat het gewijzigd voorstel geen verplichting meer om te horen bevatte maar enkel een verplichting om gelegenheid te geven te worden gehoord.(8)
De vraag is waartoe dit leidt met betrekking tot de uitleg van de artikelen 151b en 195d Sv.
4.17. Zowel de bewoordingen van art. 195d Sv vóór de wijziging aangebracht door de Wet van 5 juli 2001, Stb. 2001, 335 als de bewoordingen van deze bepaling en van art. 151b lid 2 Sv na deze wijziging zijn helder. De verplichting om te horen is vervangen door de verplichting de gelegenheid te bieden te worden gehoord. De tendens in de beraadslagingen over het gewijzigd wetsvoorstel staat op gespannen voet met de inhoud van dat voorstel op dit punt. Het een is met het ander niet te rijmen. Ik kan me niet voorstellen dat de wetgever de oude situatie heeft willen handhaven, omdat dan de ingevoerde wijziging enkel tot verwarring aanleiding zou geven. Als de wetgever de oorspronkelijke hoorplicht gecontinueerd wilde zien had hij juist niets moeten wijzigen. De wijziging in de tekst van de wet is niet voor tweeërlei uitleg vatbaar.(9) Zij sluit niet aan bij een verplichting om verdachte hoe dan ook voor het geven van een bevel te horen. De strekking van de regeling in art. 151b lid 2 en art. 195d lid 2 Sv is om zoveel mogelijk te voorkomen dat het wangslijmvlies of ander celmateriaal onder dwang moet worden afgenomen en om verdachte zoveel mogelijk te gelegenheid te bieden een bevel daartoe te voorkomen. Tevens kan het horen van verdachte ertoe strekken hem gelegenheid te bieden op te komen tegen het voornemen een bevel tot afname te geven doordat de verdachte, eventueel voorzien van rechtsgeleerde bijstand, de gelegenheid krijgt te betwisten dat aan de voorwaarden voor zodanig bevel is voldaan.
Die strekking wordt niet ondermijnd doordat de hoorplicht vervangen is door de verplichting om verdachte gelegenheid te bieden te worden gehoord.(10) Mijns inziens moet de duidelijke tekst van de wet prevaleren boven uitlatingen in de wetsgeschiedenis die duiden op een handhaving van de hoorplicht.
4.18. De overwegingen ten overvloede in het arrest, die kennelijk volgens het Hof ook al toereikend zouden zijn om de uitsluiting voor het bewijs van de resultaten van het DNA onderzoek te rechtvaardigen, gaan voorbij aan de betekenis van het proces-verbaal van verhoor, hiervoor onder 4.5. aangehaald, blijkens hetwelk aan verdachte gevraagd is of hij vrijwillig DNA materiaal wil afstaan. Hierbij neem ik in aanmerking dat blijkens een zich in het dossier bevindende 'Verklaring optreden piket' verdachte op 13 januari 2004 is bezocht door zijn advocaat, mr. M.R. Kok.
De overwegingen maken volgens mij niet duidelijk welk nadeel verdachte door de gang van zaken rond het DNA onderzoek heeft geleden. Evenmin kan ik uit de overwegingen opmaken dat het DNA bewijs rechtstreeks zou zijn verkregen door een door het Hof aangenomen vormverzuim. Het door de Hoge Raad verlangde directe causaal verband tussen het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift(11) is op zijn zachtst gezegd nogal diffuus.
5. Het eerste middel is terecht voorgesteld. Het tweede middel komt op tegen een ten overvloede gegeven overweging, is materieel gezien naar mijn mening ook terecht voorgesteld, maar gezien het karakter van de overwegingen waartegen het zich richt zijn ook mijn daaraan gewijde beschouwingen ten overvloede gegeven.
6. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ik verwijs voor een bespreking van het stelsel voorts naar de conclusie voor HR 13 juni 2006, NJ 2006, 623 m.nt. Klip.
2 Deze mogelijkheid noemde ik nog niet in mijn conclusie voor HR 13 juni 2006, NJ 2006, 623 m.nt. A.H. Klip.
3 Mijn ambtgenoot Knigge merkte in r.o. 16 van zijn conclusie voor HR 14 november 2006, NJ 2006, 633 terzijde het volgende op: "In HR 5 april 2005, NJ 2005, 301 wordt door de Hoge Raad nog een stap verder gegaan. Een verweer dat niet aan de gestelde eisen voldoet (maar dat door het Hof desondanks - dus onverplicht - is weerlegd), kan in cassatie niet ten toets komen. Met die stap lijkt de Hoge Raad zich niet alleen de mogelijkheid te hebben ontnomen om in het belang van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling uitspraken te doen over mogelijk principiële kwesties, maar lijkt de Hoge Raad ook de mogelijkheid te hebben aanvaard dat veroordelingen in stand blijven die berusten op apert onjuiste gronden."
4 Klip maakt in zijn noot onder HR 13 juni 2006, NJ 2006, 623 onderscheid tussen de beslissing van de rechter-commissaris als zodanig en de gronden waarop deze beslissing berust. De beslissing van de rechter-commissaris dat de inverzekeringstelling al dan niet rechtmatig is kan volgens hem later niet nog eens aan de orde komen (nr. 6). Ik zou daaraan willen toevoegen dat ook klachten die uitsluitend zijn te relateren aan gebreken in de beslissing van de rechter-commissaris door het gesloten stelsel van rechtsmiddelen worden afgeschermd. Denk aan de klacht dat de advocaat voor de voorgeleiding slechts over een incompleet dossier kon beschikken.
5 Zie over de vrijwillige afname en eventuele vormverzuimen in dat verband: HR 21 november 2006, LJN AY7363.
6 Kamerstukken II 1999/00, 26271, nr. 7.
7 Ook in Kamerstukken I 1999/00, 26271, nr. 210b (MvA), p. 15/16 spreekt de minister nog van een verplichting om verdachte te horen.
8 Kamerstukken II 1999/00, 26271, nr. 8, p. 12 (Nader Verslag).
9 Een tekstuele interpretatie van art. 151b lid 2 en 195d lid 2 Sv is hier mijns inziens nog beter te verdedigen dan bijv. in HR 20 november 2001, NJ 2003, 632 m.nt. De Lange/Mevis, waarin immers de Hoge Raad overwoog dat de tekst van art. 278 Sr Pro niet uitsloot dat onder het artikel ook kon worden begrepen het brengen van mensen vanuit het buitenland naar Nederland.
10 Zoals wel bijv. het geval was in HR 6 februari 2001, NJ 2001, 498 m.nt. Mevis, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de door de verdachte voorgestane uitleg van de woorden "vuurwerk dat niet bestemd is voor de particuliere gebruiker" in art. 2, eerste lid aanhef en onder b, Vuurwerkbesluit haaks zou staan op de strekking van de regeling die de bescherming van de particuliere gebruiker op het oog had.
11 Zie HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma, rov. 3.5. e.v.