Conclusie
Rolnr. C05/279HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 29 sept. 2006
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. In dit kort geding gaat het om de vraag of thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], zich schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid door over te gaan tot tenuitvoerlegging van een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak waarbij thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een geldsom, die - naar [eiser] onweersproken heeft gesteld - reeds vóór die uitspraak was betaald.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1 van het arrest van het hof):
(i) [Verweerder] heeft in 1998 aan [eiser] een perceel met bedrijfsloods verkocht, alsmede een aantal bijbehorende roerende zaken waarvoor op 31 december 1998 een bedrag van f 25.000,- betaald diende te worden.
(ii) Tussen partijen zijn met betrekking tot deze koopovereenkomst verschillende procedures gevoerd, die onder meer hebben geleid tot een arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 1 juni 2004. Bij dit arrest is de vordering van [verweerder] tot betaling van het bedrag van f 25.000,- voor de meegeleverde roerende zaken, met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1999, toegewezen. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.
(iii) [Verweerder] heeft dit arrest op 30 juni 2004 aan [eiser] betekend en aangezegd tot tenuitvoerlegging ervan over te zullen gaan. Op 14 juli 2004 heeft [verweerder] executoriaal beslag doen leggen op voormeld perceel.
3. Bij exploit van 14 juli 2004 heeft [eiser] [verweerder] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch met een vordering tot - kort gezegd - staking althans schorsing van de aangevangen executie en opheffing van het executoriaal beslag op verbeurte van een dwangsom. Als grondslag voor zijn vorderingen heeft [eiser] primair aangevoerd dat [verweerder] zich met de executie van het arrest van 1 juni 2004 schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid, aangezien [eiser] al geruime tijd geleden aan de veroordeling heeft voldaan; het bedrag van f 25.000,- voor de roerende goederen zou reeds op 9 april 1999 bij gelegenheid van het transport van de onroerende zaak reeds is voldaan, zoals blijkt uit de afrekening d.d. 9 april 1999 van de met het transport belaste notaris. Als subsidiaire grondslag heeft [eiser] aangevoerd dat de beslissing van het hof berust op een vergissing (feitelijke misslag), nu [eiser] de f 25.000,- immers reeds had betaald.
4. Nadat [verweerder] de vorderingen van [eiser] had bestreden, heeft de voorzieningenrechter, die vaststelde dat [verweerder] niet heeft weersproken hetgeen uit de afrekening van de notaris blijkt, namelijk dat hij de f 25.000,- al in april 1999 heeft ontvangen (r.o. 2.1.8 en r.o. 2.3.2 onder a), bij vonnis van 26 oktober 2004 [verweerder] veroordeeld de tenuitvoerlegging te staken en het beslag op te heffen.
5. [Verweerder] is van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en had succes: bij arrest van 2 augustus 2005 (gepubliceerd in JIN 2005, nr. 476 met noot van F.M. Ruitenbeek-Bart) heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [eiser] afgewezen.
6. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 4.4):
"Het bezwaar dat [eiser] tegen het arrest van 1 juni 2004 naar voren brengt, betreft een inhoudelijke kwestie. Het hof heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat het bedrag van f 25.000,- betaald was en heeft daarom de vordering van [verweerder] tot betaling ervan toegewezen, terwijl volgens [eiser] dit bedrag al op 9 april 1999 is voldaan. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak in het stadium van de tenuitvoerlegging ervan niet meer in de vorm van een executiegeschil kunnen worden aangevoerd, tenzij er sprake is van misbruik van bevoegdheid bij die tenuitvoerlegging. Daarvan is in dit kort geding slechts sprake in geval van een klaarblijkelijke feitelijke misslag in het arrest, aangezien alleen dat laatste door [eiser] ten grondslag is gelegd aan zijn vorderingen."
Naar het oordeel van het hof gaat het bij de vraag of er sprake is van een feitelijke misslag om een misslag van de rechter die de uitspraak heeft gedaan (r.o. 4.5). Van een feitelijke misslag in deze zin, is naar het oordeel van het hof echter geen sprake (r.o. 4.6):
"Het stuk waarop [eiser] zich beroept (de eindafrekening van de notaris, A-G) heeft geen deel uitgemaakt van het processueel debat van partijen. Dat debat is inmiddels afgesloten en kan niet door het alsnog in het geding brengen van dat stuk in een executiegeschil worden heropend."
Voorts overwoog het hof (r.o. 4.7):
"Door [eiser] zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die zijn beroep op misbruik van bevoegdheid bij de tenuitvoerlegging van dit arrest aan de zijde van [verweerder] kunnen onderbouwen, zodat aan de vorderingen van [eiser] de grondslag is komen te ontvallen. In het bijzonder zij opgemerkt, (dat) daar waar [eiser] in de inleidende dagvaarding sub 14, eerste volzin, stelde dat hij in feite bij voorbaat reeds aan het veroordelend arrest voldaan had, zulks niet opgaat in het licht van het gegeven dat het hof uitdrukkelijk had overwogen dat juist niet vaststond dat de f 25.000,- reeds betaald was."
7. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
8. De onderdelen 1 en 2 van het middel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij komen erop neer dat het hof hetzij door een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van [eiser] (onderdeel 1 onder a en onderdeel 2) hetzij door miskenning van de devolutieve werking van het hoger beroep (onderdeel 1 onder b) ten onrechte is voorbijgegaan aan de primair door [eiser] aan zijn vorderingen meegegeven grondslag, te weten dat sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [verweerder] door tot executie van het arrest van 1 juni 2004 over te gaan, ondanks het feit dat [eiser] het bedrag tot betaling waarvan hij bij dat arrest is veroordeeld reeds op 9 april 1999 aan [verweerder] heeft betaald.
9. De onderdelen falen naar mijn oordeel wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In hetgeen het hof heeft overwogen in de hierboven aangehaalde r.o. 4.7 ligt besloten dat en waarom naar het oordeel van het hof de primair door [eiser] aangevoerde grondslag zijn vorderingen niet kan dragen: de stelling van [eiser] dat hij in feite bij voorbaat reeds aan het veroordelend arrest voldaan had, gaat niet op in het licht van het gegeven dat het hof uitdrukkelijk had overwogen dat juist niet vaststond dat de f 25.000,- reeds betaald was.
10. Onderdeel 3 van het middel berust op de opvatting dat het executeren van een rechterlijke uitspraak, strekkende tot betaling door de werderpartij van een bepaald bedrag, misbruik van bevoegdheid oplevert, althans kan opleveren, indien feitelijk vaststaat dat zulks zou neerkomen op het ten tweede male ontvangen van dat bedrag en betoogt dat het hof dit heeft miskend. Onderdeel 4 voegt hieraan toe dat het hof, voor zover het, in r.o. 4.7, de in onderdeel 3 vertolkte opvatting niet in de primaire stellingen van [eiser] heeft gelezen, een onbegrijpelijke lezing aan die stellingen heeft gegeven.
11. Het laatstbedoelde onderdeel mist m.i. feitelijk grondslag. Het hof overweegt in r.o. 4.7 dat door [eiser] ook overigens, dat wil zeggen naast zijn stelling dat het arrest van 1 juni 2004 op een feitelijke misslag berust, geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die zijn beroep op misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [verweerder] kunnen onderbouwen. Vervolgens geeft het hof te kennen dat naar zijn oordeel in het bijzonder de primaire stellingen van [eiser], die het hof aldus samenvat dat [eiser] in feite bij voorbaat reeds aan het veroordelend arrest had voldaan, niet kunnen worden aangemerkt als zodanige feiten en omstandigheden. Hieruit blijkt dat het hof de primaire stellingen van [eiser] wel degelijk heeft opgevat als een beroep op misbruik van bevoegdheid en heeft onderkend dat dit berust op het betoog dat executie ertoe zal leiden dat [verweerder] tweemaal het bedrag zal ontvangen waartoe [eiser] bij het arrest van 1 juni 2004 is veroordeeld. Onderdeel 4 faalt derhalve.
12. Onderdeel 3 treft naar mijn oordeel evenwel doel.
13. Bij de beoordeling van het onderdeel dient vooropgesteld te worden dat, zoals het onderdeel ook tot uitgangspunt neemt, de voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft vastgesteld dat [verweerder] niet heeft weersproken hetgeen uit de afrekening van de notaris blijkt, namelijk dat hij de f 25.000,- al in april 1999 heeft ontvangen. Blijkens de gedingstukken is deze vaststelling niet door [verweerder] met een grief bestreden en heeft hij ook in hoger beroep niet weersproken dat [eiser] de f 25.000,- reeds in april 1999 had voldaan. In cassatie heeft derhalve als vaststaand te gelden dat [verweerder] het bedrag tot betaling waartoe [eiser] bij het arrest van 1 juni 2004 is veroordeeld, reeds heeft ontvangen.
14. De executierechter heeft een beperkte taak. In het algemeen zal hij slechts in de executie mogen ingrijpen (a) indien door de geëxecuteerde wordt aangetoond dat hij al aan het te executeren vonnis heeft voldaan, of (b) indien de executant zich door de executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid, bijvoorbeeld omdat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of omdat executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor onverwijlde executie niet kan worden aanvaard. Zie o.m. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 267 nt. WHH, HR 22 april 1983, NJ 1984, 145, HR 29 november 1985, NJ 1986, 276 nt. PAS, HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 6, HR 30 oktober 1992, NJ 1993, 4, HR 5 november 1993, NJ 1994, 154 en HR 19 december 1997, NJ 1998, 286. Zie voorts H. Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en beslag, 2001, blz. 83 e.v., H.J. Snijders, M. Ynzonides en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 3e dr. 2002, blz. 382 e.v., en P.A. Stein, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 15e dr. verzorgd door A.S. Rueb, 2005, blz. 312 e.v. Overigens laat zich verdedigen dat geval (a) een bijzondere vorm van misbruik van bevoegdheid is, zodat de grond voor ingrijpen door de executierechter steeds misbruik van recht is. Vgl. Oudelaar, a.w., blz. 87.
15. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat vaststaat dat de geëxecuteerde, [eiser], aan de verbintenis tot nakoming waartoe hij bij het te executeren arrest is veroordeeld, reeds had voldaan (de veroordeling tot betaling van de f 25.000,- ging niet gepaard met een proceskostenveroordeling; zie het als productie 9 bij de inleidende dagvaarding overgelegde arrest van 1 juni 2004). Het doel van het arrest is derhalve bereikt, zij het, naar achteraf pas is komen vast te staan, reeds vóór het arrest was totstandgekomen, en niet eerst daarna. Strikt genomen vertoont deze situatie dus niet de kenmerken van geval (a) en evenmin de kenmerken van de van geval (b) genoemde voorbeelden. Moet dit betekenen dat geen plaats is om in te grijpen in de executie?
16. Ik zou menen van niet. Nu vaststaat dat de verbintenis tot nakoming waartoe [eiser] bij het arrest van 1 juni 2004 is veroordeeld, is tenietgegaan door betaling, is, ongeacht of het tenietgaan van de verbintenis vóór of na de totstandkoming van het arrest heeft plaatsgevonden, het arrest, wat deze veroordeling betreft, materieelrechtelijk uitgewerkt en is het onderhavige geval in dit opzicht derhalve op één lijn te stellen met geval (a). De regel dat het executiegeschil geen plaats biedt om het inhoudelijk debat ten aanzien van de hoofdzaak te heropenen, staat hieraan niet in de weg. Nu [verweerder] niet heeft weersproken dat [eiser] de f 25.000,- reeds had voldaan, is immers van een heropening in het executiegeschil van het inhoudelijk debat van de hoofdzaak geen sprake (dit aspect wordt m.i. miskend in de genoemde noot van Ruitenbeek-Bart in JIN). In ieder geval zou ik menen dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat het arrest zijn geldigheid als executoriale titel alleen kan verliezen door het na het arrest voldoen aan de veroordeling, executie van het arrest, terwijl vaststaat dat de verbintenis tot nakoming waartoe de geëxecuteerde is veroordeeld, reeds door betaling is tenietgegaan, misbruik van recht oplevert. De executie kan immers niet (meer) leiden tot het doel waartoe de bevoegdheid krachtens de executoriale titel aan [verweerder] is verleend.
17. Na vernietiging kan de Hoge Raad de zaak m.i. zelf afdoen door op het bestaande hoger beroep de door [verweerder] tegen het vonnis van de voorzieningenrechter aangevoerde grieven te verwerpen en dit vonnis met verbetering van gronden en met aanpassing van de termijnen gesteld aan de daarbij uitgesproken veroordelingen te bekrachtigen.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als hierboven onder 17 aangegeven.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden