Conclusie
Rolnr. C07/017HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 28 maart 2008
conclusie inzake
1. [De moeder]
2. [De grootmoeder]
3. [De grootvader]
tegen
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie, optredend in zijn hoedanigheid van Centrale Autoriteit)
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een executiegeschil met betrekking tot een beschikking waarbij op de voet van het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987 nr. 139, hierna: HKOV) de teruggeleiding is gelast van een kind naar Spanje.
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 1.1 t/m 1.13 van het vonnis van de voorzieningenrechter (zie r.o. 1 van het arrest van het hof). Zij komen, voor zover thans nog van belang, op het volgende neer.
(i) Uit de affectieve relatie van thans eiseres tot cassatie sub 1 (hierna: de moeder) en [de vader] (hierna: de vader) is op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats], Spanje, geboren de minderjarige [kind] (hierna: [kind]). Thans eisers tot cassatie sub 2 en 3 (hierna: de grootouders) zijn de ouders van de moeder en dus de grootouders van [kind].
(ii) Eind januari 2004 is de moeder met [kind] naar Nederland vertrokken. [Het kind] heeft sindsdien in Nederland verbleven.
(iii) Het overbrengen van [kind] van Spanje naar Nederland is geschied in strijd met een beschikking van de rechtbank te Telde, Gran Canaria, Spanje, d.d. 24 januari 2004 waarbij in het kader van een door de vader ingediend verzoek om het toezicht en de verzorging van [kind] voorlopig aan hem op te dragen, aan de moeder het verbod werd opgelegd om met [kind] Spanje te verlaten. Bij beslissing van 19 april 2004 heeft de rechtbank te Telde het toezicht op en de verzorging van [kind] aan de vader opgedragen en voorts bepaald dat beide ouders het gezag over [kind] uitoefenen.
(iv) Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 27 augustus 2004 heeft (de kinderrechter in) de rechtbank Rotterdam op verzoek van thans verweerder in cassatie (hierna: de Centrale Autoriteit) de terugkeer van [kind] naar Spanje bevolen. Deze beschikking is bij (onherroepelijk geworden) beschikking van 29 september 2004 door het gerechtshof te 's-Gravenhage bekrachtigd.
3. Bij exploot van 18 januari 2006 hebben de moeder en de grootouders de Centrale Autoriteit en de vader in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage en - na wijziging van eis - gevorderd de Centrale Autoriteit en de vader te gebieden de tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 27 augustus 2004 te schorsen, dan wel de Centrale Autoriteit en de vader op straffe van een dwangsom te verbieden tot tenuitvoerlegging over te gaan, totdat er een in kracht van gewijsde uitspraak zal zijn betreffende het gezag en de toewijzing van het toezicht op en de verzorging van [kind] in Spanje, althans een in goede justitie te bepalen periode.
4. Na verweer door de Centrale Autoriteit (tegen de vader, die niet verscheen, werd verstek verleend) heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 3 februari 2006 de tenuitvoerlegging van de beschikking van 29 september 2004 van het gerechtshof te 's-Gravenhage voor de duur van een jaar, gerekend van de datum van het vonnis, geschorst.
5. Daartoe overwoog de voorzieningenrechter onder meer dat er sinds de beschikking van 29 september 2004 een (relevante) nieuwe omstandigheid is, namelijk dat [kind] sindsdien al weer bijna anderhalf jaar in Nederland verblijft (r.o. 3.5), en dat deze nieuwe omstandigheid naar zijn voorlopig oordeel van zodanig gewicht is dat gezegd moet worden dat de teruggeleiding van [kind] op dit moment een noodtoestand kan doen ontstaan waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging van de beschikking van 29 september 2004 niet kan worden aanvaard, zodat de schorsing van de tenuitvoerlegging is gerechtvaardigd. In de tussentijd kan, zo overwoog de voorzieningenrechter, de meest gerede partij een op dit geval toegesneden bodemprocedure aanspannen (r.o. 3.6).
6. De Centrale Autoriteit is van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en had succes: bij arrest van 25 oktober 2006 heeft het hof het beroepen vonnis vernietigd en het gevorderde alsnog afgewezen, met veroordeling van de moeder en de grootouders in de kosten van het geding in beide instanties.
7. Daartoe overwoog het hof - samengevat - als volgt.
- Uitgangspunt is dat de executierechter in beginsel gebonden is aan de beoordeling van de rechter in het bodemgeschil. Slechts wanneer er klaarblijkelijk sprake is van een juridische of feitelijke misslag of na de uitspraak aan het licht gekomen feiten een noodtoestand zullen doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard, kan de executierechter een maatregel geven die de executie verhindert (r.o. 10).
- De moeder en de grootouders hadden op grond van de beschikking van het hof van 29 september 2004 hun medewerking dienen te geven aan de teruggeleiding van [kind]. De Centrale Autoriteit heeft zich voldoende ingespannen om [kind] op te sporen. De gang van zaken rond [kind] is feitelijk gefrustreerd door het handelen van de moeder en de grootouders (r.o. 13).
- Voor de beantwoording van de vraag of tenuitvoerlegging van de last tot teruggeleiding een noodsituatie voor [kind] oplevert zijn alle feiten en omstandigheden van het geval relevant. Ter onderbouwing van hun standpunt dat er een noodtoestand ontstaat indien [kind] wordt teruggeleid naar Spanje, verwijzen de moeder en de grootouders onder meer naar een rapport van een kinderpsycholoog (r.o. 14).
- Voor de invulling van het begrip noodsituatie dient een parallel getrokken te worden met de ondraaglijke situatie zoals vermeld in art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder b, HKOV (r.o. 15).
- Nu de psycholoog de vader niet heeft betrokken bij het rapport en het een fundamenteel beginsel rechtsbeginsel is dat hoor en wederhoor wordt toegepast, wordt aan het rapport geen enkele waarde toegekend (r.o. 15).
- Ook uit de overige producties volgt niet dat er een noodsituatie voor [kind] ontstaat indien hij wordt teruggeleid (r.o. 15).
- Het enkele feit dat [kind] inmiddels - als gevolg van het frustrerend handelen van de moeder en de grootouders - in Nederland is geworteld, levert geen noodtoestand op in het kader van zijn teruggeleiding en kan in het onderhavige geval ook niet als een weigeringsgrond in de zin van het HKOV worden aangemerkt (r.o. 15).
- De moeder en de grootouders hebben niet aannemelijk gemaakt dat nadat het hof zijn beschikking van 29 september 2004 had gegeven, zich zodanige uitzonderlijke feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die een inwilliging van het beroep op de hiervoor vermelde weigeringsgrond rechtvaardigen. Niet aannemelijk is geworden dat de lichamelijke of geestelijke gezondheid van [kind] in gevaar komt indien [kind] wordt teruggeleid naar Spanje (r.o. 15).
8. De moeder en de grootouders zijn tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit zes onderdelen opgebouwd middel, dat door de Centrale Autoriteit is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
Belang bij het cassatieberoep
9. In de namens de Centrale Autoriteit gegeven schriftelijke toelichting is aangegeven dat is gebleken dat [kind] op 8 april 2007 - derhalve na instelling van het cassatieberoep - met zijn vader naar Spanje is teruggekeerd (schriftelijke toelichting, onder 1.12). In de namens de moeder en de grootouders gegeven schriftelijke repliek is bevestigd dat [kind] sinds april 2007 naar Spanje is teruggekeerd (schriftelijke repliek, onder 3).
10. De omstandigheid dat [kind] inmiddels naar Spanje is teruggekeerd, brengt, anders dan namens de Centrale Autoriteit in de schriftelijke toelichting is betoogd (schriftelijke toelichting, onder 2.1 t/m 2.3), niet mee dat de moeder en de grootouders geen belang (meer) hebben bij hun cassatieberoep. Nu het hof de moeder en de grootouders heeft veroordeeld in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep, hebben zij voldoende belang bij het instellen van cassatieberoep. Zie HR 14 januari 2000, NJ 2000, 188, en HR 22 september 2006, NJ 2007, 188. Zie voorts Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48, met nadere rechtspraakgegevens.
Bespreking cassatiemiddel
11. Bij de beoordeling van de door het middel opgeworpen klachten tegen het arrest van het hof, dient vooropgesteld te worden dat de rechter in een executiegeschil een beperkte taak heeft. Een executiegeschil is geen verkapt appel. In het algemeen zal de executierechter slechts in de executie mogen ingrijpen indien de executant zich door de executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid, bijvoorbeeld omdat de te executeren uitspraak klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of omdat executie op grond van na de uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor onverwijlde executie niet kan worden aanvaard. Het hof heeft dit een en ander blijkens r.o. 10 van zijn arrest kennelijk tot uitgangspunt genomen. Daartegen wordt in cassatie terecht niet opgekomen. Zie o.m. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 267 nt. WHH, HR 19 december 1997, NJ 1988, 286 en HR 22 december 2006, NJ 2007, 173 nt. A.I.M. van Mierlo (nadere gegevens in de conclusie A-G onder 14).
12. In het onderhavige executiegeschil is de centrale vraag of het feit dat [kind], nu aan de beschikking waarbij zijn teruggeleiding naar Spanje werd gelast geen uitvoering werd gegeven, inmiddels geworteld raakte in Nederland, tot gevolg kan hebben dat teruggeleiding zozeer in strijd met zijn belang moet worden geacht, dat tenuitvoerlegging van die beschikking een noodtoestand in genoemde zin kan opleveren.
13. Onderzoek dat door het Permanent Bureau van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht is verricht onder de staten die partij zijn bij het HKOV naar de vraag "What happens if the child is taken into hiding after the order was made and before it can be enforced" en "What is the effect of the hiding on the possible timeline for enforcement" (zie Enforcement of Orders made under the 1980 Convention, A Comparative Legal Study, drawn up by Andrea Schulz, First Secretary, Preliminary Document No 6 of October 2006 for the attention of the Fifth meeting of the Special Commission to review the operation of the Hague Convention of 25 Oktober 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction, The Hague, 30 October - 9 november 2006, hierna: het rapport-Schulz) wijst het volgende uit (blz. 59):
"205. As to the possible effect on the enforcement of the return order, some replied that if the abducting parent absconds with the child this will have no effect on the enforcement proceedings, even if this lasts for a long time (nt. 264: Cyprus, United States of America). In Germany, this is in principle also the case. However, if the period is very long, this may amount to a considerable change of circumstances and it can become disproportionate and incompatible with the child's best interest to still en force the order and return the child to the applicant.
206. Switzerland responded that the abducting parent is more or less the master of this fase. He or she can obstruct enforcement by absconding with the child, by manipulating public opinion, by starting a hunger strike or taking other measures to express refusal. Cantonal enforcement authorities are therefore more and more reluctant to take the child without at least 'partial agreement' of the abducting parent. The tendency goes towards searching for last-minute agreement or specific arrangements serving the best interests of the child (post-decision mediation). It is further mentioned that the publicity and the role of the media (which are normally not aware of the full picture of the case because of the confidentiality of the files) often do not facilitate the return of the child (...)."
In het rapport-Schulz wordt melding gemaakt (blz. 15) van een uitspraak van 13 september 2001 van het Zwitserse Bundesgericht, waarin een beslissing dat het niet in het belang van het kind is een vier jaar oude beschikking tot teruggeleiding nog ten uitvoer te leggen, in stand werd gelaten. Het Bundesgericht overwoog onder meer - kort gezegd - dat art. 13 HKOV Pro in dit stadium van de tenuitvoerlegging niet van toepassing is, maar dat in het licht van art. 3 IVRK Pro de executierechter dient te onderzoeken of het in het belang van het kind is dat de beslissing tot teruggeleiding na vier jaar nog ten uitvoer wordt gelegd.
14. Het EHRM heeft zich over de onderhavige problematiek uitgesproken in het kader van art. 8 EVRM Pro. Van belang zijn met name EHRM 23 april 2003, nos. 36812/97 en 40104/98, Sylvester v. Oostenrijk, en EHRM 26 juni 2003, no. 48206/99, Maire v. Portugal. Zie ook het rapport-Schulz, blz. 15-17. Onder verwijzing naar eerdere uitspraken, waarin als uitgangspunt is geformuleerd dat art. 8 EVRM Pro de verdragsluitende staten verplicht maatregelen te treffen de achtergebleven ouder te herenigen met het ontvoerde kind (o.m. EHRM 25 januari 2000, no. 31697/96, Ignaccolo-Zenide v. Roemenië) overweegt het EHRM in Maire v. Portugal onder meer:
"71. However, the national authorities' obligation to take measures to facilitate reunion is not absolute, since the reunion of a parent with a child who has lived for some time with the other parent may not be able to take place immediately and may require preparatory measures to be taken. The nature and extent of such preparation will depend on the circumstances of each case, but the understanding and cooperation of all concerned are allways important ingredients. While national authorities must do their utmost to facilitate such cooperation, any obligation to apply coercion in this area must be limmited since the interests as well as the rights and freedoms of all concerned must be taken into account, and more particularly the best interests of the child and his or her rights under Article 8 of the Convention. (...).
72. (...). The Court considers that the positive obligations that Article 8 of the Convention lays on the Contracting States in the matter of reuniting a parent with his or her children must be interpreted in the light of the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction (...) and the Convention on the Rights of the Child of 20 November 1989.
(...).
76. (...). Although coercive measures against children are not desirable in this sensitive area, the use of sanctions must not be ruled out in the event of manifestly behaviour by the parent with whom the children live. Even if the domestic legal order did not allow for the inposition of effective sanctions, the Court considers that each Contracting State must equip itself with an adequate and sufficient legal arsenal to ensure compliance with the positive obligations imposed on it by Article 8 of the Convention and the other international agreements it has chosen to ratify."
In Sylvester v. Oostenrijk wordt onder meer overwogen:
"63. The Court accepts that a change in the relevant facts may exceptionally justify the non-enforcement of a final return order. However, having regard to the State's positive obligations under Article 8 and the general requirement of respect for the rule of law, the Court must be satisfied that the change of relevant facts was not brought about by the State's failure to take all measures that could reasonably be expected to facilitate execution of the return order."
15. Met deze gegevens is het kader aangegeven waarin de vraag moet worden beantwoord of sprake is van een noodtoestand waardoor onverwijlde executie van de uitspraak tot teruggeleiding niet kan worden aanvaard. Uitgangspunt is dat in het licht van de doelstellingen van het HKOV in beginsel niet mag worden toegegeven aan obstructie door de ontvoerende ouder van de tenuitvoerlegging van een last tot teruggeleiding. Ook art. 8 EVRM Pro brengt mee dat uitvoering moet worden gegeven aan de last tot teruggeleiding van het ontvoerde kind. Het artikel legt bovendien op de aangezochte Staat de verplichting om passende maatregelen voor de effectuering van de teruggeleiding te treffen. Slechts in uitzonderlijke gevallen, waarin vaststaat dat de verandering van de relevante omstandigheden niet is teweeggebracht door tekortkomingen van de Staat in de nakoming van zijn verplichting om passende maatregelen te treffen teneinde de teruggeleiding mogelijk te maken, kan het gerechtvaardigd zijn dat een last tot teruggeleiding niet ten uitvoer wordt gelegd. Worteling van het kind in zijn nieuwe omgeving als gevolg van het feit dat de ontvoerende ouder de tenuitvoerlegging van de last tot teruggeleiding heeft gefrustreerd, is, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, in het algemeen niet voldoende om aan te nemen dat sprake is van een noodtoestand die in de weg staat aan tenuitvoerlegging.
16. Onderdeel 1 van het middel richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof - in r.o. 13 - dat de Centrale Autoriteit zich voldoende heeft ingespannen om tot opsporing en teruggeleiding van [kind] te komen, maar dat de handelingen van de Centrale Autoriteit zijn gefrustreerd door de moeder en de grootouders.
17. Het onderdeel faalt m.i. Het hof heeft zijn oordeel blijkens r.o. 12 van zijn arrest met name gebaseerd op de inhoud van de door de Centrale Autoriteit in hoger beroep overgelegde rapport van de politie van 27 september 2006. In dit rapport wordt melding gemaakt van de door de Centrale Autoriteit ondernomen stappen om via de politie te [woonplaats] achter de verblijfplaats van de moeder en van [kind] te komen, van de acties die de politie daartoe vervolgens heeft ondernomen, alsmede van de bevindingen van de leerplichtambtenaar van de [woonplaats]. Dat het hof op grond van de inhoud van dit rapport de stellingen van de moeder en de grootouders dat de Centrale Autoriteit geen enkele actie heeft ondernomen om [kind] op te sporen en dat [kind] onafgebroken onderwijs heeft gevolgd in [woonplaats], niet aannemelijk heeft geoordeeld, is niet onbegrijpelijk en behoefde, gelet ook op het feit dat de onderhavige procedure een kort geding betreft, geen nadere motivering. In het licht van de inhoud van het rapport en hetgeen de moeder en de grootouders hebben aangevoerd omtrent de (erkend onjuiste) mededelingen die zij hebben gedaan aan onder meer de politie omtrent de verblijfplaats van [kind] (memorie van antwoord, onder 26 en 27), is evenmin onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de gang van zaken rond [kind] feitelijk is gefrustreerd door het handelen van de moeder en de grootouders.
18. Onderdeel 2 van het middel komt op tegen de beslissing van het van het hof - in r.o. 15 - om geen enkele waarde toe te kennen aan het door de moeder en de grootouders overgelegde rapport van een kinderpsycholoog, nu de vader niet bij het rapport is betrokken en dus het beginsel van hoor en wederhoor niet is toegepast.
19. Het onderdeel moet, wat er ook zij van de overwegingen op grond waarvan het hof het rapport buiten beschouwing heeft gelaten, naar mijn oordeel stranden op gebrek aan belang. Het rapport (overgelegd als productie 9 bij de memorie van antwoord) mondt uit in de conclusie dat "het voor [kind] een traumatische ervaring (zou) betekenen als hij nu wordt overgeplaatst naar Spanje", zulks omdat [kind], kort gezegd, hier in Nederland zowel op school als in zijn woonomgeving "goed is ingeburgerd", met andere woorden in Nederland geworteld is geraakt. De enkele omstandigheid dat [kind] in Nederland geworteld is geraakt, is echter, in aanmerking genomen dat het hof - tevergeefs bestreden in cassatie - heeft vastgesteld dat de Centrale Autoriteit zich voldoende heeft ingespannen om [kind] op te sporen en dat de gang van zaken rond [kind] is gefrustreerd door het handelen van de moeder en de grootouders, niet voldoende om aan te nemen dat sprake is van een noodtoestand waardoor tenuitvoerlegging van de last tot teruggeleiding niet kan worden aanvaard.
20. Onderdeel 3 van het middel houdt in dat het hof in r.o. 15 van zijn arrest ten onrechte heeft overwogen dat voor de invulling van het begrip "noodsituatie" aansluiting moet worden gezocht bij het begrip "ondraaglijke situatie" als bedoeld in art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder b, HKOV; volgens het onderdeel zou de toetsing ruimer (minder afstandelijk) moeten zijn en omvat "noodsituatie" ook de omstandigheid (zoals zich in dit geval voordoet) dat het kind sinds de beschikking tot teruggeleiding diepgaand is geworteld in zijn nieuwe verblijfplaats.
21. Vooropgesteld moet worden dat, anders dan het onderdeel kennelijk wil betogen, in ieder geval niet als juist kan worden aanvaard de opvatting dat het begrip "noodtoestand" ruimer moet worden opgevat dan het begrip "ondraaglijke situatie" als bedoeld in art. 13 lid Pro 1, aanhef onder b, HKOV. Niet alleen zou deze opvatting ertoe leiden dat het executiegeschil het karakter verkrijgt van een verkapt appel, maar bovendien is het begrip "noodtoestand" in zoverre beperkter dan het begrip "ondraaglijke situatie" in de zin van art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder b, HKOV, dat het begrip "noodtoestand" uitsluitend ziet op feiten en omstandigheden die ná de uitspraak waarvan de executie wordt gezocht, zijn voorgevallen of aan het licht gekomen. Feiten en omstandigheden die reeds in de procedure tot teruggeleiding zijn aangevoerd of hadden kunnen worden aangevoerd ter onderbouwing van een op art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder b, HKOV gestoeld verweer, kunnen in het executiegeschil geen rol spelen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een noodtoestand.
22. Overigens moet het onderdeel m.i. falen wegens gebrek aan belang. Wat er ook zij van de relatie tussen het begrip "noodtoestand" en het begrip "ondraaglijke situatie" in de zin van art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder b, HKOV, is worteling van het kind in zijn nieuwe omgeving, indien zij het gevolg is van het feit dat de ontvoerende ouder de tenuitvoerlegging van de last tot teruggeleiding heeft gefrustreerd, zonder meer niet voldoende om aan te nemen dat sprake is van een - de executie blokkerende - noodtoestand.
23. Onderdeel 4 van het middel keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof - in r.o. 15 - dat de worteling van [kind] in Nederland niet kan worden aangemerkt als een weigeringsgrond in de zin van het HKOV.
24. Ook dit onderdeel zal moeten stranden op gebrek aan belang. De vraag of de worteling van [kind] in Nederland kan worden aangemerkt als een weigeringsgrond in de zin van het HKOV (zie daarover HR 28 september 2007, RvdW 2007, 806), kan in het midden blijven, nu de worteling van [kind] in Nederland in de door het hof vastgestelde omstandigheden (de Centrale Autoriteit heeft zich voldoende heeft ingespannen om tot opsporing en teruggeleiding van [kind] te komen, maar de handelingen van de Centrale Autoriteit zijn gefrustreerd door de moeder en de grootouders) geen noodtoestand oplevert die in de weg staat aan de tenuitvoerlegging van de beschikking tot teruggeleiding.
25. Op dit laatste zal ook onderdeel 5, dat klaagt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat een kind is geworteld in zijn nieuwe omgeving een noodtoestand kan opleveren, moeten vastlopen.
26. Onderdeel 6 van het middel komt op tegen het oordeel van het hof - in r.o. 15 - dat niet aannemelijk is geworden dat de lichamelijke of geestelijke gezondheid van [kind] in gevaar komt indien [kind] wordt teruggeleid naar Spanje. Volgens het onderdeel is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk in het licht van de vaststelling door het hof dat [kind] is geworteld in Nederland en in het licht van een aantal door het onderdeel genoemde, in feitelijke instantie door de moeder en de grootouders aangevoerde stellingen.
27. Zoals eerder is aangetekend, gaat het bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een noodtoestand om feiten en omstandigheden die na de te executeren uitspraak zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen. Van de tien door het onderdeel genoemde feiten en omstandigheden (opgesomd in de namens de moeder en de grootouders gegeven schriftelijke toelichting onder 40), hebben alleen de laatste vier zich voorgedaan na de beschikking tot teruggeleiding. Voor de eerste zes feiten en omstandigheden geldt dat, voor zover daarop al niet een beroep is gedaan in de procedure tot teruggeleiding, het op de weg van de moeder en de grootouders had gelegen dat wel te doen; het executiegeschil is geen verkapt appel en kan dus niet dienen tot het verbeteren en aanvullen van wat de geëxecuteerde zelf bij de procesvoering in de procedure die heeft geleid tot de te executeren uitspraak heeft gedaan of nagelaten.
28. De gestelde feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de beschikking tot teruggeleiding zijn:
(a) [Het kind] is inmiddels de Spaanse taal niet meer machtig;
(b) gebleken is dat de vader [kind] in Spanje zal laten opvoeden door een oppas;
(c) inmiddels is in Spanje een procedure aanhangig omtrent het gezag over [kind], zodat zeer wel mogelijk is dat kort na de teruggeleiding [kind] wordt toegewezen aan de moeder;
(d) [Het kind] is inmiddels diepgaand in Nederland geworteld.
Ook zonder nadere motivering is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de onder (a), (b) en (c) genoemde feiten en omstandigheden niet van dien aard zijn dat de lichamelijke of geestelijke gezondheid van [kind] in gevaar komt als hij wordt teruggeleid naar Spanje, en dat die feiten en omstandigheden dus ook niet klaarblijkelijk een noodtoestand zullen doen ontstaan, waardoor onverwijlde executie niet kan worden aanvaard. Over de vraag of onder (d) bedoelde omstandigheid een noodtoestand kan opleveren, is hierboven reeds het nodige gezegd. Ook onderdeel 6 is derhalve naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,