Conclusie
Rekestnr. R06/040HR
Mr. L. Timmerman
Parket 20 oktober 2006
Conclusie inzake:
[Verzoekster],
wonende te [woonplaats],
tegen
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats].
Een aandeelhoudster in een familiebedrijf wordt jaren achtereen mondeling opgeroepen voor de algemene vergadering van aandeelhouders. De statuten schrijven (conform de wet) schriftelijke oproeping voor. Het middel komt op tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat dit in het licht van de omstandigheden van het geval niet noopt tot het gelasten van een enquête door de ondernemingskamer.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Verweerster] (hierna: de vennootschap) oefent een juweliersbedrijf uit. Het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap bedraagt NLG 100.000, verdeeld in 100 aandelen, elk nominaal groot (aanvankelijk NLG 1000, thans) EUR 453,78. Daarvan zijn 40 aandelen geplaatst en gestort.
1.2 De 40 geplaatste en uitstaande aandelen zijn verdeeld over leden van de familie [A]. De precieze verdeling van de aandelen is onderwerp van een separaat geschil. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat verzoekster tot cassatie (hierna [verzoekster]) in ieder geval 6 aandelen houdt.
1.3 Het bestuur van de vennootschap wordt gevormd door de broers van [verzoekster]: [betrokkene 2] (bestuurder sinds 1 november 1985) en [betrokkene 3] (bestuurder sinds 1 februari 1991). [Verzoekster] is slechts korte tijd werkzaam geweest bij de vennootschap rond 1969. Voor de dag dat [verzoekster] aandeelhouderster werd - krachtens schenking - is zij verhuisd naar België.
1.4 [Verzoekster] heeft bij brief van 24 augustus 2004 - van haar advocaat - de vennootschap doen weten nimmer te zijn opgeroepen voor de jaarlijkse aandeelhoudersvergaderingen en evenmin jaarcijfers toegezonden te hebben gekregen en verzocht om toezending van een aantal in die brief genoemde stukken.
1.5 De statuten van de vennootschap bevatten, voorzover hier van belang, de volgende bepalingen:
Artikel 12.
1. Jaarlijks wordt uiterlijk in de maand juni de gewone algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. Daarin wordt de jaarrekening over het afgelopen boekjaar, alsmede de winst verdeling vastgesteld, voorzien in eventuele vacatures en worden behandeld die voorstellen, welke door de directie op de agenda zijn geplaatst of volgens deze statuten moeten worden behandeld, (...).
(...)
Artikel 13.
1. De oproeping tot een algemene vergadering geschiedt door middel van oproepingsbrieven, gericht aan de adressen der aandeelhouders, als zijn vermeld in het in artikel 6 bedoelde Pro register, tenminste vijftien dagen tevoren.
2. De oproepingsbrieven vermelden de te behandelen onderwerpen; omtrent onderwerpen, welke niet in de oproepingsbrieven of in een aanvullende oproepingsbrief met inachtneming van de voor oproeping gestelde termijn zijn aangekondigd, kan niet wettig worden besloten, tenzij het besluit met algemene stemmen wordt genomen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is.
1.6 Bij brief van 10 februari 2005 van haar advocaat aan de vennootschap heeft [verzoekster] een aantal bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van de vennootschap geformuleerd en daaraan de conclusie verbonden gegronde redenen te hebben om te aan te nemen dat er sprake is van wanbeleid. Bij brief van 1 juni 2005 van haar advocaat aan de vennootschap heeft zij nog enige andere bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van de vennootschap opgeworpen en aangekondigd dat, indien zij niet uiterlijk op 8 juni 2005 een bevredigend antwoord van de vennootschap zou hebben ontvangen, zij de Ondernemingskamer zal verzoeken een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap te bevelen.
2. Procesverloop
2.1 [Verzoekster] heeft bij op 13 juni 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - verkort en zakelijk weergegeven - (i) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap, en (ii) voorlopige voorzieningen te treffen.
2.2 De vennootschap heeft bij op 17 augustus 2005 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.
2.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 1 september 2005, bij gelegenheid waarvan de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van - aan de ondernemingskamer overgelegde - pleitaantekeningen en onder overlegging van - op voorhand aan de ondernemingskamer gezonden - producties.
2.4 Bij beschikking van 3 januari 2006 heeft de ondernemingskamer het verzochte afgewezen.
2.5 [Verzoekster] heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. Namens de vennootschap is een verweerschrift ingediend.
3. Inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Bij de beoordeling van dit cassatieverzoek dient het volgende voorop te worden gesteld. Bij beantwoording van de vraag of er aanleiding bestaat om een enquête te bevelen op grond van art. 2:350 lid 1 BW Pro is het aan de ondernemingskamer in het concrete geval alle betrokken belangen af te wegen. Het discretionaire karakter van deze bevoegdheid is recentelijk benadrukt in de Unilever-beschikking:(3)
"4.4.2 De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire, dat wil zeggen dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW Pro slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen uiteraard slechts uitoefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde verzoek. Dit brengt mee dat een door haar gemaakte belangen-afweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval (zie HR 20 november 1996, nr. 55, NJ 1997, 188)." (4)
3.2 De discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer tot het gelasten van een enquêteonderzoek brengt met zich dat het aan de ondernemingskamer is alle belangen van het geval af te wegen.(5) Van de ondernemingskamer kan daarbij niet worden gevergd dat zij precies aangeeft op welke wijze zij alle (algemene en concrete) belangen in het geval heeft afgewogen, aldus de Hoge Raad in de Unilever-beschikking:
"De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, ook al heeft die plaats in een concreet geval, naast de hiervoor omschreven doeleinden van het enquêterecht mede de in 4.4.1 bedoelde bezwaren moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Er bestaat evenwel geen grond van de ondernemingskamer te vergen dat zij telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking brengt dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent."
3.3 De schending van statutaire bepalingen of zorgvuldigheidsnormen door de vennootschap kan de toewijzing van een enquêteverzoek - in het licht van de omstandigheden van het geval - rechtvaardigen. De ondernemingskamer is daartoe echter geenszins gehouden.
Ter illustratie verwijs ik naar twee recent door Uw Raad gewezen arresten: (i) HR 1 september 2006, R05/081HR (EMBA) (art. 81 RO Pro), waarin sprake was van de schending van een zorgvuldigheidsnorm door de vennootschap, en (ii) HR 23 juni 2006, R05/092HR (OK 120) (Call Active) (art. 81 RO Pro) waarin sprake was van schending van wettelijke en statutaire voorschriften door de vennootschap.
3.4 Tegen deze achtergrond kom ik tot de bespreking van het cassatiemiddel.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in 3 onderdelen.
4.2 Onderdeel 1.1 keert zich met een rechtsklacht tegen rechtsoverweging 3.3:
"3.3 Het bedrijf van de vennootschap waarin thans naast [betrokkene 2 en 3] slechts twee personen in deeltijd werkzaam zijn, heeft, naar voldoende aannemelijk is geworden, vanaf de oprichting alle kenmerken van een klein familiebedrijf vertoond. De wijze van besturen en het functioneren van de organen van de vennootschap werden meer bepaald door het bestaan van familiebanden dan door (statutair vastgelegde) voorschriften. Er kan, zoals [verzoekster] heeft aangevoerd, dan ook van worden uitgegaan dat in bet verleden en ook vanaf 9 december 1988, de dag waarop zij aandeelhoudster in de vennootschap werd, aandeelhoudersvergaderingen niet met inachtneming van bet in de statuten dienaangaande bepaalde werden geconvoceerd. Niet is echter aannemelijk geworden dat zij niet werden geconvoceerd of niet plaatsvonden. Integendeel acht de Ondernemingskamer aannemelijk dat, zoals de vennootschap omstandig heeft uiteengezet, de aandeelhouders en ook [verzoekster] mondeling op de hoogte werden gesteld van het plaatsvinden van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders, dat die vergaderingen plaatsvonden ten kantore van [betrokkene 4], werkzaam bij [B] te [plaats], die was en is belast met het samenstellen van de jaarrekeningen van de vennootschap, dat in die vergaderingen die samengestelde jaarrekeningen telkens werden vastgesteld, dat de vastgestelde jaarrekeningen ook werden gepubliceerd alsmede werden gezonden aan [verzoekster] in België, dat [verzoekster] geen belangstelling had voor hetgeen zich in de vennootschap afspeelde en geen vergaderingen wenste bij te wonen, dat [verzoekster] nimmer bezwaar heeft gemaakt tegen de gangbare praktijk en dat de hiervoor in 2.8 genoemde brief van de advocaat van 24 augustus 2004 voor de vennootschap kwam, in de bewoordingen van de vennootschap, "als een donderslag bij heldere hemel".
4.3 Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de regeling omtrent oproeping voor aandeelhoudersvergaderingen dwingendrechtelijk in de artikelen 2:223 en 224 BW is voorgeschreven.
4.4 Het onderdeel faalt bij gebreke aan feitelijke grondslag. De ondernemingskamer heeft niet miskend dat de aandeelhoudersvergaderingen niet rechtsgeldig zijn opgeroepen. De ondernemingskamer heeft geoordeeld (in rov. 3.5) dat desondanks geen sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. De ondernemingskamer daarbij gewezen op het feit dat [verzoekster] (i) mondeling op de hoogte is gesteld, (ii) [verzoekster] geen belangstelling had voor hetgeen zich afspeelde in de vennootschap en geen vergaderingen wenste bij te wonen, (iii) nimmer bezwaar heeft gemaakt tegen de binnen de vennootschap gangbare praktijk.
4.5 Voor zover het onderdeel betoogt dat indien (het bestuur van) een vennootschap een bepaalde (wettelijke of statutaire) norm heeft geschonden, op voorhand dient te worden aangenomen dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, ziet het onderdeel eraan voorbij dat een dergelijke rechtsregel niet bestaat. Het feit dat het bestuur een bepaalde (wettelijke of statutaire) norm heeft geschonden heeft niet tot gevolg dat op voorhand dient te worden aangenomen dat sprake is gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, laat staan dat dit de ondernemingskamer tot toewijzing van een enquêteverzoek noopt. Ik verwijs naar de inleiding op het cassatiemiddel.
4.6 Onderdeel 1.2 voert aan dat de ondernemingskamer (in rov. 3.3) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door - met betrekking tot de vaststelling dat [verzoekster] wel mondeling op de hoogte werd gesteld van het plaatsvinden van de aandeelhoudersvergaderingen - niet te onderzoeken of [verzoekster] steeds op de hoogte is gesteld van de agenda's van die respectievelijke aandeelhoudersvergaderingen, nu de ratio van de dwingendrechtelijk voorgeschreven oproepingsprocedure er in is gelegen dat de aandeelhouders, door tijdig kennis te nemen van de agenda van de aandeelhoudersvergadering in staat worden gesteld zelf te kunnen beoordelen of zij de desbetreffende aandeelhoudersvergadering al dan niet zullen bijwonen.
4.7 Het onderdeel faalt. De ondernemingskamer heeft de ratio van de artikelen 2:223 en 224 BW niet miskend. De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de schending van de genoemde bepalingen door de vennootschap mede gezien de afzijdige houding van [verzoekster] jegens de vennootschap, in het licht van de omstandigheden van het geval niet noopt tot het toewijzen van het verzoek tot enquête.
4.8 Voor zover het onderdeel betoogt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, nu de ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat [verzoekster] ook steeds op de hoogte is gebracht van de inhoud van de agenda van de vergaderingen, ziet het eraan voorbij dat voor zover dit niet het geval is geweest, het onderdeel verzuimt aan te voeren waar door [verzoekster] in feitelijke instantie is aangevoerd dat zij niet van de agenda op de hoogte is gesteld, noch dat de vennootschap weigerachtig is geweest in het verstrekken van agenda, na een verzoek daartoe van [verzoekster].
4.9 Onderdeel 1.3 voert aan dat hetgeen door de ondernemingskamer is overwogen in rov. 3.3 onvoldoende is gemotiveerd, nu niet is aangegeven waarom in deze specifieke situatie had mogen worden afgeweken van de dwingendrechtelijke voorgeschreven oproepingsregeling.
4.10 Het onderdeel faalt bij gebreke aan feitelijke grondslag. De ondernemingskamer heeft niet geoordeeld dat de vennootschap heeft mogen afwijken van de "oproepingsregels". De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de schending van deze regels in het licht van de omstandigheden van het geval het toewijzen van het enquêteverzoek niet rechtvaardigt. Dit heeft de ondernemingskamer in de rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.5 mijns inziens voldoende toegelicht. De ondernemingskamer heeft daarbij niet alleen vastgesteld dat sprake is van een klein familiebedrijf, maar heeft daarbij onder meer aandacht geschonken aan het feit dat [verzoekster] mondeling op de hoogte is gesteld van het plaatsvinden van de aandeelhoudervergaderingen en zich voorts in het verleden niet betrokken heeft getoond bij de gang van zaken van het bedrijf. Tot een nadere motivering was de ondernemingskamer mijns inziens niet gehouden. Voor zover het onderdeel dit betoogt stelt het te hoge eisen aan de motiveringsplicht van de ondernemingskamer.
4.11 Het komt mij overigens voor dat de onderdelen 1.1 en 1.3 opkomen tegen de vermeende opvatting van de ondernemingskamer dat onder omstandigheden mag worden afgeweken van de wettelijke en/of statutaire bepalingen voor het bijeenroepen van de algemene vergadering van aandeelhouders. Daarmee miskent het middel dat aan de orde is de vraag of gezien alle omstandigheden van het geval de ondernemingskamer in redelijkheid het verzoek een enquête te gelasten heeft mogen afwijzen. Dit heeft de ondernemingskamer niet het geval geacht. Dit laat echter onverlet dat besluiten die zijn genomen tijdens vergaderingen van aandeelhouders die conform wettelijke en/of statutaire voorschriften bijeen zijn geroepen, in beginsel vernietigbaar zijn (ex art. 2:15 lid 1 BW Pro). De bestreden beschikking geeft geen aanleiding te veronderstellen dat de ondernemingskamer hier anders over zou denken.
4.12 Onderdeel 2 gaat ten onrechte uit van de juistheid van één van de voorgaande onderdelen en faalt daarmee bij gebreke aan feitelijke grondslag.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het verzoek.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.25 van de beschikking van de ondernemingskamer te Amsterdam van 20 april 2005, gepubliceerd in JOR 2005, 180.
2 Het verzoekschrift is op 31 maart 2006 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 HR 18 november 2005, NJ 2006, 363 en JOR 2005, 295 m.nt. Brink, rov 4.4.2 (Unilever), zie ook o.a. HR 20 november 1996, NJ 1997, 188 (m.nt. Ma) (Louder Holdings N.V.).
4 HR 18 november 2005, R05/042, rov 4.4.2.
5 Zie hierover voorts mijn inleidende opmerkingen in de conclusie vóór HR 1 september 2006, R05/081HR (EMBA) (art. 81 RO Pro).