Conclusie
C05/142HR
mr. Keus
Zitting 19 mei 2006
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
De Nederlandsche Bank N.V.
(hierna: DNB)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of een uitzondering moet worden aanvaard op de formele rechtskracht van een besluit van DNB dat niet mede tot [eiser] was gericht, maar waarbij (naar inmiddels moet worden aangenomen) het belang van [eiser] rechtstreeks was betrokken in de zin van art. 1:2 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb).
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Eiser] was tot 1 april 1998 bij de Nationale Investeringsbank (hierna: NIB) werkzaam. Hij vervulde de functie van executive director van een Aziatische dochterbank van NIB. Met ingang van 1 mei 1998 is [eiser] door SBS-Agro Bank Nederland N.V. te Amsterdam (hierna: SBS-Agro) voor onbepaalde tijd tot statutair directeur benoemd, onder de ontbindende voorwaarde dat DNB aan SBS-Agro voor deze benoeming niet een verklaring van geen bezwaar zou afgeven.
1.2 DNB heeft bij besluit van 16 juni 1998 de door SBS-Agro gevraagde verklaring van geen bezwaar met betrekking tot de benoeming van [eiser] tot statutair directeur geweigerd. SBS-Agro heeft daarop, begin juli 1998, de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst met [eiser] "ingeroepen". SBS-Agro heeft geen rechtsmiddelen tegen de beschikking van DNB, houdende de weigering van de verklaring van geen bezwaar, ingesteld. Ook [eiser] heeft tegen het besluit van DNB van 16 juni 1998 geen bezwaar gemaakt, zij het dat hij wel heeft geprobeerd bij de NIB inlichtingen te verkrijgen over hetgeen NIB als voormalig werkgeefster aan DNB had medegedeeld. In dat kader heeft op verzoek van [eiser] (met NIB als gerequestreerde) op 12 mei 1999, 27 oktober 1999 en 16 mei 2000 een voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de rechtbank Rotterdam plaatsgehad.
1.3 Na DNB bij brief van 27 juli 2000 voor door hem als gevolg van onrechtmatig handelen van DNB geleden schade aansprakelijk te hebben gesteld, heeft [eiser] DNB bij dagvaarding van 7 november 2000 in rechte betrokken. [Eiser] heeft gevorderd dat DNB wordt veroordeeld tot vergoeding van materiële schade ter zake van gemist salaris (f 3.166.916,-) en immateriële schade (f 200.000,-), alsmede tot vergoeding van overige schade, waaronder pensioenschade, op te maken bij staat, een en ander te vermeerderen met rente en kosten, en heeft zijn vorderingen hierop gebaseerd dat DNB de verklaring van geen bezwaar ten onrechte heeft geweigerd en aldus onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. DNB heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich onder meer erop beroepen dat [eiser] langs bestuursrechtelijke weg, door het maken van bezwaar en het instellen van beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb), tegen de weigering van de verklaring van geen bezwaar had kunnen en moeten opkomen.
1.4 De rechtbank Amsterdam heeft bij tussenvonnis van 30 januari 2002 vastgesteld dat de bevoegdheid van DNB om met betrekking tot de benoeming van beleidsbepalers door kredietinstellingen al dan niet een verklaring van geen bezwaar af te geven, niet op een uitdrukkelijke wettelijke bepaling berust, maar uit art. 9 jo Pro art. 6 Wet Pro toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) valt af te leiden. Tegen besluiten die DNB op grond van deze bevoegdheid heeft genomen, kunnen belanghebbenden, na bezwaar, ingevolge art. 90 Wtk Pro 1992 jo 8:1 Awb, beroep bij de bestuursrechter instellen. Het staat echter vast dat noch [eiser] noch SBS-Agro deze bestuursrechtelijke rechtsgang heeft benut. Volgens de rechtbank brengt dit mee dat zij in beginsel ervan moet uitgaan dat de beschikking, zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft, met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is (rov. 3.3). De rechtbank heeft echter geoordeeld dat in dit geval een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden aanvaard, omdat [eiser] niet kan worden verweten de bestuursrechtelijke rechtsgang niet te hebben benut (rov. 3.5). Gelet op de stelling van [eiser] dat de beschikking van DNB niet op een zorgvuldig feitenonderzoek berust en voorts een deugdelijke motivering ontbeert, achtte de rechtbank het voor de beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag van belang van de in de oorspronkelijke beschikking opgenomen motivering kennis te nemen. De rechtbank heeft DNB dan ook in de gelegenheid gesteld de oorspronkelijke beschikking of een afschrift daarvan in het geding te brengen.
1.5 DNB heeft de beschikking van 16 juni 1998 bij akte van 27 februari 2002 in het geding gebracht. Bij eindvonnis van 25 september 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat de beschikking van DNB onvoldoende is gemotiveerd en onzorgvuldig is tot stand gekomen, waardoor DNB onzorgvuldig en dus onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] dan ook (gedeeltelijk) toegewezen, in dier voege dat DNB werd veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 850.837,87 ter zake van salaris en € 20.000,- ter zake van immateriële schade, een en ander te vermeerderen met rente, alsmede tot vergoeding van pensioenschade, nader op te maken bij staat, en dat DNB voorts werd veroordeeld in de kosten.
1.6 Bij dagvaarding van 16 december 2002 is DNB van de vonnissen van de rechtbank van 30 januari 2002 en 25 september 2002 in hoger beroep gekomen. DNB heeft negen grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof Amsterdam de bestreden vonnissen vernietigt en [eiser] alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, althans hem die ontzegt, en hem veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen DNB hem krachtens het eindvonnis heeft betaald, te weten een bedrag van € 983.879,95, te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander met veroordeling van [eiser] in de kosten van beide instanties. [Eiser] heeft de grieven van DNB gemotiveerd bestreden en in incidenteel appel, onder wijziging van zijn eis (in dier voege dat hij, ter vereenvoudiging van de procedure, zijn naar de schadestaatprocedure verwezen aanspraken in verband met pensioenschade tot vergoeding van de jaarlijkse pensioenbijdrage ad f 52.000,- heeft beperkt), drie grieven (waarvan één voorwaardelijk) voorgesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en DNB alsnog veroordeelt tot vergoeding van materiële schade ad € 1.437.083,- en van immateriële schade ad € 90.750,-, een en ander onder aftrek van de door DNB ingevolge het eindvonnis van de rechtbank reeds betaalde bedragen en te vermeerderen met rente, en voorts met veroordeling van DNB in de kosten van beide instanties.
Bij arrest van 10 februari 2005 heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 30 januari 2002 terecht en op goede gronden heeft overwogen dat, hoewel een werknemer in de regel niet als belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb Pro bij een tot zijn werkgever gericht besluit zal zijn aan te merken, uitzonderingen op deze regel denkbaar zijn, indien de belangen van de werknemer rechtstreeks bij het tot de werkgever gerichte besluit zijn betrokken. Het hof oordeelde voorts dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen dat zich in het onderhavige geval een dergelijke uitzondering voordoet (rov. 4.7). Daarom was het hof van oordeel dat [eiser] in beginsel tegen het besluit van DNB van 16 juni 1998 had moeten opkomen door daartegen bezwaar te maken en - zonodig - beroep bij de bestuursrechter in te stellen. Nu vaststaat dat [eiser] dit heeft nagelaten, moet volgens het hof in deze procedure in beginsel ervan worden uitgegaan dat het litigieuze besluit zowel wat zijn wijze van totstandkomen als wat zijn inhoud betreft, met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is. Hierop kan, nog steeds volgens het hof, slechts een uitzondering worden gemaakt, indien de hieraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op het voornoemde beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor een dergelijke uitzondering plaats is, moet aan de hand van de bijzonderheden van het geval worden beoordeeld (rov. 4.8). Naar het oordeel van het hof zijn in het onderhavige geval de aan de formele rechtskracht verbonden bezwaren onvoldoende klemmend om een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht aan te nemen (rov. 4.10). Het hof heeft de bestreden vonnissen van 30 januari 2002 en 25 september 2002 dan ook vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.
1.7 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(2). DNB heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben zij nog gere- en gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel omvat een inleiding en een viertal onderdelen (1, 2a, 2b en 3). De onderdelen 1 en 2a richten zich met rechtsklachten tegen het oordeel van het hof dat er in het onderhavige geval onvoldoende klemmende redenen zijn om een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht te aanvaarden. De onderdelen 2b en 3 bestrijden hetzelfde oordeel met motiveringsklachten. Alvorens de klachten van de onderdelen te bespreken, maak ik enkele opmerkingen van meer algemene aard.
Algemeen
2.2 In cassatie staat vast staat dat het besluit van 16 juni 1998 niet tot [eiser] maar tot zijn werkgever, SBS-Agro, was gericht. Die omstandigheid sluit formele rechtskracht van het besluit jegens [eiser] echter niet uit. Een besluit kan immers ook jegens anderen dan de geadresseerde(n) van het besluit formele rechtskracht verkrijgen, wanneer deze anderen (derden) als belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb Pro kunnen worden aangemerkt en aldus het rechtens vereiste belang hebben om de betrokken (en met voldoende waarborgen omklede) administratieve rechtsgang te kunnen volgen(3). De formele rechtskracht van een besluit kan een derde echter niet worden tegengeworpen, wanneer voor hem geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan(4).
2.3 In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat [eiser] blijkens zijn eigen stellingen in ieder geval op 10 juli 1998 heeft vernomen dat DNB de verklaring van geen bezwaar had geweigerd. Voorts heeft het hof in zijn oordeel betrokken dat niet is betwist dat eind juni 1998 tussen [betrokkene 1], onderdirecteur van DNB, en [eiser] een gesprek heeft plaatsgehad, waarbij op de procedure rond de benoeming van [eiser] is ingegaan (rov. 4.9). Zelfs indien (naar DNB overigens heeft betwist) tijdens dat gesprek [eiser] niet méér zou zijn medegedeeld dan dat DNB op grond van inlichtingen van NIB had geconcludeerd dat de kredietkennis en het analytische vermogen van [eiser] onvoldoende waren, had [eiser] naar het oordeel van het hof, ook zonder dat hij over een afschrift van het besluit van 16 juni 1998 beschikte, bezwaar tegen dat besluit kunnen maken en, desnoods onder het voorbehoud van nader aan te voeren gronden, bezwaren tegen de bedoelde gevolgtrekking van DNB kunnen formuleren (rov. 4.9). Naar het oordeel van het hof stond, ondanks het feit dat [eiser] geen geadresseerde van het besluit van DNB van 16 juni 1998 was en hem geen afschrift van dat besluit is gezonden, een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang voor hem open. Doordat [eiser] van die rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt, heeft het besluit ook jegens hem formele rechtskracht verkregen. In cassatie worden geen klachten tegen dit laatste oordeel gericht. De onderdelen richten slechts klachten tegen het oordeel dat de aan die formele rechtskracht verbonden bezwaren onvoldoende klemmend zijn om in het onderhavige geval een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht aan te nemen.
2.4 De Hoge Raad acht in een beperkt aantal gevallen een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht mogelijk. Zijn desbetreffende rechtspraak berust hierop dat de aan formele rechtskracht verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend kunnen worden dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden aanvaard, waarbij het afhangt van de bijzonderheden van het gegeven geval of voor zulk een uitzondering plaats is(5). Een uitzondering op de formele rechtskracht kan onder meer worden aangenomen wanneer het aan de overheid is toe te rekenen dat de burger van zijn recht op beroep op de bestuursrechter geen gebruik heeft gemaakt(6). De Hoge Raad is overigens van oordeel dat bij het aanvaarden van uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht terughoudendheid moet worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door het beginsel worden gediend(7).
Bespreking van de onderdelen
2.5 Onderdeel 1 stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of de formele rechtskracht van een besluit dient te worden doorbroken, een belangrijke overweging vormt of het, gelet op het gedrag van het betrokken bestuursorgaan, wel past aan het betreffende besluit formele rechtskracht toe te kennen. Naar het onderdeel betoogt, past het niet formele rechtskracht aan een besluit toe te kennen, indien het betrokken bestuursorgaan heeft bewerkstelligd of heeft bevorderd dat een belanghebbende niet tijdig langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit is opgekomen. Door in rov. 4.9 te oordelen dat de in die rechtsoverweging besproken omstandigheden het [eiser] niet feitelijk onmogelijk maakten om bezwaar te maken en zonodig beroep in te stellen, heeft het hof volgens het onderdeel voor de beoordeling van de vraag of doorbreking van de formele rechtskracht in een geval als het onderhavige op haar plaats is, een te beperkt en daarom onjuist criterium toegepast. Daarmee is het hof volgens het onderdeel eraan voorbijgegaan, althans heeft het bepaald onvoldoende laten meewegen, dat door toedoen van DNB bij [eiser] de mening heeft kunnen postvatten en ook heeft postgevat dat hij niet een belanghebbende bij het besluit van 16 juni 1998 was en dat hij daardoor niet ertoe is overgegaan langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit op te komen.
2.6 Dat het hof, zoals het onderdeel samenvat, als criterium zou hebben gehanteerd of DNB het [eiser] al dan niet feitelijk onmogelijk heeft gemaakt om bezwaar te maken en zonodig beroep in te stellen, lees ik niet in het bestreden arrest. Het hof heeft zich althans mede uitgelaten in termen als "had dit hem niet behoeven te weerhouden" (p. 6, 9e regel, 24e regel), waarmee het kennelijk heeft gerefereerd, niet aan hetgeen feitelijk mogelijk of onmogelijk was, maar aan hetgeen onder de gegeven omstandigheden van [eiser] mocht worden verwacht. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.
2.7 Het onderdeel mist voorts feitelijke grondslag, waar het veronderstelt dat het hof is voorbijgegaan aan de mogelijkheid dat door toedoen van DNB bij [eiser] de mening heeft postgevat dat hij geen belanghebbende was en daarom niet langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit van 16 juni 1998 kon opkomen. In dit verband is van belang dat, waar [eiser] zich in appel erop heeft beroepen welbewust van de administratieve rechtsgang te hebben afgezien, (onder meer) omdat DNB hem in de veronderstelling had gebracht dat de administratieve rechtsgang niet voor hem openstond (zie de memorie van antwoord van [eiser] onder 55), hij zich slechts heeft gebaseerd op hetgeen derden (onder wie ook hijzelf) konden afleiden uit het in het algemeen door DNB ingenomen standpunt over het ontbreken van een rechtstreeks belang van de werknemer van een bankinstelling bij een tot die bankinstelling gericht besluit, welk standpunt in het bijzonder uit CBb 11 januari 2000, AB 2000, 119, m.nt. JHvdV, kenbaar is (zie de memorie van antwoord van [eiser] onder 29 en 30, welke beide paragrafen zijn voorzien van het tussenkopje "op verkeerde been gezet")(8). Met betrekking tot dat in het algemeen door DNB ingenomen standpunt heeft het hof overwogen:
"4.9 (...) Het feit dat DNB werknemers van bankinstellingen die in de situatie van [eiser] verkeerden niet als belanghebbenden zag en dat dit naar alle waarschijnlijkheid zou hebben geleid tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar had hem evenmin behoeven te weerhouden van het aanwenden van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen. Van de beslissing op bezwaar staat immers beroep open en [eiser] had de juistheid van die beslissing voor de rechter - die uiteindelijk vaststelt wat rechtens geldt - ter discussie kunnen stellen. Overigens staat inmiddels vast (CBb 11 januari 2000 no. AWB 1998/320 produktie 5 conclusie van eis, bijlage bij de brief van mr. Mout van 19 januari 2000) dat deze laatste het standpunt van DNB onjuist zou hebben geoordeeld. (...)"
In deze overweging ligt mijns inziens besloten dat van [eiser] had mogen worden verwacht dat hij de bedoelde opvatting van DNB in bezwaar en zonodig beroep zou beproeven en dat, nu hij zich zonder meer bij die opvatting heeft neergelegd, voor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht geen plaats is. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en geeft evenmin van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Er is geen grond daarover anders te oordelen, ook niet in het licht van het (subsidiaire en aan het slot van onderdeel 1 vervatte) verwijt dat het hof onvoldoende heeft laten meewegen dat [eiser] door toedoen van DNB daadwerkelijk in de veronderstelling verkeerde dat het hem aan het voor bezwaar en beroep vereiste belang bij het besluit van 16 juni 1998 ontbrak.
In verband met dit laatste zie ik geen principieel verschil met het geval dat de justitiabele de tegen het betrokken besluit openstaande rechtsmiddelen niet heeft aangewend, omdat hij aanvankelijk, door het bestuursorgaan daarvan overtuigd, van de juistheid van de inhoud van het betrokken besluit is uitgegaan. Alhoewel ook in dat geval geldt dat de justitiabele zich bij het onbenut laten van de administratieve rechtsgang heeft laten leiden door een mening die door toedoen van het bestuursorgaan bij hem heeft postgevat, pleegt ook daarin geen uitzondering op de formele rechtskracht te worden aangenomen, zelfs niet als bezwaar en beroep veel minder dan in de onderhavige zaak voor de hand liggen(9). Dat in een dergelijk geval geen uitzondering op de formele rechtskracht wordt aangenomen, is naar mijn mening overigens terecht. Het beginsel van formele rechtskracht zou immers onaanvaardbaar worden uitgehold, als voor een uitzondering daarop zou volstaan dat de justitiabele aanvankelijk heeft gedacht dat het bestuursorgaan het bij het rechte eind had. Dat van bezwaar en beroep wordt afgezien, zal immers (zo niet doorgaans, dan toch tenminste) veelal op een dergelijke gedachte van de justitiabele zijn terug te voeren(10).
Nu betreft de misvatting van de justitiabele in de onderhavige zaak, in plaats van de inhoudelijke merites van het betrokken besluit, de ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep. Zoals gezegd, maakt dat echter geen wezenlijk verschil. In het geval dat de justitiabele meent dat er inhoudelijk geen reden is voor bezwaar en beroep, staat hij van het instellen van die rechtsmiddelen niet minder ver af dan wanneer hij zich niet met de inhoud van het besluit kan verenigen, maar meent dat een formeel beletsel aan bezwaar en beroep in de weg staat. Door te verlangen dat de justitiabele niettemin bezwaar maakt c.q. beroep instelt, wordt in het eerste geval niet een minder grote stap van hem verlangd dan in het tweede geval.
Voorts is het niet zo dat een door toedoen van het bestuursorgaan ontstane misvatting over de ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep beter dan een misvatting over de inhoudelijke merites van het besluit op de in de rechtspraak van de Hoge Raad reeds aanvaarde uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht aansluit. Het "op het verkeerde been zetten" van de justitiabele door het bestuursorgaan zoals dat in de rechtspraak van de Hoge Raad reeds aan de orde was, betrof niet het ontkennen van het voor ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep vereiste belang, maar, meeromvattend, het "verhullen" van de bestuursrechtelijke context van het betrokken geschil, waardoor de gedachte aan een eventueel bezwaar en beroep bij de betrokken justitiabele überhaupt niet opkwam(11).
Ten slotte ligt het, bij een misvatting zoals hier aan de orde is (een misvatting met betrekking tot de aangewezen rechtsgang), en anders dan ten aanzien van misvattingen over de inhoudelijke merites van een besluit, alleszins voor de hand een vergelijking te trekken met het geval dat het bestuursorgaan de zogenaamde "Rechtsmittelbelehrung" (art. 3:45 Awb Pro) achterwege heeft gelaten. Wordt een dergelijke vermelding achterwege gelaten, dan kan dit grond zijn een daardoor veroorzaakte termijnoverschrijding bij het maken van bezwaar of het instellen van beroep te pardonneren (art. 6:11 Awb Pro). Waar een aanvankelijke misvatting over de ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep langs de weg van een verontschuldigbare termijnoverschrijding kan worden opgelost, is er voor formele rechtskracht en een daarop te aanvaarden uitzondering geen plaats. Ook indien de betrokken justitiabele nog slechts in schadevergoeding zou zijn geïnteresseerd(12), mag van hem worden verlangd dat hij, terstond na het ontdekken van een dergelijke misvatting (bijvoorbeeld doordat hij met een beroep op formele rechtskracht wordt geconfronteerd), alsnog en onder verwijzing naar art. 6:11 Awb Pro bezwaar maakt of beroep instelt. De bestuursrechter blijft dan (althans in beginsel(13)) de (materieel) bevoegde rechter, terwijl formele rechtskracht en daarop te maken uitzonderingen, afhankelijk van het oordeel van de bestuursrechter, mogelijk in het geheel niet aan de orde komen. Weliswaar is er een kans dat de bestuursrechter een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding niet aanvaardt, maar naar mijn mening is er dan evenmin ruimte voor een op het beginsel van formele rechtskracht te aanvaarden uitzondering, in wezen op dezelfde gronden als die welke voor een verontschuldigbare termijnoverschrijding tekortschieten(14). De mogelijkheid van een verontschuldigbare termijnoverschrijding ondervangt de gevolgen van aanvankelijke (en daadwerkelijk verschoonbare) misvattingen over de te volgen rechtsgang, en laat mijns inziens géén ruimte voor een op het beginsel van formele rechtskracht te aanvaarden uitzondering die slechts op een dergelijke, aan het bestuursorgaan toe te rekenen misvatting berust.
2.8 Onderdeel 2 is verdeeld in twee subonderdelen. Onderdeel 2a richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat er in het onderhavige geval geen sprake is van zodanig klemmende bezwaren dat een uitzondering op de formele rechtskracht van het besluit van 16 juni 1998 moet worden aanvaard. Onderdeel 2b richt zich met een motiveringsklacht tegen ditzelfde oordeel.
2.9 Onderdeel 2a betoogt dat het hof (in rov. 4.9) ten onrechte heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval geen sprake is van zodanig klemmende bijzondere omstandigheden dat een doorbreking van de formele rechtskracht met betrekking tot het besluit van 16 juni 1998 tegenover [eiser] op haar plaats zou zijn. Volgens het onderdeel heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat door toedoen van DNB bij hem de mening had postgevat dat hij ten aanzien van het besluit van 16 juni 1998 niet een belanghebbende was die daartegen langs bestuursrechtelijke weg kon opkomen, welk standpunt [eiser] op de navolgende, in cassatie vaststaande omstandigheden zou hebben doen steunen:
a. het besluit is niet mede tot [eiser] gericht;
b. het besluit is niet in afschrift aan [eiser] gezonden, terwijl, als [eiser] om een afschrift had gevraagd, hem dat zou zijn geweigerd;
c. DNB heeft ermee volstaan [eiser] een mondelinge toelichting op het besluit te geven;
d. DNB stelde zich op het standpunt en droeg naar buiten uit dat een werknemer als [eiser] bij een besluit als het onderhavige geen belanghebbende was in de zin van art. 1:2 Awb Pro en in een eventueel bezwaar en beroep niet-ontvankelijk zou zijn.
In dat licht, en mede gelet op de omstandigheid dat
(a) destijds in het algemeen onduidelijk was of een werknemer als [eiser] belanghebbende bij een tot zijn werkgever gericht besluit in de zin van art. 1:2 Awb Pro was, en
(b) het niet vasthouden aan formele rechtskracht derden (anderen dan DNB) niet dupeert en ook DNB in zoverre niet dat het besluit niet tegen de verwachting van DNB van destijds in geen formele rechtskracht jegens [eiser] blijkt te hebben,
heeft het hof volgens het onderdeel ten onrechte geoordeeld dat er in het onderhavige geval geen sprake is van zodanig klemmende bijzondere omstandigheden, dat een doorbreking van de formele rechtskracht met betrekking tot het besluit van 16 juni 1998 tegenover eiser tot cassatie op haar plaats zou zijn.
2.10 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat ik op de door het onderdeel genoemde plaatsen in de memorie van antwoord van [eiser] en de pleitnotities van mr. Taekema in appel niet lees dat [eiser] mede op de hiervoor onder a-c genoemde omstandigheden heeft doen steunen dat DNB hem in de veronderstelling had gebracht dat de administratieve rechtsgang niet voor hem openstond. [Eiser] heeft in zijn memorie van antwoord onder 22-28 (overigens onder het tussenkopje "geen kennis van inhoud beschikking" en niet onder het daarop volgende tussenkopje "op verkeerde been gezet") die omstandigheden slechts aangevoerd ten betoge dat hij ook niet in de gelegenheid is geweest tijdig een gemotiveerd bezwaarschrift in te dienen; in lijn daarmee heeft [eiser] in diezelfde memorie onder 55, waar hij heeft uiteengezet waarom hij welbewust van de administratieve rechtsgang heeft afgezien, onderscheid gemaakt tussen (i) het feit dat hij niet de beschikking kreeg over een afschrift van het litigieuze besluit en (ii) de omstandigheid dat DNB hem in de veronderstelling had gebracht dat de administratieve rechtsgang niet voor hem openstond. Ook in de pleitnotities in appel van mr. Taekema wordt (op p. 6) geen verband gelegd tussen het feit dat [eiser] informatie en een afschrift van het besluit zouden zijn onthouden en de veronderstelling van [eiser] dat de administratieve rechtsgang niet voor hem zou openstaan. Overigens ontgaat mij de relevantie van de bedoelde omstandigheden voor de vraag of [eiser] al dan niet als rechtstreeks belanghebbende bij het besluit had te gelden. Naar luid van art. 3:41 lid 1 Awb Pro geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan deze belanghebbenden, onder wie de aanvrager is begrepen. De aldus omschreven kring van personen tot wie het besluit is gericht (de geadresseerden) valt niet noodzakelijkerwijs samen met de kring van alle rechtstreeks belanghebbenden bij het besluit in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb Pro, zodat voor de vraag of men rechtstreeks belanghebbende is (en zelfs voor de opvattingen van het bestuursorgaan daarover) niet bepalend is wie wèl en wie niet (een afschrift van) het betrokken besluit ontvangt. Strijd met het voorschrift van art. 3:41 Awb Pro doordat het besluit niet wordt gezonden aan al diegenen die daarop krachtens die bepaling recht hebben, zou overigens ertoe leiden dat het betrokken besluit op grond van art. 3:40 Awb Pro überhaupt niet in werking treedt.
Dat DNB [eiser] in de veronderstelling zou hebben gebracht dat de administratieve rechtsgang niet voor hem openstond, heeft [eiser] blijkens het gestelde in zijn memorie van antwoord onder 29-30 (onder het tussenkopje "op verkeerde been gezet" niet gebaseerd op expliciete uitlatingen die DNB jegens hem zou hebben gedaan, maar (i) op het standpunt dat DNB (onder meer in de zaak die leidde tot CBb 11 januari 2000, AB 2000, 119, m.nt. JHvdV) in algemene zin (en dus ook jegens DNB) naar buiten heeft gebracht (memorie onder 29) en (ii) op de omstandigheid dat DNB door haar kennelijk beleidsmatige opstelling derden (onder wie [eiser]) in de veronderstelling heeft gebracht dat voor hen geen bestuursrechtelijke rechtsgang openstond. Dit aan DNB verweten "toedoen" waardoor bij derden (onder wie [eiser]) misverstanden over de ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep zijn kunnen ontstaan, is naar mijn mening volstrekt onvergelijkbaar met het "op het verkeerde been zetten" van de justitiabele door het betrokken bestuursorgaan, zoals dit in de rechtspraak van de Hoge Raad tot dusverre aan de orde was. Men kan DNB bezwaarlijk verwijten dat zij zich (in het bijzonder in bestuursrechtelijke procedures) op grond van de gegeven stand van de bestuursrechtspraak op het standpunt heeft gesteld dat bezwaren en/of beroepen van werknemers van bankinstellingen zoals [eiser] niet-ontvankelijk zijn. DNB heeft daarmee de (naar inmiddels moet worden aangenomen) wel degelijk ook voor zulke werknemers openstaande administratieve rechtsgang niet gemystificeerd, zoals in de door de Hoge Raad reeds besliste zaken in verband met de civielrechtelijke aankleding van de betrokken rechtsbetrekking of van de gebruikelijke wijze van afdoening van de daarmee verband houdende geschillen wèl het geval was, maar heeft slechts haar gevolgtrekkingen gemaakt aan de hand van een beoordeling die de justitiabele ook zelf kan en moet verrichten. Van een dergelijke beoordeling van de justitiabele zelf is in het gegeven geval ook sprake; zo kan uit de memorie van antwoord van [eiser] onder 49, slot, worden afgeleid dat [eiser] (terecht) niet van bezwaar heeft afgezien, dan na juridisch advies(15) over het standpunt van DNB te hebben ingewonnen. In een situatie waarin zowel DNB als [eiser] met betrekking tot de ontvankelijkheid van een tegen het litigieuze besluit te richten bezwaar en beroep tot dezelfde (naar achteraf blijkt) onjuiste conclusie zijn gekomen, zie ik voor het verwijt dat het DNB was die [eiser] "op het verkeerde been heeft gezet", geen ruimte.
2.11 Zoals reeds bij de bespreking van onderdeel 1 aan de orde kwam, heeft het hof met het bestreden oordeel naar mijn mening ook overigens niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Dat [eiser] ten onrechte van niet-ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep tegen het besluit van 16 juni 1998 uitging en dat DNB, die zelf van geen andere opvatting uitging, zulks (aldus) in de hand heeft gewerkt, rechtvaardigt niet dat het beginsel van formele rechtskracht wordt doorbroken. Nog daargelaten dat van de justitiabele mag worden verlangd dat hij zich niet zonder meer bij de opvattingen van het bestuursorgaan (ook niet die met betrekking tot de ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep) neerlegt en deze opvattingen zonodig (binnen de reguliere, daarvoor gestelde termijnen) in bezwaar en beroep beproeft(16), staat, als het voorgaande al anders zou zijn, een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding open, wanneer de justitiabele, nadat van de (mogelijke) onjuistheid van zijn opvatting is gebleken, alsnog (onverwijld) bezwaar maakt of beroep instelt.
Althans aan dit laatste doet niet af dat de ontvankelijkheid van bezwaar en beroep van een werknemer als [eiser] destijds in het algemeen niet duidelijk was (de omstandigheid onder (a)). Mogelijk heeft [eiser] hier het oog op de (in de woorden van de Hoge Raad:) "ondoorzichtige juridieke situatie" die aan de orde was in HR 11 november 1988, NJ 1990, 563:
"Gelet op een en ander is hier plaats voor een uitzondering op evenbedoeld beginsel. Niet kan worden aanvaard dat de Staat, die in de op dit punt ondoorzichtige juridieke situatie in een groot aantal gevallen tegenover de betrokken bedrijven het vaste beleid voerde dat niet een beroep werd gedaan op het beschikkingskarakter van de onderhavige heffingen van keurlonen, in een door een bedrijf aangespannen procedure zonder grond van die beleidslijn zou kunnen afwijken en met succes het verweer zou kunnen voeren dat het hier wel om, in de visie van de Staat inmiddels onherroepelijk geworden, beschikkingen gaat."
In het genoemde arrest ondersteunde de omstandigheid van een "ondoorzichtige juridieke situatie" (de litigieuze heffing van keurlonen berustte op twee verschillende wetten in formele zin, waarvan de ene wet in beroep op de belastingrechter voorzag en de andere wet geen regeling van bezwaar en beroep omvatte) echter het aan de Staat gemaakte verwijt dat hij het beschikkingskarakter van de betrokken heffingen verhulde, door bij wijze van vast beleid die heffingen en geschillen daarover "civielrechtelijk" te behandelen.
Ook de omstandigheid dat derden en de DNB niet zouden zijn gedupeerd (de omstandigheid onder (b)) kan niet tot een ander oordeel leiden. De rechtspraak over het beginsel van formele rechtskracht biedt mijns inziens onvoldoende aanknopingspunten voor de gedachte dat de eis van klemmende bezwaren als voorwaarde voor een doorbreking van de formele rechtskracht dient te worden gerelativeerd, al naar gelang belangen van derden meer of minder bij de uitkomst van het geding zijn betrokken. Daarbij moet worden bedacht dat de vraag naar de formele rechtskracht van een besluit en de daarop te aanvaarden uitzonderingen doorgaans aan de orde komt in het kader van een op onrechtmatige daad gebaseerde, civiele vordering tot schadevergoeding, waarbij de belangen van derden hoe dan ook niet rechtstreeks zijn betrokken(17). Dat DNB niet zou worden gedupeerd omdat (ook) zij niet op formele rechtskracht rekende, kan ik niet volgen. Men kan zeer wel worden gedupeerd doordat men wordt getroffen in een rechtspositie of rechten die men zich niet aanstonds bewust was. Overigens geldt dat de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen van bezwaar en beroep openstaan en dat, naar de rechter zonodig ambtshalve moet constateren(18), in voorkomend geval formele rechtskracht intreedt, geheel los van de ideeën die partijen dienaangaande koesteren. Dat (ook) een bestuursorgaan zich niet aanstonds bewust was dat een besluit formele rechtskracht heeft verkregen, is nog geen grond dat besluit formele rechtskracht te ontzeggen of daarop (eerder) een uitzondering toe te staan.
2.12 Onderdeel 2b richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9. Het onderdeel betoogt dat, in het licht van de stellingen van [eiser] in onderdeel 2a, het hof met de omstandigheden waarop het zijn oordeel in rov. 4.9 (te weten dat het voor [eiser] feitelijk niet onmogelijk was langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit van 16 juni 1998 op te komen) heeft gebaseerd, niet, althans niet voldoende, heeft duidelijk gemaakt waarom niet kan worden geoordeeld dat het niet past om tegenover [eiser] ten faveure van DNB de formele rechtskracht met betrekking tot het besluit van 16 juni 1998 te laten gelden. Zij doen, aldus het onderdeel, immers niet af aan het feit dat eiser tot cassatie door toedoen van DNB ertoe is gebracht om niet langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit op te komen.
2.13 Het onderdeel bouwt voort op de naar mijn mening onjuiste lezing die [eiser] reeds in het eerste onderdeel aan rov. 4.9 heeft gegeven en volgens welke lezing het hof bepalend zou hebben geacht dat DNB het voor [eiser] niet feitelijk onmogelijk heeft gemaakt om langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit van 26 juni 1998 op te komen. Ik lees rov. 4.9 aldus dat voor het hof bepalend is geweest dat van [eiser] mocht worden verwacht dat hij zich niet zonder meer bij de opvattingen van DNB (ook die met betrekking tot de ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep) zou neerleggen, maar die opvattingen in bezwaar en zonodig beroep zou beproeven. Aldus beschouwd heeft het hof wel degelijk voldoende duidelijk gemaakt waarom het, ook al kon het standpunt van DNB [eiser] in de veronderstelling brengen dat voor hem geen bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het besluit van 26 juni 1998 openstond, geen uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht heeft aangenomen. In de gedachtegang van het hof had [eiser] zich niet zonder meer door de opvattingen van DNB omtrent de (niet-)ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep mogen laten leiden.
2.14 Onderdeel 3 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9, voor zover daarin besloten zou liggen dat het hof heeft geoordeeld dat DNB, ondanks de in onderdeel 2a genoemde omstandigheden, niet bij [eiser] de mening heeft (kunnen) doen postvatten dat hij met betrekking tot het besluit van 16 juni 1998 niet een belanghebbende was in de zin van art. 1:2 Awb Pro. De door het hof gereleveerde omstandigheden hebben, aldus het onderdeel, immers geen betrekking op de vraag hoe het gedrag van DNB tegenover [eiser] in verband met het besluit van 16 juni 1998 op de meningsvorming bij [eiser] omtrent diens gerechtigdheid tot het langs bestuursrechtelijke weg bestrijden van het besluit heeft kunnen inwerken.
2.15 Ook de motiveringsklacht van onderdeel 3 kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. In het bestreden arrest lees ik niet dat naar het oordeel van het hof het door DNB ingenomen standpunt niet bij [eiser] de mening heeft (kunnen) doen postvatten dat [eiser] geen belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb Pro was. Het onderdeel mist daarom feitelijke grondslag.
Waar het in de benadering van het hof om gaat, is dat [eiser] niet zonder meer op de opvattingen van DNB had mogen afgaan en (ongeacht de mening die door toedoen van DNB bij hem ten aanzien van de ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep had kunnen postvatten) niet van bezwaar en beroep had mogen afzien, maar zich - in laatste instantie bij de bestuursrechter - zekerheid had moeten verschaffen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 3 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 1.1-1.7 van het (tussen)vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 januari 2002.
2 Het bestreden arrest dateert van 10 februari 2005; de cassatiedagvaarding is op 9 mei 2005 uitgebracht.
3 Zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2005), p. 673, en HR 8 september 1995, AB 1996, 57, m.nt. ThGD.
4 Zie HR 26 januari 2001, JB 2001, 44, m.nt. EvdL, en mijn conclusie onder 2.8 voor HR 19 december 2003, NJ 2004, 386.
5 HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. MS, rov. 3.3.2.
6 Zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2005), p. 674/675; zie voorts in het bijzonder HR 11 november 1988, NJ 1990, 563.
7 HR 9 september 2005, NJ 2006, 93, m.nt. M.R. Mok, rov. 3.9. De HR heeft de in dit arrest uitgezette lijn bevestigd in HR 23 december 2005, RvdW 2006, 26.
8 [Eiser] heeft niet gesteld dat aan de bedoelde veronderstelling bijdroeg dat hem een afschrift van het litigieuze besluit werd onthouden. Die omstandigheid heeft hij slechts aangevoerd ter adstructie van zijn stelling dat hij ook niet in de gelegenheid is geweest tijdig een gemotiveerd bezwaar tegen het litigieuze besluit te formuleren; zie de memorie van antwoord van [eiser], waarin hij een en ander onder 24-28, (niet onder het tussenkopje "op verkeerde been gezet", maar) onder het tussenkopje "geen kennis van inhoud beschikking" heeft besproken. Zie ook diezelfde memorie onder 55, waar bij de omschrijving van de redenen waarom [eiser] welbewust van de administratieve rechtsgang heeft afgezien, onderscheid wordt gemaakt tussen (i) het feit dat hij niet de beschikking kreeg over een afschrift van het besluit en (ii) het feit dat DNB hem in de veronderstelling had gebracht dat de administratieve rechtsgang niet voor hem openstond.
9 Een pregnant voorbeeld wordt geboden door de in voetnoot 7 reeds genoemde arresten. In beide arresten was aan de orde dat de justitiabele, die op grond van (achteraf onjuist gebleken) inlichtingen van het betrokken bestuursorgaan van de gelding van bepaalde eisen voor het verkrijgen van het gevraagde besluit was uitgegaan, de gelding van die eisen had moeten aanvechten door het zonodig op een afwijzend besluit te laten aankomen en daartegen vervolgens bezwaar te maken en beroep in te stellen. Een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht werd in geen van beide zaken aangenomen.
10 Overigens geldt ook meer in het algemeen dat voor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht niet volstaat dat de justitiabele meende (en kon menen) een goede grond te hebben om de bestuursrechtelijke rechtsgang onbenut te laten; vgl. HR 30 januari 1987, NJ 1988, 90, m.nt. MS, in het bijzonder rov. 3.4.
11 Zie in het bijzonder HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. MS; HR 11 november 1988, NJ 1990, 563. Van een wat andere aard was het voor een beroep op de belastingrechter opgeworpen beletsel dat aan de orde was in HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 636; in die zaak had de overheid niet het rechtskarakter, maar de onregelmatigheid van de betrokken besluiten verhuld, en wel door het later onrechtmatig bevonden beleid waarop die besluiten berustten, niet aanstonds te publiceren. Het "op het verkeerde been zetten" betrof in die zaak meer de inhoudelijke merites van de betrokken besluiten dan de daartegen te volgen rechtsgang.
12 De omstandigheid dat betrokkene nog slechts in schadevergoeding is geïnteresseerd, rechtvaardigt niet dat hij de voor hem openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen onbenut laat; zie HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528, m.nt. MS, in het bijzonder rov. 3.3. Overigens heeft ook [eiser] zich blijkens het gestelde in zijn memorie van antwoord onder 56 bij de beslissing om niet alsnog bezwaar te maken en zonodig beroep in te stellen mede door de overweging nog slechts bij schadevergoeding te zijn gebaat, laten leiden: "Nu de schade voor [eiser] al was geleden en schadevergoeding dus nog het enige was dat hij van DNB kon vorderen, lag het voortzetten van de aanhangige civielrechtelijke procedure het meest voor de hand."
13 Het beeld wordt enigszins gecompliceerd door art. 70 lid 2 Rv Pro. Als de burgerlijke rechter in geval van niet-ontvankelijkheid van de eiser omdat deze (nog) bezwaar kon maken of beroep kon instellen tevens van oordeel is deze niet-ontvankelijkheid voor de eiser onduidelijk kon zijn, vermeldt hij in zijn uitspraak bij welk orgaan alsnog bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld. Op grond van art. 70 lid 3 Rv Pro vangt in zodanig geval de termijn voor het alsnog indienen van een bezwaar- of beroepschrift aan met ingang van de dag na die waarop het vonnis, het arrest of de beschikking onherroepelijk is geworden. Dat [eiser] niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard met toepassing van art. 70 lid 2 Rv Pro, is in cassatie niet betoogd. Overigens blijkt uit art. 70 Rv Pro dat (ook) in de door die bepaling bestreken gevallen een (verschoonbare) onduidelijkheid over de te volgen rechtsgang zich niet in een uitzondering op de formele rechtskracht, maar in een alsnog kunnen volgen van de bestuursrechtelijke weg oplost.
14 Anders (voor het regime onder de Wet arob) A-G Mok in zijn conclusie voor HR 11 november 1988, NJ 1990, 563, onder 6.4.3: "6.4.3 (...) Daaraan (aan de mogelijkheid van een uitzondering op de formele rechtskracht; LK) doet niet af dat Ekro, toen de Staat zich bij conclusie van antwoord in prima beriep op het publiekrechtelijk karakter van de heffingen en daarmee op het openstaan van de Arob-rechtsgang, misschien wel had kunnen proberen alsnog Arob-beroep in te stellen. De beroepstermijnen waren wel afgelopen, maar het was niet bij voorbaat uitgesloten dat de Afd. rechtspraak niet-ontvankelijkverklaring achterwege had gelaten op grond van art. 9, lid 4, Wet Arob. De hiermee gepaard gaande onzekerheden waren toch wel zo groot, dat men Ekro niet kan verwijten deze procestactiek niet te hebben gevolgd. Van den Akker heeft dat overigens in zijn procedure tegen de gem. Heesch evenmin gedaan en hem is dat ook niet tegengeworpen." Althans onder vigeur van de Awb, waarin de mogelijkheid van verontschuldigbare termijnoverschrijding, in het bijzonder door de verplichting van art. 3:45 Awb Pro, onmiskenbaar meer reliëf heeft gekregen dan in de Wet arob, overtuigt deze argumentatie niet. Op zichzelf is het juist dat een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding met onzekerheden gepaard gaat. Men loopt nu eenmaal de kans door de bestuursrechter niet in dat beroep te worden gevolgd. Dat rechtvaardigt echter niet dat in plaats van de (door de wet aangewezen) bestuursrechter de burgerlijke rechter over (de rechtmatigheid van) het litigieuze besluit oordeelt. Naar mijn mening is het van tweeën één. Of de termijnoverschrijding is te verontschuldigen, in welk geval men alsnog bezwaar kan maken of beroep kan instellen (en formele rechtskracht van het betrokken besluit en daarop te maken uitzonderingen vooralsnog niet aan de orde zijn). Of de gegeven omstandigheden maken de termijnoverschrijding niet verontschuldigbaar, in welk geval zij evenmin een klemmende reden voor een uitzondering op de (dan inderdaad aan te nemen) formele rechtskracht opleveren. Anders dan Mok suggereert, is het niet een ter vrije discretie van betrokkene staande kwestie van "procestactiek" of hij voor de ene, dan wel voor de andere weg kiest. Overigens neemt ook Scheltema in zijn noot bij HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 (waarin de mogelijkheid van een verontschuldigbare termijnoverschrijding niet aan de orde is gekomen) het standpunt in dat "(w)il de HR een uitzondering op de hoofdregel (het beginsel van formele rechtskracht; LK) aannemen, dan moet vaststaan dat geen van deze beide administratiefrechtelijke mogelijkheden (waaronder de mogelijkheid van een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding; LK) openstaat" (noot onder 9, eerste volzin, in samenhang met het gestelde onder 8). In die zin ook Drupsteen in zijn noot bij HR 8 september 1995, AB 1996, 57, onder AB 1996, 58: "1 (...) Natuurlijk kunnen er in dit verband (in verband met de positie van de belanghebbende tot wie het betrokken besluit niet mede is gericht; LK) vragen rijzen, zoals of er werkelijk sprake is van een derde-belanghebbende en of deze op de hoogte kon zijn geweest van het genomen besluit en de daartegen openstaande bestuursrechtelijke voorziening. (...) Bij de tweede vraag zal naar ik aanneem de Hoge Raad niet snel verschoonbare onwetendheid aannemen, omdat dan de achtergrond van de formele rechtskrachtleer te gemakkelijk op losse schroeven komt te staan. Slechts bij duidelijke gebreken in de bekendmaking van besluiten volgens art. 3:41 e.v. Awb zou er een reden voor een uitzondering kunnen zijn, zij het dat dan toch eerst onderzocht moet worden of de belanghebbende niet alsnog met pardonnering van de termijnoverschrijding op grond van art. 6:11 Awb Pro (...) gebruik zou kunnen maken van de bestuursrechtelijke voorziening. (...)"
15 Zie over dat advies meer uitgebreid de repliek in cassatie van mr. Wuisman, waaruit kan worden afgeleid dat het advies mede op de toenmalige stand van de relevante (bestuurs)rechtspraak en de algemeen heersende opvatting berustte.
16 Ik verwijs hier overigens wederom naar de casuspositie van HR 9 september 2005, NJ 2006, 93, m.nt. M.R. Mok, en HR 23 december 2005, RvdW 2006, 26. In beide arresten was aan de orde dat de justitiabele, die op grond van (achteraf onjuist gebleken) inlichtingen van het betrokken bestuursorgaan van de gelding van bepaalde eisen voor het verkrijgen van het gevraagde besluit was uitgegaan, de gelding van die eisen had moeten aanvechten door het zonodig op een afwijzend besluit te laten aankomen en daartegen vervolgens bezwaar te maken en beroep in te stellen. Een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht werd in geen van beide zaken aangenomen.
17 Dat kan anders zijn, indien de bestuursrechter een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding aanvaardt, waardoor het betrokken besluit zelf erga omnes op losse schroeven komt te staan. De bestuursrechter kan eventuele belangen van derden ontzien door bij vernietiging van het besluit de rechtsgevolgen daarvan in stand te laten (art. 8:72 lid 3 Awb Pro) en schadevergoeding op grond van art. 8:73 Awb Pro toe te wijzen.
18 Een voorbeeld van ambtshalve toepassing van de leer van de formele rechtskracht wordt geboden door HR 3 november 1995, AB 1996, 58, m.nt. ThGD, waarin de Hoge Raad zelf (in cassatie en zonder dat het in cassatie gevoerde verweer daartoe aanleiding gaf) onderzocht of van formele rechtskracht sprake is: "3.4. Het middel moet reeds falen op grond van de formele rechtskracht van die besluiten, nu daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan waarvan geen gebruik is gemaakt, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zij ook wat betreft hun wijze van totstandkoming in overeenstemming zijn met de wettelijke voorschriften.
Nu de gemeente hierop geen beroep heeft gedaan, zal de Hoge Raad niettemin in een beoordeling van het
middel treden. (....) 3.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat het dagelijks bestuur van de deelgemeenteraad bevoegd was tot het nemen van de aanschrijvingsbesluiten. Het middel is derhalve ook op deze grond tevergeefs voorgesteld."