Conclusie
Nr. 00876/06 P
Mr Machielse
Zitting: 21 november 2006
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 935.586,80 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens betrokkene heeft Mr B.G.M. Frencken, advocaat te 's-Hertogenbosch, cassatie ingesteld. Mr R. Zilver, advocaat te Nieuwegein, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt erover dat het hof ten onrechte het door betrokkene te betalen bedrag in de aanvulling bewijsmiddelen heeft gewijzigd.
3.2. Ten aanzien van betrokkene is bij arrest van 30 september 1999 in de strafzaak bewezenverklaard dat hij:
"in de periode van 23 januari 1998 tot en met 26 januari 1998, te Eindhoven, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen uit een kluisruimte van perceel [a-straat 1], waarin is gevestigd een filiaal van de [A] bank, een hoeveelheid geld en waardepapieren, zoals aandelen, en gouden sieraden en juwelen en edelmetaal en andere goederen, toebehorende aan cliènten van de [A] bank -waaronder [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] en [benadeelde partij 3] en [benadeelde partij 4] en [benadeelde partij 5]-, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader, welke diefstal werd vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan zijn mededader hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij -verdachte- en/of zijn mededader onverhoeds en gemaskerd met bivakmuts uit die kluisruimte te voorschijn zijn gekomen en die [slachtoffer 1] en die [slachtoffer 2] hebben beetgepakt en -daarbij- in de kluisruimte van voormeld perceel hebben geduwd en vervolgens die [slachtoffer 1] en die [slachtoffer 2] op dreigende toon hebben toegevoegd: "Ga daar liggen, blijf rustig en er gebeurt jullie niks.", althans woorden van gelijke aard en/of strekking, en aldus een voor die [slachtoffer 1] en voor die [slachtoffer 2] bedreigende situatie hebben geschapen."
3.3. In het verkorte arrest van 18 februari 2005 in de ontnemingszaak heeft het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 937.174,35 en dat bedrag tevens als betalingsverplichting opgelegd. Aan de ongedateerde aanvulling met bewijsmiddelen is een afzonderlijke "aanvulling op het arrest" gehecht, inhoudende een ter zitting van 21 maart 2006 op de openbare terechtzitting uitgesproken hersteld dictum, erop neer komende dat als gevolg van een misslag de betalingsverplichting niet een bedrag van € 937.174,35 betreft, maar een bedrag van € 935.586,80.
3.4. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet van 26 september 1996 tot wijziging van de bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering betreffende het proces-verbaal van de terechtzitting en het vonnis (stb. 1996, 487) volgt dat een verkort arrest, behoudens de weergave van de bewijsmiddelen, na het wijzen ervan, niet meer kan worden gewijzigd. Het stond het hof dus niet vrij het te ontnemen bedrag in een aanvulling op het arrest te wijzigen, ook niet in de vorm van een in het openbaar uitgesproken hersteld dictum.(1)
3.5. Het Hof heeft in de bedoelde aanvulling toegelicht wat de reden is voor de wijziging van het te ontnemen bedrag. Die reden duidt op een kennelijke misslag van het Hof bij het wijzen van het verkorte arrest. De wijziging in de aanvulling is niet toegelaten en zal tot cassatie moeten leiden, maar gelet op het feit dat hier sprake is van een kennelijke misslag kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door de vaststelling van het te ontnemen bedrag te verbeteren. In dit geval is daarvoor echter geen aanleiding omdat ik op basis van het volgende middel tot vernietiging zal concluderen.
4.1 Het tweede middel klaagt dat de schatting door het hof van het door betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd omdat het voordeel is toegerekend aan twee personen terwijl dat aan drie personen zou moeten worden toegerekend.
4.2. In dit verband is het van belang enig inzicht te geven in hetgeen er uit de stukken blijkt omtrent het aantal bij de bankroof betrokken daders. Daarbij is van belang dat één mededader van betrokkene - [mededader 1] - ook is vervolgd. Zowel de strafzaak als de ontnemingszaak tegen deze medeveroordeelde [mededader 1] zijn gelijktijdig met de zaken tegen betrokkene behandeld en afgedaan. Volledigheidshalve heb ik bij het hof 's-Hertogenbosch een kopie opgevraagd van de uitspraak van het hof in de ontnemingszaak van [mededader 1].(2) Die uitspraak is mij per fax toegezonden.
4.3. Uit die uitspraak blijkt dat [mededader 1] op 30 september 1999, dus gelijktijdig met betrokkene, is veroordeeld voor de medeplichtigheid aan het medeplegen van diefstal met geweld (door betrokkene en 'een ander'), waarbij de medeplichtigheid bestond in 'het kopen van een tweetal bromfietsen (scootermodel) en het - vervolgens - ter beschikking stellen van die bromfietsen aan betrokkene en/of aan diens mededader(s), teneinde die bromfietsen als vluchtvoertuigen te (kunnen) gebruiken.' Hieruit moet worden afgeleid dat het veroordelende hof uit is gegaan van een onbekend gebleven derde persoon, namelijk de 'ander'.
4.4. In de onderhavige ontnemingszaak is in de schriftelijke toelichtingen van de raadsman in eerste aanleg gesteld dat er sprake zou zijn van een "derde verdachte: een man die "de twee kluisrovers" op straat opwachtte met een scooter en die nooit is aangehouden." Voorts wordt in dezelfde toelichting verwezen naar de ontnemingsrapportage waarin wordt gerapporteerd dat "betrokkenheid van derden", waarmee volgens de raadsman gedoeld wordt op anderen dan [betrokkene] en [mededader 1] - niet uit te sluiten is. De Rechtbank heeft hierover als volgt geoordeeld:
"Bij haar arrest van 30 september 1999 heeft het gerechtshof te 's- Hertogenbosch [betrokkene] veroordeeld voor - kort gezegd - diefstal met geweld in vereniging gepleegd. Eveneens bij arrest van 30 september 1999 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch [mededader 1] veroordeeld voor - kort gezegd - medeplichtigheid aan diefstal met geweld in vereniging gepleegd. Daaruit leidt de rechtbank af dat er in de strafzaak in ieder geval sprake is geweest van drie daders. Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit met zich mee dat aannemelijk is dat de totale buit ook door drie daders is gedeeld. Het daadwerkelijk door [betrokkene] genoten wederrechtelijk voordeel dient dan ook op fl. 4.069.799,- : 3 = fl. 1.356.599,70 ofwel € 615.598,11 te worden geschat."
4.5. In de eerste schriftelijke voorbereiding van de advocaat-generaal van 29 april 2003 merkt deze ten aanzien van het voordeel van de medeplichtige [mededader 1] het volgende op:
"De omstandigheid dat medeplichtigheid juridisch als een lichter bestrafte vorm van betrokkenheid bij een delict wordt beschouwd, betekent echter niet dat een dergelijke rol in het werkelijke leven ook wordt vertaald in een andere en rnindere beloning bij het verdelen van de buit.
- Volgens de getuige [getuige 1] is [mededader 1] een vriend van [betrokkene].
- Kennelijk was [mededader 1] een zodanig goede bekende van de beide daders, dat zij hem in vertrouwen hebben genomen bij de voorbereiding van hun plan.
- Bovendien blijkt uit de bij de huiszoeking aangetroffen gelden dat zich in zijn woning grote bedragen bevonden, waarvoor geen aannemelijke en zeker geen eenduidige verklaring gegeven werd.
- Voorts blijkt de sterke betrokkenheid tussen [betrokkene] en [mededader 1] uit de omstandigheid dat [betrokkene] - na de kraak - het wereldkampioenschap voetbal in Frankrijk bezocht in een op naam van [mededader 1] voor fl 7.000 gehuurde auto.
- Daarnaast blijkt ook uit de justitiële documentatie dat de samenwerking op soortgelijk crimineel gebied al uit een ver verleden dateert:
- [Mededader 1] werd door de rechtbank Amsterdam op 20 april 1989 tzv afpersing meermalen gepleegd veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 jaar en 6 maanden gevangenisstraf
- [Betrokkene] werd op diezelfde datum door diezelfde rechtbank o.a. voor hetzelfde delict veroordeeld tot 8 jaren gevangenisstraf.
Geletop al deze omstandigheden - in hun onderlinge samenhang bezien - is het aannemelijk dat [mededader 1] op dezelfde wijze in de opbrengst heeft gedeeld als [betrokkene] en N.N."
4.6. In de schriftelijke repliek d.d. 13 mei 2004 van de advocaat-generaal vermeldt deze vervolgens - voor zover hier relevant - het volgende:
"[Betrokkene] heeft middels zijn raadsman laten weten dat hij een verdeling in drieen juist acht, [mededader 1] heeft de stelling ingenomen dat er in beginsel een verdeling in vieren zou moeten plaatsvinden, maar stelt direct daarna dat hij geen evenredig (vierde) deel dient opgelegd te krijgen omdat hij "slechts" medeplichtige is.
Uit het dossier kan worden opgemaakt dat er drie personen zijn waargenomen: twee personen in de kluis (getuige [slachtoffer 1]) en later buiten de bank, zeulend met een plunjebaal ([getuige 2]). [Getuige 3] verklaart ingehaald te zijn door twee scooters, een met en een zonder passagier (..) Het moge zo zijn dat het hof geen strafrechtelijk relevant bewijs heeft kunnen vinden dat verdachte t.t.v. de kluisjesroof ter plekke aanwezig was, voor de ontnemingszaak is dat niet relevant: nergens blijkt of is aannemelijk geworden dat er een vierde persoon bij dit misdrijf betrokken is geweest. De argumenten die door het O.M. zijn aangevoerd voor een verdeling in drieen, zijn dan ook nog onverkort aanwezig."
4.7. Ter terechtzitting in hoger beroep op 3 december 2004 heeft de raadsman zijn standpunt herhaald en het volgende opgemerkt:
"Op de vraag van de Voorzitter van hoeveel deelnemers aan de bankroof moet worden uitgegaan, merk ik op dat van drie personen moet worden uitgegaan."
4.8. De Advocaat-Generaal heeft daar blijkens het proces-verbaal van de zitting instemmend op gereageerd:
"De Advocaat-Generaal merkt op dat hij van drie betrokkene uitgaat, te weten die personen die hebben gedeeld in de buit."
4.9. Het Hof heeft ten aanzien van de verdeelsleutel in het arrest uiteindelijk het volgende overwogen:
"In totaal wordt het bedrag dat als wederrechtelijk voordeel door de daders van de bankroof is verkregen, geschat op fl. 4.130.521,--, zijnde € 1.874.348,70. De veroordeelde heeft geen enkel inzicht verschaft in de wijze van de verdeling van de opbrengst van de bankroof. Nu twee personen, waaronder veroordeelde, in de [A] bank diverse kluisjes hebben opengebroken en de inhoud hiervan (deels) hebben meegenomen, gaat het hof er van uit dat de buit bij helfte tussen hen beiden is verdeeld. Het hof heeft geen enkel inzicht in de omvang van de bedragen die eventueel aan (een) medeplichtige(n) zijn uitgekeerd, zodat hiermee geen rekening kan worden gehouden. Het bedrag dat veroordeelde dient te betalen zal door (het, AM) hof worden vastgesteld op € 937.174,35."
4.10. Ten aanzien van de ontnemingsvordering van [mededader 1] - die gelijk was aan die ten aanzien van betrokkene - heeft het hof in het door mij opgevraagde arrest geoordeeld dat onvoldoende aanwijzingen naar voren zijn gekomen om aannemelijk te achten dat [mededader 1] terzake van de bewezenverklaarde bankroof zodanig (nauw) heeft samengewerkt met een of meer (mede)daders dat dit zou moeten leiden tot een verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals voorgesteld door de advocaat-generaal blijkens zijn vordering. Evenmin is volgens het hof vast te stellen welk voordeel [mededader 1] uit het te zijnen laste bewezenverklaarde handelen heeft verkregen. Op basis hiervan heeft het hof de vordering ten aanzien van [mededader 1] verbaten afgewezen. Uit deze overwegingen maak ik op dat de afwijzing van de vordering niet is gebaseerd op het oordeel van het hof dat [mededader 1] géén voordeel zou hebben genoten, maar op het ontbreken van voldoende aanknopingspunten voor de schatting van het genoten wederrechtelijk verkregen voordeel.(3)
4.11. Het middel stelt dat de door het hof in de onderhavige zaak toegepaste verdeelsleutel gelet op hetgeen door de raadsman en de A-G naar voren is gebracht onbegrijpelijk is. Het inhoudelijke argument dat het middel tegen de verdeling door het hof inbrengt en dat mede is ontleend aan het vonnis van de Rechtbank, houdt in dat verdachte in de strafzaak is veroordeeld voor diefstal met geweld in vereniging (de bewezenverklaring luidt 'met een ander') terwijl medeverdachte [mededader 1] op dezelfde datum is veroordeeld voor medeplichtigheid daaraan, zodat er sprake moet zijn geweest van een derde betrokkene (de 'ander'). Daarom zou volgens de steller aannemelijk zijn dat de buit ook tussen drie personen is verdeeld. De A-G heeft zich in zijn 'schriftelijke voorbereiding' d.d. 29 april 2003 bij deze redenering aangesloten.
4.12. Vooropgesteld moet worden dat de rechter in een ontnemingszaak in het geval van mededaderschap moet vaststellen - op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen - welk deel van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel in het vermogen van de betrokkene is gevloeid. De ontnemingsmaatregel strekt er immers toe dat de betrokkene het voordeel dat hij zelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, wordt ontnomen. De rechter zal in dat geval dus de omvang van het voordeel van elk van de daders moeten berekenen en toerekenen. Wanneer dat niet mogelijk is, kan de rechter tot een pondspondsgewijze toerekening overgaan.(4) Ik zie geen grond voor een andere zienswijze indien het niet gaat om mededaderschap, maar om medeplichtigheid. Indien er daadwerkelijk sprake is geweest van een derde medeplichtige betrokkene, is de rechter mijns inziens dus niet vrij om bij onduidelijkheden over de werkelijke verdeling de gehele buit aan twee daders toe te rekenen.
4.13. Het hof heeft zich er mijns inziens te makkelijk vanaf gemaakt en daardoor onvoldoende inzicht gegeven in de redenen voor een half-half verdeling. Gelet op de veroordelingen van betrokkene en [mededader 1] en de beslissing op de vordering ten aanzien van [mededader 1] kan ik de overwegingen van het hof niet anders lezen dan dat het daarin erkent dat een tweede persoon, niet zijnde [mededader 1], naast betrokkene de kluisjesroof heeft medegepleegd en dat [mededader 1] de 'eventuele' medeplichtige is ten aanzien van wie niet duidelijk is hoeveel van de buit naar hem toe is gegaan. Dat het hof niet heeft kunnen vaststellen welk voordeel de medeplichtige heeft verkregen (en de ontnemingsvordering ten aanzien van die medeplichtige vervolgens daarom afwijst), biedt het hof gelet op de aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad in beginsel echter niet de mogelijkheid dat voordeel zonder meer aan betrokkene (en zijn mededader) toe te rekenen.(5) Zeker niet in dit geval, gelet op hetgeen de advocaat-generaal in zijn eerste schriftelijke voorbereiding naar voren heeft gebracht omtrent de rol van [mededader 1]. Een pondspondsgewijze verdeling is bij onbekendheid omtrent de werkelijke verdeling weliswaar niet verplicht ('kan'), maar zonder nadere motivering omtrent de rol van de medeplichtige derde kan het hof het totale voordeel in dit geval niet aan de twee (mede)plegers toerekenen. In zoverre is het oordeel van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
4.14. Het middel is terecht voorgesteld.
5.1. Het derde middel komt op tegen de vaststelling door het Hof van het moment waarop de redelijke termijn is aangevangen.
5.2. Het Hof heeft een in eerste aanleg gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het OM als volgt samengevat en verworpen:
"4.1.A. Veroordeelde heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering, nu de vordering niet zo spoedig mogelijk maar eerst 17 dagen voor het verstrijken van de fatale termijn van twee jaar, zoals bepaald in artikel 511b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, aanhangig is gemaakt, terwijl zich voorts geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die zulks konden rechtvaardigen. Dit verweer is zijdens veroordeelde in hoger beroep herhaald.
4.1.B. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Blijkens het verkort proces-verbaal terechtzitting in eerste aanleg d.d. 17 december 1998 heeft de officier van justitie toen reeds aangekondigd dat hij voornemens was een vordering als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht tegen -toen nog- verdachte aanhangig te maken. Ter terechtzitting van 13 december 2000 is deze vordering aanhangig gemaakt, derhalve binnen de wettelijk voorgeschreven termijn van twee jaren na de uitspraak in de hoofdzaak. Deze omstandigheid brengt reeds met zich mee dat de lange tijd die is gelegen tussen de datum van de uitspraak in de hoofdzaak en het aanhangig maken van de vordering, niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in haar vordering.
Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat er wel degelijk omstandigheden zijn die de lange termijn kunnen rechtvaardigen. Er is sprake van een omvangrijke bankroof, waarbij 583 safeloketten zijn opengebroken. Van die loketten waren 520 stuks door de [A] bank verhuurd aan klanten. Nog afgezien van het feit dat niet alle huurders aangifte hadden gedaan (slechts 289) en de mogelijkheid dus bestond dat nog nieuwe aangiften zouden kunnen volgen, is het registeren van alle gestolen goederen en het bepalen van de waarde daarvan, een omvangrijke operatie geweest welke veel tijd heeft gevergd. Het proces-verbaal dat ten grondslag heeft gelegen aan de ontnemingsvordering is dan ook pas afgesloten op 20 juli 2000. Gelet op de complexiteit van het bepalen van de omvang van de schade in de onderhavige zaak, waarmee veel tijd gemoeid is geweest, is er, naar het oordeel van het hof, geen sprake van dat eerder genoemd voorschrift is geschonden. Het verweer wordt derhalve verworpen.
4.2.A. De gedingstukken geven het hof aanleiding ambtshalve te onderzoeken of het Openbaar Ministerie in zijn vordering niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat het in artikel 6 EVRM Pro bedoelde recht van veroordeelde op een openbare behandeling van de ontnemingszaak binnen een redelijke termijn is geschonden. Het hof stelt voorop dat elke veroordeelde recht heeft op een openbare behandeling van de ontnemingsvordering binnen een redelijke termijn. Dit recht strekt ertoe te voorkomen dat een veroordeelde langer dan redelijk is onder de dreiging van een ontnemingsprocedure zou moeten leven. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens veroordeelde een handeling is verricht waaruit veroordeelde heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het Openbaar Ministerie het ernstig voornemen had een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel tegen hem aanhangig te maken. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 13 december 2000, de datum waarop de vordering daadwerkelijk aanhangig is gemaakt.
4.2.B. Naar het oordeel van het hof is, nu op 20 maart 2002, derhalve na 15 maanden, vonnis is gewezen, het recht op een openbare behandeling binnen een redelijke termijn in eerste aanleg niet geschonden.
4.2.C. De verdachte heeft op 3 april 2002 hoger beroep ingesteld. Het strafdossier is op 7 mei 2002, alzo binnen acht maanden, ter griffie van dit hof binnengekomen. Dit brengt mee, dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM ook hier niet is overschreden.
4.2.D. De appeltermijn vangt aan op de datum waarop het hoger beroep is ingesteld. Vervolgens is de zaak voor het eerst in hoger beroep behandeld op 13 maart 2003. Het hof overweegt dat voor de bepaling van het eindpunt van de redelijke termijn niet de datum waarop de behandeling van de zaak aanvangt bepalend is, maar de datum van de einduitspraak, zijnde ruim 34 maanden na de datum waarop hoger beroep is ingesteld. Gelet hierop is naar het oordeel van het hof het recht op een openbare behandeling in tweede aanleg binnen een redelijke termijn inderdaad geschonden.
4.2.E. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Gelet op de complexiteit van de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tegen de achtergrond van de omstandigheid dat veroordeelde terzake geen enkele openheid van zaken heeft gegeven, is het hof van oordeel dat in hoger beroep weliswaar sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn, maar dat dit niet dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie. Met de enkele vaststelling dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden, is de geconstateerde verdragsschending naar het oordeel van het hof genoegzaam gecompenseerd."
5.3. Het middel richt zich tegen de ambtshalve beoordeling van de redelijke termijn waarbinnen een openbare behandeling van de ontnemingszaak heeft plaatsgevonden. Het hof heeft het door de raadsman gevoerde verweer kennelijk slechts beschouwd als een verweer inhoudende dat art. 511b lid 1 Sv is geschonden door niet tijdig de ontnemingsvordering aanhangig te maken, en heeft na verwerping daarvan ambtshalve de redelijke termijn beoordeeld. Of het hof dat laatste als een ambtshalve beoordeling heeft kunnen beschouwen is de vraag, nu uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman in ieder geval heeft aangevoerd dat het ontnemingsbedrag zou moeten worden gematigd op grond van onder meer de omstandigheid dat de redelijke termijn door toedoen van het openbaar ministerie is verstreken, 'nu de advocaat-generaal na verloop van 3,5 jaar na het instellen van de vordering een gewijzigd standpunt heeft ingenomen.' Hoe opmerkelijk het aan het verweer ten grondslag liggende argument ook is, de advocaat-generaal heeft het blijkens hetzelfde proces-verbaal kennelijk als een gewoon redelijke termijn verweer opgevat en gesteld dat kan worden volstaan met de vaststelling van een termijnoverschrijding. Tegen deze achtergrond zie ik aanleiding om een middel over deze ambtshalve overwegingen in cassatie te beoordelen.
5.4. Het middel komt specifiek op tegen het oordeel van het hof over het moment waarop de redelijke termijn aanvangt. Het hof hanteert als aanvang van de redelijke termijn de datum waarop de vordering voor het eerst aanhangig is gemaakt en de steller van het middel betoogt dat het hof daarmee heeft miskend dat als aanvangsmoment voor de redelijke termijn kan worden aangenomen het in art. 311 lid 1 Sv Pro bedoelde moment waarop de officier van justitie in de hoofdzaak in eerste aanleg zijn voornemen kenbaar maakt een ontnemingsvordering in te dienen.
5.5. Vooropgesteld moet worden dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de hier te beoordelen redelijke termijn aanvangt op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Het is aan de feitenrechter om, gelet op de omstandigheden van het geval, dit moment vast te stellen. Volgens de Hoge Raad zal in het algemeen als aanvangsdatum van de redelijke termijn aangenomen kunnen worden:
a. het in art. 311, eerste lid, Sv bedoelde moment waarop de officier van justitie uiterlijk bij gelegenheid van zijn requisitoir in de hoofdzaak in eerste aanleg zijn voornemen kenbaar maakt een ontnemingsvordering aanhangig te zullen maken, of
b. het moment waarop de betrokkene ervan op de hoogte geraakt dat tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek als bedoeld in art. 126 Sv Pro is ingesteld, of
c. het moment waarop de in art. 511b Sv bedoelde vordering aan de betrokkene is betekend.
Onder omstandigheden zijn ook andere aanvangsmomenten aan te wijzen, bijvoorbeeld in het geval dat de positie van de betrokkene in belangrijke mate wordt beïnvloed door een specifiek op voordeelsontneming gerichte beslaglegging op grond van art. 94a Sv.(6)
5.6. Waarom het hof ten aanzien van het aanvangsmoment van de redelijke termijn overweegt dat er sprake moet zijn van een 'ernstig' voornemen een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig te maken, is mij niet duidelijk. Weliswaar heeft de Hoge Raad in verband met de bepaling van de dies a quo bij mijn weten éénmaal zelf gerept van het "ernstige voornemen" van het OM om een strafvervolging te beginnen(7) maar in een ander arrest heeft de Hoge Raad een vergelijkbare omschrijving als het hof in de onderhavige zaak gebezigd van de hand gewezen.(8) Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad is af te leiden dat verdachte minstgenomen aan een handeling vanwege de overheid redelijkerwijs de verwachting moet hebben kunnen ontlenen dat het OM een strafvervolging zal instellen.(9) Meer is niet nodig.
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt mijns inziens dat de redelijke termijn in beginsel niet pas aanvangt op het moment dat de vordering aanhangig wordt gemaakt. Vanwege het wettelijke voorschrift van art. 311 lid 1 Sv Pro om het voornemen uiterlijk op de zitting in eerste aanleg in de strafzaak kenbaar te maken, zal de Hoge Raad dat moment ook (in chronologische zin) als eerste hebben geplaatst in de hierboven geciteerde opspomming van mogelijke aanvangsmomenten. Bijzondere omstandigheden zouden het aanvangsmoment wellicht nog later kunnen plaatsen, maar die doen zich hier mijns inziens niet voor. Het hof noemt die ook niet.
Ondertussen blijkt uit de zich bij de stukken bevindende processen-verbaal in de strafzaak dat ter zitting van 17 december 1998, waarbij betrokkene aanwezig was, het voornemen om een ontnemingsvordering aanhangig te maken is kenbaar gemaakt. Zo er geen eerder aanvangsmoment is geweest dient dus dat moment als aanvang van de redelijke termijn te worden aangemerkt. In zoverre getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting.
5.7. Tot cassatie hoeft dat niet te leiden, omdat de langere termijn die daardoor ontstaat niet noopt tot een ander oordeel. Daarover merk ik het volgende op. In het standaardarrest HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307 heeft de Hoge Raad ten aanzien van de redelijke termijn in ontnemingszaken in belangrijke mate de uitgangspunten voor de beoordeling van de redelijke termijn in strafzaken overgenomen maar heeft hij overwogen dat bij de beoordeling van de redelijke termijn in een ontnemingszaak ook rekening moet worden gehouden met - kortgezegd - het doorgaans opvolgende karakter van de ontnemingsprocedure. De Hoge Raad heeft enkele jaren later in HR 2 november 2004, LJN AR2439 expliciet overwogen dat er - net als in een strafzaak - in een ontnemingszaak in beginsel binnen twee jaar na aanvang van de redelijke termijn sprake dient te zijn van een einduitspraak in eerste aanleg. Gelet echter op de aanvangsmomenten van die termijn en het opvolgende karakter van de ontnemingsprocedure kan aan die twee jaar vaak niet worden voldaan. Met erkenning van die omstandigheid heeft de Hoge Raad in HR 20 juni 2006, LJN AW0254 geoordeeld dat ook bij een termijn van (aanzienlijk) meer dan twee jaren nog geen sprake behoeft te zijn van overschrijding van de redelijke termijn. In het betreffende geval achtte de Hoge Raad het niet onbegrijpelijk dat het Hof een periode van viereneenhalf jaar vanaf het conservatoir beslag tot aan de uitspraak in eerste aanleg in de ontnemingszaak een geringe overschrijding vond waaraan geen rechtsgevolg behoefde te worden verbonden, ondanks het feit dat ook in hoger beroep sprake was van een minieme overschrijding van de redelijke termijn.
5.8. In de onderhavige zaak is sprake van een periode van drie jaar en drie maanden tussen het kenbaar maken van de voorgenomen ontnemingsvordering op 17 december 1998 en de uitspraak in eerste aanleg in de ontnemingszaak van 20 maart 2002. Zonder meer behoeft dat geen overschrijding van de redelijke termijn op te leveren. In hoger beroep heeft de einduitspraak wel bijzonder lang - namelijk 34 maanden - op zich laten wachten en dat heeft het hof gebracht tot de constatering dat er sprake is geweest van overschrijding van de redelijke termijn. Het hof heeft daarop gemotiveerd geoordeeld dat met de enkele vaststelling dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden, de geconstateerde verdragsschending naar het oordeel van het hof genoegzaam is gecompenseerd. Uit de stukken blijkt dat de vertraging in hoger beroep er met name in heeft bestaan dat voorafgaande aan de schriftelijke repliek van de advocaat-generaal een tijdrovende nieuwe berekeningsmethode moest worden toegepast als gevolg van de weigering van de [A] bank om bepaalde gegevens te verstrekken. Mede in het licht van HR 20 juni 2006 LJN AW0254 vormt een hersteld oordeel over het aanvangsmoment van de redelijke termijn mijns inziens echter geen enkele reden om anders te oordelen over de overschrijding van die termijn dan het hof heeft gedaan.(10) Daarom behoeft de onjuiste vaststelling door het hof van het aanvangsmoment mijns inziens ook niet tot cassatie te leiden. Het ontbreken van een voldoende toegespitst verweer in hoger beroep staat mijns inziens ook in de weg aan een andersluidende conclusie.
6.1. Het vierde middel klaagt over overschrijding van de inzendtermijn. Op 4 maart 2005 is cassatieberoep ingesteld. Op 24 maart 2006 zijn de stukken van het geding bij de Hoge Raad binnengekomen. Deze vertraging kan niet meer gecompenseerd worden door een voortvarende behandeling van het cassatieberoep. De overschrijding van de redelijke termijn moet leiden tot vermindering van het te ontnemen bedrag.
7. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande beroep met inachtneming van het door de Hoge Raad te wijzen arrest opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 23 januari 2001, NJ 2001, 182.
2 Dit arrest is ten onrechte gedateerd 18 februari 2004. Dit moet 18 februari 2005 zijn, hetgeen valt af te leiden uit de omstandigheid dat de zaak gelijktijdig met die van betrokkene op 3 december 2004 is behandeld en uit hetgeen het hof in de betreffende strafzaak overweegt omtrent de redelijke termijn.
3 Hoewel het hof mijns inziens ook had kunnen kiezen voor de mogelijkheid om via de methode van vermogensvergelijking te komen tot een schatting van het door [mededader 1] genoten wederrechtelijk verkregen voordeel. Zie HR 28 mei 2002, NJ 2003, 96 m.nt. Mevis.
4 HR 7 december 2004, NJ 2006, 63.
5 Vgl. ook HR 11 maart 2003, JOW 2005, 36 (LJN AF4336).
6 HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307.
7 HR 15 december 1992, nr. 92.133.
8 HR 22 december 1987, NJB 1988, nr. 85. In HR 27 juni 2006, LJN AX2037 heeft de Hoge Raad het bestreden arrest gecasseerd niet op de maatstaf van het 'ernstige voornemen' maar omdat het oordeel van het hof dat de redelijke termijn niet was overschreden onbegrijpelijk was.
9 HR 22 december 1987, NJB 1988, nr. 85; HR 30 mei 1995, NJ 1995, 622; HR 27 juni 2000, nr. 00597/99; HR 30 januari 2001, NJ 2001, 219; HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721.
10 Zie ook nog HR 15 januari 2002, LJN AD6238, waarin geen schending van de redelijke termijn is aangenomen in een zaak waarin de afhandeling van de zaak in twee instanties 51 maanden had gevergd.