Conclusie
Zaaknr. C05/314HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 1 december 2006
Conclusie inzake
[Eiser] h.o.d.n. [A]
eiser tot cassatie
tegen
De Lage Landen Vendorlease B.V.
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1) De verweerster in cassatie, De Lage Landen, de eiser tot cassatie, [eiser], en VV Holland Kantoorapparatuur B.V. (hierna: VV), hebben in juli 2000 een huurovereenkomst gesloten die de kenmerken vertoonde van wat wel wordt aangeduid als "operational leasing". De Lage Landen trad daarbij op als de lessor, [eiser] als de lessee en VV als de leverancier. In het kader van deze overeenkomst heeft VV kopieerapparatuur aan De Lage Landen geleverd, en De Lage Landen die apparatuur weer (ten titel van huur) aan [eiser] ter beschikking gesteld. De leaseperiode was 60 maanden en de leaseprijs f 1.500,- (€ 680,67) per maand ("ex. BTW"). VV nam het onderhoud van de apparatuur op zich.
De overeenkomst voorzag er in dat [eiser] de jegens hem bestaande verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst alleen tegen de leverancier - dus tegen VV - geldend mocht maken, en niet tegen De Lage Landen.
2) Al kort na het ingaan van de huurovereenkomst stelde [eiser] dat de kopieerapparatuur niet voldeed. Er zijn door VV verscheidene keren onderhouds- en reparatiewerkzaamheden verricht, maar [eiser] bleef klachten houden. Gedurende enige tijd heeft [eiser] op kosten van VV zijn printopdrachten bij een ander printerservicebedrijf laten uitvoeren.
In oktober 2000 heeft [eiser] De Lage Landen in gebreke gesteld; in november 2000 heeft hij de overeenkomst ("buitengerechtelijk") ontbonden. [Eiser] heeft de eerste vier leasetermijnen betaald.
3) De Lage Landen heeft op haar beurt in april 2001 de overeenkomst opgezegd althans ontbonden, wegens achterstallige leasetermijnen. Zij heeft de kopieerapparatuur terug genomen. Terzake van de achterstallige leasetermijnen e.a. heeft zij ten laste van [eiser] conservatoir (derden)beslag laten leggen.
4) Op verzoek van VV heeft in de eerste helft van 2002 een voorlopig deskundigenonderzoek plaatsgevonden. Als uitvloeisel daarvan rapporteerde de deskundige - daar komt het op neer - dat aan de kopieerapparatuur geen relevante mankementen werden geconstateerd.
5) De Lage Landen heeft [eiser] voor de kantonrechter gedagvaard, en aangesproken voor een op basis van de totale verschuldigde leasetermijnen berekend bedrag, aangevuld met (uitgebreide) nevenvorderingen. In reconventie vorderde [eiser] een verklaring voor recht dat hij terecht de ontbinding had ingeroepen, en een veroordeling van De Lage Landen tot betaling van een bepaalde schadevergoeding.
6) De kantonrechter wees de vorderingen van De Lage Landen grotendeels toe en die van [eiser] af, in hoofdzaak met een beroep op de contractuele regeling die erin voorzag dat [eiser] niet De Lage Landen terzake van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst aansprakelijk mocht houden (maar alleen VV).
7) In hoger beroep oordeelde het hof evenwel dat voorzover de overeenkomst al inhield dat die [eiser] iedere mogelijkheid ontnam om zich jegens De Lage Landen op ontbinding te beroepen, er in zoverre sprake was van een onredelijk bezwarend beding. Vervolgens onderzocht het hof of de kopieerapparatuur inderdaad - zoals [eiser] aanvoerde - als gebrekkig moest worden beoordeeld. In rov. 4.7 van het tussenarrest waarin dit plaatsvond, stelde het hof voorop dat aan de hand van de aan het hof voorgelegde gegevens, moest worden vastgesteld dat de apparatuur gebreken had die het gebruik ervan geheel, althans in een bepaalde mate hebben verhinderd; maar liet het hof De Lage Landen toe te bewijzen dat de gebreken aan de apparatuur niet van dien aard waren dat zij het gebruik geheel, althans in belangrijke mate hebben verhinderd.
8) Nadat getuigen waren gehoord overwoog het hof in zijn eindarrest onder meer:
"Het hof leidt uit deze verklaringen af dat de machine weliswaar gebreken vertoonde, [...] maar geen gebreken van dien aard dat zij het gebruik van de apparatuur geheel, althans in belangrijke mate hebben verhinderd. [...] De strepen op de printresultaten kunnen niet worden geweten aan het apparaat, maar zijn toe te schrijven aan de elektriciteitsvoorziening die beter had moeten worden geregeld. Dit is echter geen gebrek dat voor rekening van De Lage Landen komt, maar voor rekening van [eiser] blijft: hij is immers degene die beslist in welk stopcontact hij de stekker steekt. [...]"
In aansluiting hierop oordeelde het hof dat De Lage Landen het verlangde bewijs had geleverd, dat het [eiser] daarom niet vrijstond om de overeenkomst te ontbinden, en dat het vonnis van de kantonrechter moest worden bekrachtigd.
9) Namens [eiser] is tegen beide arresten van het hof tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(2). De Lage Landen heeft tot verwerping laten concluderen. Partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
10) Hoewel tegen beide arresten van het hof cassatieberoep is ingesteld, is het cassatiemiddel uitsluitend gericht tegen het eindarrest, zodat [eiser] in het cassatieberoep tegen het tussenarrest niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard.
Bespreking van het cassatiemiddel
11) De eerste klacht van het middel, geformuleerd in Middel I, komt er in de kern op neer dat het hof op ontoereikende gronden in zijn eindarrest terug zou zijn gekomen van een in het tussenarrest gegeven "eindbeslissing". Het middel doelt daarmee op de categorie uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordelen in overwegingen van een eerder vonnis, waarvan de Hoge Raad in een bestendige rechtspraak heeft aangenomen dat beginselen van behoorlijke procesvoering meebrengen, dat de rechter daarvan slechts in een beperkt aantal bijzondere gevallen binnen dezelfde instantie mag terugkomen(3).
12) Beoordeling van deze klacht vergt in de eerste plaats uitleg van de beslissingen van het hof, en dan vooral van de overweging uit het tussenarrest waarin de door het middel ingeroepen "eindbeslissing" zou zijn gegeven - de hiervoor al kort ter sprake gekomen rov. 4.7 uit dat arrest.
Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat men die overweging zo kán lezen, als in het middel wordt voorgestaan. Andere lezingen zijn echter evenzeer mogelijk - en wat mij betreft is een andere lezing ook eerder aannemelijk dan de lezing die het middel voorstaat.
13) Waar het hof immers aan het begin van rov. 4.7 van het tussenarrest met enige stelligheid lijkt te oordelen dat de gebrekkigheid van de kopieerapparatuur als vaststaand moet worden aangenomen, vervolgt dezelfde overweging met de constatering dat De Lage Landen (overeenkomstig haar bewijsaanbod) moet worden toegelaten tot het bewijs dat de gebreken niet van dien aard waren dat zij het gebruik van de apparatuur geheel of in belangrijke mate hebben verhinderd (terwijl het eerdere deel van rov. 4.7 er dus toe strekte - althans: zo lijkt het -, dat dat reeds was komen vast te staan).
Bij die stand van zaken ligt meer voor de hand om de overwegingen van het hof zo te begrijpen, dat weliswaar voorshands, aan de hand van het tot dan toe beschikbare materiaal, aannemelijk is dat de apparatuur niet deugde, maar dat De Lage Landen de gelegenheid moet krijgen om het tegendeel aan te tonen. Met andere woorden: de gebrekkigheid van de apparatuur staat wel voorshands vast, maar nog niet definitief. Bij deze lezing is er geen sprake van een "bindende eindbeslissing", maar van een voorlopig oordeel dat aan de hand van nadere bewijslevering voor herbeoordeling in aanmerking kan komen.
14) Ik gaf al even aan dat deze andere uitleg van het tussenarrest mij aannemelijker toeschijnt dan de uitleg waar de klacht van Middel I op berust. Mijn belangrijkste reden daarvoor is, dat de aan De Lage Landen gegeven bewijsopdracht met de door mij als plausibeler aangemerkte uitleg verenigbaar is, terwijl die met de uitleg die het middel voorstaat op gespannen voet staat. Wat zou De Lage Landen nog voor relevants mogen - of kunnen - bewijzen, als al als onomstotelijk viel aan te nemen dat de apparatuur gebreken vertoonde die het gebruik ervan geheel of althans in een bepaalde mate (maar uiteraard: niet in een verwaarloosbare mate) hebben verhinderd?
Ik misken niet dat de tamelijk stellige bewoordingen waarmee rov. 4.7 van het tussenarrest begint0, aan de in het middel voorgestane lezing steun (kunnen) geven; maar de discrepantie die dan ten opzichte van de verstrekte bewijsopdracht ontstaat is van dien aard, dat de andere uitleg bepaald aannemelijker toeschijnt.
15) Het gaat er overigens niet om, hoe de Hoge Raad het tussenarrest van het hof zou uitleggen als hij daartoe geroepen werd. Of een beslissing als "eindbeslissing" heeft te gelden, beoordeelt de rechter die die beslissing gaf zelf, en de uitleg die deze aan het eigen (eerdere) oordeel geeft staat, als "feitelijk" van aard, in cassatie niet ter beoordeling (met dien verstande dat motiveringsklachten daarover in cassatie kunnen worden onderzocht)(4). Het lijkt mij duidelijk dat het hof zijn oordeel in het tussenarrest niet heeft uitgelegd als "eindbeslissing" in de door het middel voorgestane zin; en om de eerder besproken redenen beschouw ik die beoordeling als (goed) begrijpelijk.
Ik merk, ten overvloede, op dat in de literatuur van verschillende zijden wordt aangedrongen op heroverweging van de leer van de "bindende eindbeslissing"(5). Nu deze zaak in de door mij verdedigde opvatting deze leer niet centraal aan de orde stelt, meen ik dat ik kan volstaan met het signaleren van deze "trend".
16) Het tussenarrest roept nog een of twee vragen van uitleg op. Men kan zich bijvoorbeeld afvragen of het hof - zoals de woordkeus van het tussenarrest wel enigszins suggereert - bedoeld heeft dat aan De Lage Landen bewijs van de juistheid van het van haar zijde verdedigde standpunt werd opgedragen, dan wel of het hof niet méér heeft bedoeld dan dat De Lage Landen tegenbewijs mocht leveren tegen het voorshands van de kant van [eiser] geleverde bewijs.
Ook hier geldt dat de door het hof gebezigde woordkeus wel steun kan opleveren voor de ene uitleg - ik bedoel dan de uitleg, dat aan De Lage Landen zogenaamd "tegendeelbewijs" zou zijn opgedragen -; maar dat de context en de daarmee gepaard gaande logica veeleer de andere uitleg suggereren.
17) Uitgangspunt moet immers zijn dat het aan [eiser] was om te bewijzen - althans: aangenomen dat De Lage Landen diens stellingen gemotiveerd had betwist; maar het is evident dat het hof daarvan uit is gegaan -, dat de geleverde apparatuur niet deugde. Zowel in de conventie, waar dit een "zelfstandig" verweer(6) tegen de vordering van De Lage Landen ondersteunde, als in de reconventie waar dit de basis voor het namens [eiser] gevorderde was, ging het om door [eiser] aan zijn verweer respectievelijk vordering ten grondslag gelegde en betwiste feiten; en dus om feiten waarvoor naar de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. de bewijslast op [eiser] rustte.
18) De rechter kan, wanneer de partij die de bewijslast draagt dusdanig bewijs(materiaal) heeft bijgebracht dat haar standpunt voorshands als juist - als "bewezen"- voorkomt, dat inderdaad aannemen; maar wanneer dan aan de wederpartij "bewijs" wordt opgedragen, is dat niet bewijs van de juistheid van het tegendeel van het standpunt van de andere partij (oftewel datgene wat wel als "tegendeelbewijs" wordt aangeduid), maar slechts: bewijs dat het van de andere kant geleverde bewijs kan ontzenuwen (en dat plegen wij aan te duiden als "tegenbewijs").
Het zal duidelijk zijn dat tegenbewijs makkelijker te leveren valt dan "tegendeelbewijs". Het belangrijkste verschil treedt aan het licht als de rechter tenslotte moet vaststellen dat niet duidelijk geworden is hoe de feiten precies liggen: gaat het om tegenbewijs, dan is de daarmee belaste partij erin geslaagd te laten zien dat het standpunt van haar wederpartij toch niet zo overtuigend was als het aanvankelijk leek. Gaat het daarentegen om "tegendeelbewijs", dan werkt de onduidelijkheid in het nadeel van de daarmee belaste partij: die heeft het tegendeel niet kunnen bewijzen.
19) Art. 150 Rv Pro. biedt de rechter intussen ook de mogelijkheid om de bewijslast om te keren. Als de rechter dat doet, komt het bewijsrisico zoals ik dat zo-even schetste, dus te rusten bij de wederpartij van de partij waarop, naar de "gewone" regel van art. 150 Rv Pro., de bewijslast rust. In dat geval moet die wederpartij inderdaad gewoonlijk "tegendeelbewijs" leveren.
Omkering van de bewijslast is echter een uitzonderlijke stap, die de rechter in het algemeen met terughoudendheid moet toepassen(7). Men ziet in de feiten van de onderhavige zaak niet meteen aanknopingspunten die een omkering van de bewijslast zouden (kunnen) ondersteunen, en er was ook (in de processtukken) niet verdedigd dat daarvoor aanleiding zou zijn. Al daarom meen ik dat aangenomen moet worden dat het hof, niettegenstaande de bewoordingen die het heeft gebruikt, dat niet heeft bedoeld.
20) Ook hier: gelezen zoals de woordkeus van het tussenarrest enigszins kan doen denken, leiden de overwegingen van het hof tot weinig aannemelijke uitkomsten. Leest men die overwegingen daarentegen - enigszins à la barbe van de toegepaste woordkeus - "gewoon" zo dat [eiser] zijn standpunt voorshands met voldoende bewijs had onderbouwd maar dat - nu De Lage Landen bewijs had aangeboden - aan De Lage Landen gelegenheid tot bewijslevering moest worden gegeven (en dan gaat het dus "gewoon" om tegenbewijs), dan is de uitkomst geheel met geldend recht in overeenstemming, en is er aan de beslissing niets dat als gewrongen of anderszins als minder aannemelijk "overkomt". Vandaar dat ik ook in dit opzicht kies voor die uitleg.
21) Op gevaar af, mij te ver op zijpaden te begeven nog één opmerking over de uitleg van beide arresten van het hof. Daarbij gaat het dan om de door het hof klaarblijkelijk gehanteerde maatstaf, dat alleen gebreken die het gebruik van de gehuurde apparatuur geheel of in belangrijke mate zouden verhinderen, ontbinding op initiatief van [eiser] zouden rechtvaardigen(8).
Op het eerste gezicht kan die maatstaf als overtrokken aandoen: tekortkomingen in de nakoming van een overeenkomst rechtvaardigen immers in de regel een beroep op ontbinding - dat is pas anders wanneer de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming een uitzondering rechtvaardigt, en daarop moet bovendien de debiteur zich gemotiveerd beroepen(9). Ik kan mij gemakkelijk gebreken voor de geest halen die niet zo ernstig zijn dat zij het gebruik van een huurobject geheel of in belangrijke mate verhinderen, maar toch ernstig genoeg om niet wegens hun geringe betekenis of bijzondere aard een uitzondering op de ontbindingsmogelijkheid te rechtvaardigen(10).
22) Ik vermoed dat het hof hier voor een hogere drempel heeft gekozen in verband met zijn oordeel over de contractuele regeling die ik eerder terloops vermeldde: de regeling die ertoe strekte dat [eiser] slechts bij VV "verhaal mocht halen" voor gebreken in de hem geleverde prestaties, en waarbij [eiser] zich had verplicht om De Lage Landen, huiselijk gezegd, daar buiten te laten. Zoals ik al vermeldde, heeft het hof geoordeeld dat die regeling als excessief - als onredelijk bezwarend - moest worden aangemerkt voorzover die voor [eiser] het beroep op ontbinding (geheel) zou afsnijden. Daarmee is echter goed verenigbaar dat een beroep op ontbinding slechts mogelijk wordt bevonden als het om - min of meer - ernstige gebreken gaat. Dan zou hier dus niet de (uitzonderings)regel van art. 6:265 lid 1 BW Pro de grens markeren waar ontbinding verlangd mocht worden, maar zou dat de in art. 6:233 (aanhef en sub a) BW tot uitdrukking komende norm zijn. Met dat uitgangspunt voor ogen is te begrijpen dat alleen wat ernstigere gebreken overschrijding van de grens (kunnen) rechtvaardigen. Ook die gedachte ligt, denk ik, aan de beide arresten van het hof ten grondslag.
23) Zoals al even werd opgemerkt, gaat Middel I in zijn geheel uit van een andere uitleg van, met name, rov. 4.7 van het tussenarrest dan de uitleg die mij om de eerder besproken redenen juist voorkomt. De klachten van subonderdeel 1 van dit middel (en de daaraan voorafgaande inleidende paragrafen) stuiten wat mij betreft reeds hierop af.
Subonderdeel 2 klaagt er, aanvullend, over dat [eiser] niet in de gelegenheid is gesteld om na de getuigenverhoren nog te reageren op de daar aan de orde gestelde gegevens (die in alinea 1.4.1 van het middel worden aangeduid als een "eigen schuld verweer").
24) Ik stel voorop dat mij ook hier toeschijnt dat van de kant van [eiser] een verkeerde uitleg aan de arresten van het hof wordt gegeven. Ik denk namelijk dat het hof zich niet heeft laten leiden door gedachten omtrent aan [eiser] toe te rekenen "eigen schuld", maar dat het hof alleen heeft onderzocht in hoeverre de kopieerapparatuur als zodanig gebrekkig mocht worden aangemerkt, dat dat - ondanks de contractuele regeling waarnaar ik in alinea 22 hiervóór verwees - zou rechtvaardigen dat [eiser] zich op ontbinding beriep.
25) In die context - die, anders dan de hier besproken klachten aanvoeren, wél aansloot bij de overwegingen van het hof in het tussenarrest en bij het in dat arrest gegeven probandum, waaraan niet afdoet dat men die overwegingen en dat probandum ook anders kan uitleggen - viel wel degelijk rekening te houden met de mogelijkheid dat het feit dat minder goede kopieerresultaten toe te schrijven bleken te zijn aan een minder gelukkige aansluiting van de elektriciteitsvoorziening, door het hof zou worden beoordeeld als aanwijzing dat de kopieerapparatuur "an sich" niet (ernstig) gebrekkig was. Beslissend is dan dus niet dat [eiser] de minder goede kopieerresultaten aan zichzelf te wijten zou hebben, maar (slechts) dat die resultaten niet aan gebrekkigheid van de apparatuur toe te schrijven bleken te zijn. Op dat laatste was, zoals al opgemerkt, het probandum inderdaad gericht (en daarop waren de stellingen van de kant van De Lage Landen ook wél toegesneden(11)).
Daarmee ontvalt ook de grond aan de klacht dat [eiser] met de mogelijkheid dat het hof de hier bedoelde gegevens als (zeer) relevant zou aanmerken, geen rekening hoefde te houden(12).
26) Ik merk nog op dat niet blijkt dat van de kant van [eiser] in de appelprocedure na de getuigenverhoren is verzocht om een gelegenheid om op de uitkomsten van die verhoren commentaar te leveren. Ook daarop stuit, zou ik menen, de klacht dat die gelegenheid niet is geboden al af(13).
27) Om overeenkomstige redenen beoordeel ik de klacht - in alinea 1.4.2 van de cassatiedagvaarding - dat aan [eiser] de gelegenheid tot het leveren van (tegen-)tegenbewijs zou zijn onthouden, als ongegrond. Blijkens het proces-verbaal van de getuigenverhoren ten overstaan van het hof van 21 februari 2005 is aan [eiser] de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs geboden, en heeft [eiser] die ook benut. Dat daarbij niet aan [eiser] is voorgehouden, op welke aspecten van het reeds geleverde bewijs hij goed zou doen zich te concentreren, rechtvaardigt om voor de hand liggende redenen niet het verwijt, dat aan [eiser] een hem rechtens toekomende mogelijkheid zou zijn onthouden.
28) Subonderdeel 3 van Middel I roert een ander punt aan. Ik vat dat aldus samen, dat de problemen rond de elektriciteitsvoorziening voor rekening van de leverancier (ik bedoel dan: VV, en niet de leverancier van de elektriciteit) behoren te komen (omdat die zich verplicht had tot "gebruiksklare" oplevering); en dat het (ook) daarom niet aangaat, die problemen voor rekening van [eiser] te brengen.
29) Wat deze klacht betreft stem ik in de eerste plaats in met de namens De Lage Landen gemaakte tegenwerping, dat in de feitelijke instanties niet is aangevoerd dat de leverancier (en via de leverancier ook De Lage Landen) in dit opzicht te kort zou(den) zijn geschoten. Bovendien geldt hier dienovereenkomstig, wat ik hiervóór heb opgemerkt: ik begrijp de beoordeling van het hof zo, dat als beslissend is aangemerkt of de geleverde apparatuur (min of meer) ernstige gebreken vertoonde. Dat bleek - volgens het hof - niet het geval te zijn: de redenen waarom de apparatuur wellicht gebrekkig heeft gefunctioneerd, kwamen niet voor rekening van De Lage Landen. Andere gronden waarom [eiser] niettemin tot ontbinding gerechtigd zou zijn waren niet aangevoerd. Dergelijke gronden mocht het hof daarom niet in zijn oordeel betrekken; en "by the same token" was het hof daartoe dus ook niet verplicht.
30) Middel II betreft weer een ander punt: het hof zou hebben miskend dat "voordeelstoerekening" op de voet van art. 6:100 BW Pro ook in aanmerking kan komen als een voordeel weliswaar niet gerealiseerd is, maar dat voordeel naar redelijke verwachting wel had kunnen worden genoten.
Het middel zoekt hiertoe aansluiting bij HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122 (rov. 4.5); maar volgens mij tevergeefs. Hoewel in het hier aangehaalde arrest inderdaad wordt overwogen dat voordeelstoerekening in aanmerking kan komen als een voordeel daadwerkelijk is genoten óf naar redelijke verwachting daadwerkelijk genoten zal worden, blijft blijkens de aangehaalde overweging voorop staan dat de rechter voordeelstoerekening kan afwijzen wanneer die hem niet redelijk voorkomt(14).
31) Verder lijkt mij evident dat het op de weg ligt van de partij die zich op voordeelstoerekening beroept, om (bij betwisting door de wederpartij) aannemelijk te maken dát het bedoelde voordeel is genoten of naar redelijke verwachting zal worden genoten. Anders dan dit middel aanvoert, is het dus niet aan de benadeelde om aan te tonen dat hij - even sprekend in de context van deze zaak - het apparaat niet kon wederverhuren en/of verkopen; het is aan de aansprakelijke partij om het tegendeel gemotiveerd te stellen en (bij tegenspraak) aannemelijk te maken. Het middel wijst niet op stellingen van de kant van [eiser] die ertoe strekten dat voordeel voor De Lage Landen was gerealiseerd of dat redelijkerwijs verwacht mocht worden dat dat zou gebeuren (en klaagt dus ook niet over het ongemotiveerd voorbijgaan aan zulke stellingen). Bij gebreke daarvan kon het hof moeilijk anders oordelen, dan het daadwerkelijk heeft geoordeeld.
32) Middel III tenslotte bestrijdt als "evident abuis" het oordeel van het hof dat de vordering van De Lage Landen strekte tot nakoming van [eiser]s verplichtingen (en niet tot schadevergoeding). Daarbij neemt dit middel - naar ik meen: terecht(15) - tot uitgangspunt dat waar nakoming wordt gevorderd, matiging van de vordering op de voet van art. 6:109 BW Pro niet in aanmerking komt.
Of de vordering van De Lage Landen strekte tot nakoming dan wel tot schadevergoeding, is een kwestie van uitleg van het namens De Lage Landen in de procedure ingenomen standpunt. Uitleg van (onder andere) partijstandpunten wordt in cassatie aangemerkt als een feitelijke kwestie, waarvan (dus) geen herbeoordeling kan worden verlangd(16).
33) Voorzover ik heb kunnen nagaan heeft De Lage Landen zich er niet specifiek over uitgelaten of haar vorderingen waren gericht op nakoming van contractuele verplichtingen dan wel op schadevergoeding. Wel is duidelijk dat die vorderingen volgens De Lage Landen berustten op bepalingen uit de huur-(lease)overeenkomst en de daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden. Het kwalificeren van die vorderingen als strekkend tot nakoming van wat uit de desbetreffende bepalingen voortvloeide, lijkt mij dan niet onbegrijpelijk (laat staan: evident abuis). Dat wordt niet noodzakelijkerwijs anders doordat De Lage Landen ook "opzegging althans ontbinding" van de overeenkomst had ingeroepen. Wat daarmee precies bedoeld wordt en wat dat voor gevolgen heeft voor de (kwalificatie van de) alsdan uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen, is evenzeer een kwestie van uitleg, en evenzeer aan de "feitenrechter" voorbehouden.
Men kan er allicht ook anders over denken dan het hof heeft gedaan; maar de door het hof gekozen uitleg is minstens zo plausibel als de door het middel voorgestane. Daarmee komt de klacht van het middel in de lucht te hangen.
34) Dat (de afloop van) deze zaak voor [eiser]s een hard gelag oplevert, dringt zich op. Bevredigend is dat niet. Maar eenmaal aangenomen dat de apparatuur die destijds aan [eiser] is geleverd niet met wezenlijke gebreken behept was en dat dus - naar wij moeten aannemen - andere, niet aan De Lage Landen toe te rekenen oorzaken debet zijn aan de slechte resultaten die [eiser] met die apparatuur verkreeg, valt moeilijk in te zien hoe een andere uitkomst zou kunnen worden gerechtvaardigd. Het hof beschikte in elk geval niet over aanknopingspunten die tot zo'n andere uitkomst zouden kunnen leiden. En dus moet de kritiek die het cassatiemiddel het hof voor de voeten werpt, worden afgewezen.
Conclusie
Ik concludeer dat de eiser tot cassatie in zijn cassatieberoep tegen het tussenarrest van 25 mei 2004 niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard; en voor het overige tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Gebaseerd op het eindvonnis van de eerste aanleg (van 30 juli 2003), rov. 2 en 3, en het in cassatie bestreden tussenarrest van 25 mei 2004, rov. 1 - 3.7.
2 De arresten van het hof zijn van 25 mei 2004 en 26 juli 2005 respectievelijk. De cassatiedagvaarding is van 25 oktober 2005.
3 (Betrekkelijk) recente voorbeelden van beslissingen in deze zin zijn HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318, rov. 3.4.2 en 3.4.3 en HR 28 maart 1997, NJ 1997, 400, rov. 3.6. De bedoelde regel wordt al lange tijd min of meer ongewijzigd in de rechtspraak gehanteerd, zie bijvoorbeeld HR 20 juni 1930, NJ 1930, p. 1217 e.v. m.nt. PS, "O. omtrent het derde en het vierde middel". Dat de regel overigens met enige souplesse wordt gehanteerd zou kunnen worden opgemaakt uit HR 15 september 2006, RvdW 2006, 855, rechtspraak.nl LJN AW9375, rov. 3.4 en HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 m.nt. HER, rov. 3.2 (zie ook HR 8 april 1994, NJ 1994, 623 m.nt. HER, rov. 3.2 - 3.3).
4 HR 20 maart 1992, NJ 1992, 725 m.nt. PAS, rov. 3.4; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, p. 134; Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, p. 88.
5 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, p. 135, met verdere verwijzingen; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2006, p. 123.
6 Zie over dat begrip alinea 3.9 van de conclusie van A - G Verkade voor HR 23 juni 2006, RvdW 2006, 658, rechtspraak.nl LJN AW2094 - uiteraard met verwijzing naar verdere bronnen.
7 HR 9 september 2005, NJ 2006, 99, rov. 4.3.2.
8 Ter vermijding van mogelijk misverstand: in cassatie wordt over toepassing van de hier besproken maatstaf niet geklaagd. Ik bespreek die niettemin, omdat een juiste inschatting daarvan volgens mij een (bescheiden) rol kan spelen bij de beoordeling van de klachten over 's hofs waardering van het bewijsthema en van de bewijsmiddelen.
9 Zie o.a. HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 m.nt. JBMV, rov. 3.4; HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 208 m.nt. JH, rov. 3.4.2 - 3.4.4; HR 27 november 1998, NJ 1999, 197, rov. 3.4 en HR 31 december 1993, NJ 1994, 317, rov. 3.3.
10 In rov. 4.6 van het tussenarrest suggereert de daar gebezigde woordkeus enigszins, dat de beperking tot gebreken die het gebruik van het gehuurde geheel of in belangrijke mate verhinderen uit de art. 7A:1584 - 1588 (oud) BW zou voortvloeien. Aangezien noch de tekst van deze wetsartikelen noch de daaraan in de rechtspraak gegeven uitleg grond voor de hier bedoelde beperking opleveren (ik verwijs ter illustratie naar Dozy - Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (etc.), 1999, p. 73 - 75) ben ik er echter van uit gegaan dat deze overweging van het hof niet zo mag worden opgevat.
11 Zie bijvoorbeeld de Memorie van Antwoord, alinea's I.6 en I.7, II.4 t/m II.7 en III.3.
12 En dus aan het beroep op het gegeven dat [eiser] hier met een "verrassingsbeslissing" geconfronteerd zou zijn.
Ik denk overigens dat partijen er gewoonlijk op bedacht moeten zijn dat gegevens die bij een getuigenverhoor, ook al is dat in een vergevorderd stadium van de procedure, voor het eerst aan het licht treden, door de rechter in zijn oordeel kunnen worden betrokken (uiteraard: voorzover die gegevens het kader van de rechtsstrijd niet te buiten gaan, zie bijvoorbeeld HR 7 april 2006, RvdW 2006, 375, rechtspraak.nl LJN AU6935, rov. 3.4. Zoals hoger zal zijn gebleken, meen ik dat het in deze zaak gegevens betrof die vielen binnen het kader van de rechtsstrijd - en dan in het bijzonder binnen het kader van de vraag of de verhuurde apparatuur als gebrekkig moest worden gekwalificeerd).
Partijen moeten in voorkomend geval gelegenheid vragen om hun standpunt over zulke gegevens nader uiteen te zetten (en de rechter zal die wens gewoonlijk moeten honoreren); maar het gaat te ver om van de rechter te verlangen dat hij zulke gegevens buiten beschouwing laat, of op eigen initiatief partijen om commentaar vraagt.
13 Ik meen dat een actieve opstelling van de procespartijen, zoals geïllustreerd door HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585 m.nt. J.H. Spoor, rov. 3.4.3 en HR 17 februari 2006, NJ 2006, 156, rov. 3.3.2, ook in een geval als het onderhavige mag worden verlangd.
14 Zie, behalve het aangehaalde arrest, over de beoordelingsmarge die de rechter bij toepassing van art. 6:100 BW Pro heeft: T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 5, 6, 7 en 8, 2005, Oosterveen, art. 6:100, aant. 2 en 6; Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nrs. 443 - 445; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2006, nr. 225; Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 348.
15 De gedachte die ten grondslag ligt aan HR 19 november 1999, NJ 2000, 117, rov. 3.5 lijkt mij immers op een geval als het onderhavige analogisch toepasselijk.
16 HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. MRM, rov. 4.2, 5.2, 6.1.3, 6.4.3; HR 11 februari 2005, NJ 2006, 44, rov. 4.2.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.