Conclusie
Nr. 01531/06
Mr. Bleichrodt
Zitting 5 december 2006 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 1 maart 2006 de verdachte ter zake van "diefstal" de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders opgelegd voor de duur van twee jaren.
2. Namens de verdachte heeft mr. C. Eenhoorn, advocaat te Groningen, cassatie ingesteld. Mr. M.C. van der Linde, advocaat te Groningen, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3. De middelen richten zich tegen de verwerping van enkele verweren en de (motivering van de) oplegging van de maatregel (verder ook te noemen ISD).
4.1 Het Hof heeft omtrent de desbetreffende ter terechtzitting gevoerde verweren als volgt overwogen en beslist (waarbij ik de overwegingen heb genummerd; C.B.):
"1. De raadsman heeft ter zitting betoogd dat het hof niet kan komen tot het opleggen van de ISD-maatregel omdat de rapportage omtrent de persoon van verdachte door de Verslavingszorg Noord Nederland niet gezien kan worden als 'advies' in de zin van artikel 38m, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, nu daarbij geen RISc-rapportage is gevoegd.
2. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De tekst van artikel 38m, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, luidt, voor zover hier van belang: De rechter legt de maatregel slechts op, nadat hij een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel heeft doen overleggen. Uit de wettekst, noch uit de toelichting daarop volgt dat de RISc-rapportage aan de rechter dient te worden overgelegd. De RISc (de afkorting voor Recidive Inschattings Schalen) rapportage is slechts een onderzoeksinstrument ten behoeve van de reclassering die (mede) met behulp van dit instrument tot een schriftelijk advies kan komen. Dit instrument wordt onder andere gebruikt als basis voor voorlichtingsrapportage, maar ook voor de diagnose voor mogelijke behandeling van de onderzochte persoon. De wetgever is ervan uitgegaan dat deze methode van diagnostiek een geschikte methode is om de in artikel 38m vereiste informatie te verkrijgen omtrent mogelijke interventies in het kader van de ISD-maatregel.
Het is niet noodzakelijk dat het RISc-rapport zelf - als voorwaarde voor het opleggen van de ISD-maatregel - aan de rechter wordt overgelegd.
Het in artikel 38m, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht genoemde advies zal vanzelfsprekend moeten voldoen aan de eisen die daar zijn gesteld en het advies zal - zolang de reclassering de methode RISc gebruikt als instrument van diagnostiek - doorgaans langs de lijnen van deze methode opgesteld en controleerbaar zijn. Een dergelijk advies is in casu voorhanden in de vorm van het voorlichtingsrapport van de Verslavingszorg Noord Nederland d.d. 7 november 2005. Daarin wordt onder meer uitgebreid stilgestaan bij verdachtes verslavings- en hulpverleningsgeschiedenis, de bij de verdachte bestaande criminogene factoren en de mogelijke interventies in het kader van een eventueel op te leggen ISD-maatregel. Het verweer wordt derhalve verworpen.
3. De raadsman heeft verder aangevoerd dat (oplegging van) de ISD-maatregel willekeurig is en in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, nu de ISD-maatregel uitsluitend kan worden opgelegd op vordering van het openbaar ministerie en slechts wanneer er voldoende capaciteit beschikbaar is om de maatregel ten uitvoer te leggen.
Tevens heeft de raadsman aangevoerd dat de ISD-maatregel voor de duur van twee jaar kan worden opgelegd, hetgeen in casu betekent dat verdachte, wanneer het hof de maatregel oplegt, een vrijheidsbenemende sanctie ondergaat die in feite gelijk zou zijn aan een gevangenisstraf van drie jaar en zeven maanden. De raadsman heeft gesteld dat dit in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel.
4. Het hof overweegt omtrent deze beide punten het volgende. Voornoemde aspecten van de regeling van de ISD-maatregel zijn blijkens de wetsgeschiedenis reeds bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel aan de orde geweest. De wetgever heeft hierover beslissingen genomen hetgeen heeft geleid tot de wettelijke regeling zoals die thans in het Wetboek van Strafrecht is opgenomen. De bezwaren van de verdediging richten zich tegen de innerlijke waarde van deze wet in formele zin. Het oordeel hierover is voorbehouden aan de wetgever zelf en niet aan de rechter.
Voor zover de raadsman een beroep heeft willen doen op het internationaal erkende gelijkheidsbeginsel en zijn conclusie luidt dat artikel 38m Wetboek van Strafrecht wegens strijd met dat beginsel onverbindend is (punt 28 van zijn pleitnotitie), overweegt het hof dat het verweer onvoldoende specifiek is gesteld om de wet in formele zin daaraan te toetsen. Het hof verwerpt daarom het verweer.
5. De raadsman heeft ten slotte nog aangevoerd dat de artikelen 6 EVRM en 15 vierde lid IVBPR zijn geschonden, aangezien het instellen van appel tegen een zaak zoals in casu, waarin in eerste aanleg een ISD-maatregel is opgelegd, mee kan brengen dat de verdachte langer in voorlopige hechtenis zit dan in het geval waarin geen appel wordt ingesteld. Aldus zou volgens de raadsman - nu de mogelijkheid bestaat dat geen aftrek van voorarrest wordt toegepast - een drempel worden opgeworpen voor het instellen van appel, welke in strijd zou zijn met het door bovenstaande artikelen gegarandeerde recht op een vrije toegang tot de appelrechter.
6. Het hof overweegt hieromtrent dat, hoewel de voorlopige hechtenis in de appelfase blijft voortduren, de wettelijke regeling van artikel 38m en verder van het Wetboek van Strafrecht - en meer in het bijzonder de mogelijkheid voor de rechter geen aftrek van voorarrest toe te passen - geen belemmering inhoudt op de vrije toegang die een justitiabele heeft tot de appelrechter. Reeds daarom is er geen strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro en 15 vierde lid van het IVBPR. Het verweer wordt verworpen."
4.2 Het Hof heeft de oplegging van de ISD als volgt gemotiveerd:
"7. Het hof heeft gelet op de aard en de ernst van het bewezenverklaarde feit, de omstandigheden waaronder dit is gepleegd en de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het navolgende in beschouwing genomen.
8. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van een steekkar en een hoeveelheid lood. Aldus heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Blijkens een verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 21 december 2005 is verdachte in de vijf jaren voorafgaande aan het onderhavige feit tenminste driemaal ter zake van een misdrijf tot een vrijheidsbenemende sanctie veroordeeld. Uit voornoemd documentatieregister blijkt namelijk dat verdachte zich zeer regelmatig schuldig maakt aan met name vermogensdelicten. Deze feiten veroorzaken grote overlast voor de samenleving en brengen schade toe aan de direct getroffenen. Uit de rapportage van de Verslavingszorg Noord Nederland d.d. 7 november 2005 (waarin de inhoud van een voorlichtingsrapport d.d. 21 november 2004 mede wordt beschouwd) blijkt onder meer dat het risico dat verdachte zal recidiveren als hoog moet worden ingeschat. Er dient derhalve ernstig rekening mee te worden gehouden dat verdachte wederom een misdrijf zal begaan. Uit het hiervoor genoemde rapport van de Verslavingszorg Noord Nederland blijkt onder meer:
[Verdachte] is een man met een forse verslavingsgeschiedenis. Hij gebruikt problematisch methadon, benzodiazepinen en cocaïne. Het lukt betrokkene niet om abstinent te blijven van bovenstaande middelen. Verder heeft [verdachte] problemen op alle leefgebieden. [Verdachte] komt zeer frequent met justitie in aanraking en de hulpverleningstrajecten (gericht op het doorbreken van de verslavingsproblematiek) zijn in het verleden niet afgemaakt. (...) Tevens kunnen wij ons niet aan de indruk onttrekken dat verdere pogingen binnen verslavingsklinieken niet tot blijvend resultaat zullen leiden. Naar onze mening is een ambulant reclasseringstraject met betrokkene niet haalbaar. (...) [Verdachte] heeft in het verleden weinig onderwijs genoten en hij heeft weinig tot geen arbeidsverleden opgebouwd. Betrokkene heeft niets anders in zijn leven dan het gebruiken van drugs. (...) [Verdachte] heeft geen 'gezond netwerk'. Hij heeft alleen kennissen in de verslavingsscene. [Verdachte] verkeert in een sociaal isolement. (...) Betrokkene heeft geen inzicht in zijn delictgedrag noch in de motieven, hij legt geen oorzaak-gevolg relaties en heeft geen zelfinzicht. (...) Naar onze mening is recidivekans en de daarmee samenhangende maatschappelijke overlast hoog indien betrokkene geen wijzigingen aan zal brengen in zijn huidige bestaan. Om de motivatie van [verdachte] te vergroten is het noodzakelijk dat hij uitzicht krijgt op een verbetering van zijn persoonlijke situatie. Een ISD-maatregel zou de op dit moment ontbrekende motivatie kunnen activeren. Tijdens een ISD-maatregel zou betrokkene kunnen afbouwen van zijn medicatie wat zijn kansen voor deelname aan een klinisch behandeltraject doet vergroten. (...) Voor een klinisch behandeltraject zijn voldoende mogelijkheden tijdens een ISD-maatregel. Wij adviseren tot het opleggen van een ISD-maatregel.
9. Het hof neemt de opvatting met betrekking tot de recidivekans en het advies vanuit genoemd rapport over en maakt die tot de zijne.
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de veiligheid van goederen de oplegging van de maatregel eist.
Het hof zal verdachte de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de maximale termijn van twee jaren opleggen. Gelet op de inhoud van voornoemd voorlichtingsrapport is niet te verwachten is dat de hardnekkige problematiek van verdachte kan worden behandeld binnen een kortere termijn dan de maximale duur van de maatregel. Derhalve zal het hof de tijd die door verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht niet in mindering brengen op de duur van de maatregel.
Het hof zal bij het opleggen van de maatregel bepalen dat het openbaar ministerie binnen zes maanden na aanvang van de tenuitvoerlegging bericht over de wenselijkheid en de noodzakelijkheid van de voortzetting van de maatregel. Het hof wenst daarbij met name te worden geïnformeerd over of, en zo ja op welke wijze, invulling wordt gegeven aan het ten bate van verdachte opgestelde verblijfsplan en plan van aanpak.
5.1 Het eerste middel klaagt dat de motivering van de maatregel ontoereikend is nu het Hof heeft verzuimd vast te stellen dat de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist.
Het middel mist feitelijke grondslag omdat het Hof wel degelijk heeft overwogen dat de veiligheid van goederen de oplegging van de maatregel eist.
5.2 Bij een welwillende lezing van het middel in zijn geheel blijkt de eigenlijke klacht echter in de toelichting daarop te schuilen. Het gaat de steller van het middel om art. 38m, eerste lid aanhef en onder 2°, Sr en dan specifiek om de voorwaarde dat het bewezen verklaarde feit is begaan na de tenuitvoerlegging van de straffen of maatregelen die zijn opgelegd bij de eerder in de bepaling bedoelde veroordelingen.
5.3 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 mei 2005, NJ 2005, 567 ten aanzien van de voorloper van de ISD, de SOV-maatregel en dus het toen geldende art. 38m Sr overwogen:
"De rechter die de in art. 38m (oud) Sr bedoelde maatregel oplegt, zal in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dienen te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan. Meer in het bijzonder zal hij met zoveel woorden tot uitdrukking dienen te brengen dat de voorwaarden als bedoeld in het eerste lid onder 2º, 3º en 4º zijn vervuld."(1)
5.4 Art. 38, eerste lid aanhef en onder 2°, Sr, kort gezegd de recidivebepaling, is gelijkluidend aan die bepaling zoals die luidde vóór de vervanging van de SOV-maatregel door de ISD.
5.5 Het Hof heeft inderdaad in zijn motivering niet met zoveel woorden overwogen dat de eerder opgelegde straffen(2) waren tenuitvoergelegd.
Het Hof heeft zich daarvan overigens klaarblijkelijk wel vergewist. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt namelijk in dat verzoeker op vragen van de Voorzitter onder meer heeft verklaard:
"Ik heb alle straffen die ik heb gekregen uitgezeten. Ik ben op 16 september 2005 naar het IMC te Eelde gegaan. Ik kwam daar veel bekenden uit de Groningse verslavingsscene tegen. Ik ben na drie dagen uit mezelf weggegaan. Op die manier ben ik teruggevallen in de criminaliteit."
Een en ander stemt ook overeen met de inhoud van het door het Hof genoemde advies van 7 november 1995 van Verslavingszorg Noord Nederland (blz. 5 onder het hoofd " Laatste stand van zaken" ) en het eveneens door het Hof vermelde uittreksel uit het documentatieregister voor zover het betreft de executie van het vonnis van 29 december 2004.(3)
5.6 Uit het proces-verbaal van de terechtzitting volgt dat de raadsman op dit punt geen verweer heeft gevoerd. Ik realiseer me dat de formulering van de in voormelde arresten neergelegde regel erop wijst dat deze geldt onafhankelijk van de vraag of terzake een verweer is gevoerd. Primair meen ik echter dat voor wat betreft het aan een verzuim als het onderhavige te verbinden gevolg, niet buiten beschouwing kan blijven dat met betrekking tot dit aspect van de recidivebepaling, dat - zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting - daar aan de orde is gekomen, klaarblijkelijk tussen de procesdeelnemers overeenstemming bestond. Het Hof heeft kennelijk de relevantie van de kwestie onderkend en daarnaar onderzoek gedaan, terwijl de raadsman geen aanleiding heeft gezien om in zijn pleidooi daarop terug te komen. Ik wijs in dit verband nog op de tendens van de laatste jaren om het contradictoire karakter van het strafproces te benadrukken. Het komt in het bijzonder aan op de punten die partijen verdeeld houden, ook voor wat betreft de omvang van de motiveringsplicht. Mede tegen die achtergrond meen ik dat onder de omstandigheden van dit geval een verzuim als het onderhavige niet de nietigheid van het overigens uitvoerig gemotiveerde arrest meebrengt en dat een desbetreffende klacht dus niet tot cassatie kan leiden.
Subsidiair meen ik dat, gelet op wat hiervoor onder 5.5 is vermeld, kan worden aangenomen dat het Hof kennelijk bij vergissing in zijn motivering niet heeft vastgesteld - onder verwijzing naar de verklaring van verzoeker en/of de desbetreffende passage uit het rapport - dat de voorgaande straffen waren ondergaan. De Hoge Raad kan de motivering met verbetering van die misslag lezen. Zo gezien kan het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.(4)
5.7 Voor de goede orde merk ik voor wat betreft de verschillen tussen de bestreden uitspraak en de zaken, berecht bij de hiervoor in 5.3 en in noot 1 genoemde arresten, nog het volgende op. In HR NJ 2005, 567 had het Hof niets overwogen over de voorwaarden gesteld in art. 38m, eerste lid aanhef en onder 2°, 3° en 4° (oud) Sr. In HR 14 november 2006, LJN AY8975 had het Hof zelfs vastgesteld dat een bepaalde, mogelijk relevante, straf nog niet helemaal was tenuitvoergelegd (rubr. 4.2.2 en 4.6).
5.8 Het middel is tevergeefs voorgesteld.
6.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof het verweer dat de oplegging van de ISD maatregel willekeurig is en/of in strijd is met het gelijkheidsbeginsel op ontoereikende wijze heeft verworpen.
6.2 Kennisneming van de pleitnota leert dat primair is aangevoerd en uitvoerig is betoogd dat de wettelijke regeling als zodanig niet deugt: deze zou wegens strijd met het "internationaal erkende gelijkheidsbeginsel" onverbindend zijn. Vervolgens wordt niet meer gesteld dan:
"Subsidiair ben ik van mening dat oplegging van de maatregel in casu willekeurig is en in strijd is met het gelijkheidsbeginsel"
Waarom juist in dit concrete geval oplegging van de maatregel aan verzoeker willekeurig zou zijn of strijd met het gelijkheidsbeginsel zou opleveren, wordt niet nader toegelicht. In feite wordt niets toegevoegd aan het voorafgaande betoog, daarop neerkomende dat de wettelijke regeling op zichzelf niet deugt en onverbindend is.
6.3 Ik vind het begrijpelijk dat het Hof het verweer aldus heeft opgevat dat het zich richtte tegen de wettelijke regeling als zodanig en dat de volgens de raadsman de daaraan klevende gebreken op zichzelf al meebrengen dat de oplegging van een ISD strijd oplevert met de bedoelde beginselen. In dat licht moet 's Hofs oordeel dat het verweer onvoldoende specifiek is worden gezien.
6.4 De rechter kan een formeelwettelijke regeling niet toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen(5). Die opvatting ligt ook besloten in wat het Hof onder 4.1 sub 4 heeft overwogen. Het Hof heeft daarbij gewezen op de omstandigheid dat de door de raadsman tegen de regeling ontwikkelde bezwaren door de wetgever uitdrukkelijk onder ogen zijn gezien, maar niet doorslaggevend zijn geoordeeld.
Wel kan het zijn dat een wettelijke bepaling in een concreet geval buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met een verdragsbepaling die een ieder bindt.(6) Men zou in dit verband kunnen denken aan art. 26 IVBPR Pro. Daarop is echter geen beroep gedaan. Bovendien is, voorzichtig gesteld, niet zonder meer in te zien dat de enkele omstandigheid dat een ISD alleen op vordering van het Openbaar Ministerie kan worden opgelegd, in het geval van verzoeker tot strijd met die verdragsbepaling leidt.
Bedoeld vereiste is ingegeven door het belang van een zo goed mogelijke verdeling van de schaarse capaciteit. Het gaat om beleid van het Openbaar Ministerie dat erop gericht zal zijn de vordering in het bijzonder te doen in ernstige gevallen van recidive. Aan dat beleid is de rechter uiteraard niet gebonden in die zin dat hij, gegeven een zodanige vordering, zelf moet nagaan of aan de wettelijke voorwaarden voor oplegging is voldaan en of oplegging van een ISD in het aan hem voorgelegde geval aangewezen is.
Zoals opgemerkt heeft het betoog in het verweer en het middel geen betrekking op het concrete geval(7). Beschouwingen in abstracto over de vraag wanneer er sprake zou kunnen zijn van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld en of zodanig onderscheid gerechtvaardigd is, zijn hier niet aan de orde.
6.5 Aan het voorgaande doet niet af hetgeen in de toelichting in het middel onder "onderdeel 1" met een verwijzing naar art. 359, tweede lid, Sv en in "onderdeel 2" is gesteld. Nog daargelaten dat de geciteerde rechtsoverweging 3.8.2 van HR 11 april 2006 NJ 2006, 393 in het bijzonder betrekking heeft op de motivering van de bewezenverklaring gaat het, ervan uitgaande dat er wel van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt sprake is, om een (juridisch) betoog dat in 's lands vergaderzaal niet zou hebben misstaan, maar waarover de rechter niet veel meer kan zeggen dan het Hof in zijn overweging onder 4 heeft gedaan.
7.1 Het derde middel klaagt dat het Hof het verweer dat de oplegging van de ISD-maatregel voor de duur van twee jaren in strijd is met de proportionaliteit op ontoereikende gronden heeft verworpen.
7.2 Ook hier blijkt uit de toelichting op het middel, waarin het relevante deel van de pleitnota is weergegeven, dat het de steller ervan om meer gaat dan in het middel zelf is aangevoerd. Behalve bezwaren tegen de regeling als zodanig en tegen de omstandigheid dat geen aftrek van voorlopige hechtenis is toegepast, welk een en ander onder het hoofd "proportionaliteit" kan worden begrepen, is er ook nog een klacht dat er sprake is van een inbreuk op art. 6 EVRM Pro, voor zover het gaat om het recht op vrije toegang tot de rechter (onderdeel 3).
7.3 Voor wat betreft "onderdeel 1" van de toelichting, waarin ook een beroep wordt gedaan op de in 6.5 bedoelde rechtsoverweging van de Hoge Raad, verwijs ik in de eerste plaats naar wat hiervoor onder 6.4 en 6.5 is opgemerkt. Aangevoerd is in dit verband verder nog dat voor de ISD, die, aldus de raadsman, voor wat betreft de feitelijke invulling moeilijk anders is te zien dan als een straf, als uitgangspunt heeft te gelden dat de bovengrens wordt bepaald door de vergeldingsnotie. Men zou het ook aldus kunnen formuleren dat geen hogere straf dient te worden opgelegd dan door de mate van verwijtbaar onrecht wordt gerechtvaardigd. Dat is echter een uitgangspunt dat de HR voor de strafoplegging niet heeft aanvaard.(8) Het geldt dan mijns inziens zeker niet voor een maatregel als de ISD, die naar de bedoeling van de wetgever mede dient ter beveiliging van de maatschappij, zij het dat daarnaast gedragsbeïnvloeding door gedragsinterventies wordt beoogd.(9)
7.4.1 Het tweede onderdeel van de toelichting heeft betrekking op het feit dat het Hof de ISD heeft opgelegd voor de (maximale) duur van twee jaar en niet met toepassing van art. 38n, tweede lid, Sr de duur van de voorlopige hechtenis daarop in mindering heeft gebracht. Het bevat de klacht dat het Hof zijn beslissing, dat een weerlegging inhield van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv ontoereikend heeft gemotiveerd.
7.4.2 De klacht faalt. Het Hof heeft in zijn hiervoor onder 4.2 sub 8 en 9 weergegeven overwegingen uitdrukkelijk verwezen naar het genoemde en geciteerde advies van de reclassering en in zijn beschouwingen betrokken hetgeen was gebleken omtrent de hardnekkige problematiek van verzoeker en de in verband daarmee te verwachten benodigde duur voor zijn behandeling. Van een impliciete verwerping van het aangevoerde is, anders dan het middel wil, geen sprake. 's Hofs oordeel dat op grond van het een en ander de ISD voor de duur van twee jaren moet worden opgelegd zonder aftrek van voorlopige hechtenis is verder niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht van wat was aangevoerd, geen nadere motivering.
Voor de goede orde wijs ik er nog op dat de stelling van de raadsman dat de ISD, anders dan de TBS gericht is op de duur en niet op het resultaat, enige nuancering behoeft. Althans voor zover daarmee bedoeld is dat de maatregel, afgezien van een eventuele aftrek van de voorlopige hechtenis, ten minste twee jaar duurt. De ISD kan ook als die voor twee jaren is opgelegd, eerder eindigen. De rechter kan immers ingevolge art. 38s Sr - ook ambtshalve - beslissen tot een tussentijdse beoordeling van de noodzaak tot voortzetting van de maatregel. Het Hof heeft kennelijk met het oog daarop in deze zaak ook bepaald dat het Openbaar Ministerie binnen zes maanden na het begin van de tenuitvoerlegging het Hof dient te berichten omtrent de wenselijkheid en noodzakelijkheid van de voortzetting van de maatregel.
7.5 Het derde in de toelichting opgenomen onderdeel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer inhoudende dat, doordat geen aftrek van preventieve hechtenis is toegepast, in strijd met art. 6 en Pro 13 EVRM de vrije toegang van verzoeker tot de appe`lrechter is belemmerd. Deze klacht faalt. In feite wordt in het middel, nadat het standpunt van het Hof (in rechtsoverweging 6) op zichzelf als juist wordt aangemerkt, als redengeving waarom dit hier anders is alleen aangegeven dat de verdachte door deze beslissing, te weten de omstandigheid dat het Hof geen aftrek van voorlopige hechtenis heeft toegepast, "in een nadeliger positie [wordt] gebracht dan wanneer hij niet in hoger beroep zou zijn gekomen". Wat dit - een (mogelijke) beslissing van de rechter in hoger beroep - te maken heeft met het recht op vrije toegang tot de appe`lrechter, is mij niet direct duidelijk. Het komt wel vaker voor dat een verdachte door een beslissing van een appèlrechter in een nadeliger positie komt te verkeren dan wanneer hij geen hoger beroep had ingesteld.
In het licht van het gevoerde verweer geeft het oordeel van het Hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
8.1 Het vierde middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat het beschikbare advies als bedoeld in art. 38m, vierde lid, Sr niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
8.2 In de eerste plaats wordt aangevoerd dat het advies een (concept) behandelprogramma moet bevatten. Zoals volgt uit de pleitnota in hoger beroep is een verweer van deze strekking niet gevoerd.(10) Ik zou haast zeggen integendeel. Gesteld is immers dat in het in deze zaak uitgebrachte rapport interventies zijn voorgesteld in een concept plan van aanpak. De kern van het verweer was mijns inziens dat het advies niet aan de eisen voldeed omdat daarbij geen Risc-rapportage was gevoegd. Reeds gelet op het voorgaande kan de eerste klacht niet tot cassatie leiden.
Verder kan noch aan de wet, noch aan de geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis of aan de conclusie van mijn ambtgenoot in de zaak berecht bij HR 21 maart 2006, LJN AV 1161, worden ontleend dat het advies een behandelplan moet omvatten. Dat lijkt mij zelfs niet gemakkelijk te verenigen met het uitgangspunt dat de ISD ook in een "sobere variant" kan worden toegepast bijvoorbeeld ingeval de betrokkene weigert mee te werken aan de rapportage of de in het vooruitzicht gestelde behandeling afwijst. Voorts heeft de wetgever ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat pas tijdens de tenuitvoerlegging van de ISD de nodige motivatie voor het volgen van een programma ontstaat. (11)
8.3.1 De tweede klacht betreft de verwerping van het verweer dat het Risc(12) rapport zelf ontbreekt. Het Hof heeft dit verweer verworpen, zoals hiervoor onder 4.1 sub 2 is weergegeven. Die verwerping geeft, gelet op het navolgende, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
8.3.2 Art. 88m, vierde lid, Sr (zoals dat toen gold voor de SOV-maatregel) bleef in het wetsvoorstel tot invoering van de ISD ongewijzigd. Volgens die bepaling was een advies van een gedragsdeskundige nodig. Bij Nota van Wijziging werd voorgesteld de tekst van dat artikellid te wijzigen in:
" De rechter legt de maatregel slechts op, nadat hij een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of de noodzakelijkheid van de maatregel heeft doen overleggen. (...) "(13)
Daarmee verviel de eis van de inschakeling van een gedragsdeskundige.
8.3.3 De toelichting op die Nota houdt in dat in de praktijk met betrekking tot de SOV is gebleken dat het niet nodig is dat de rechter, naast het gebruikelijke reclasseringsrapport steeds beschikt over een advies van een gedragsdeskundige (een psycholoog of psychiater); met de totstandkoming van een dergelijk advies bleek ook nogal veel tijd gemoeid te zijn.
De Minister heeft opgemerkt dat inmiddels een diagnose-instrument was ontwikkeld (RISc). Dat is een instrument voor handelingsdiagnostiek dat antwoord geeft op de vraag wat er moet gebeuren om het recidive risico te verminderen. Met behulp van dat instrument kunnen, naar de wetgever inderdaad heeft aangenomen,(14) uitspraken worden gedaan over het recidiverisico, het gevaar voor anderen, de criminogene factoren die ten grondslag liggen aan het risico en de responsiviteit (de ontvankelijkheid voor interventies) van de betrokkene. Standaard wordt een basisdiagnose afgenomen door een reclasseringsmedewerker. Een eventuele verdiepingsdiagnose op het gebied van verslaving wordt uitgevoerd door de verslavingsreclassering en in het geval van psychische problematiek door een psycholoog of psychiater.
8.3.4 Het gaat hier dus om een instrument, waartoe behoort een Risc-zelfrapportage,(15) aan de hand waarvan het advies wordt opgesteld. Bij het hanteren van dat instrument komt papier te pas. Dat kan men een Risc-rapport noemen, maar het moet wel worden onderscheiden van het advies. Hoe dan ook kan mijns inziens uit de wetsgeschiedenis niet worden afgeleid dat pas van een geldig advies sprake is indien ook deze "onderliggende stukken" worden overgelegd. Het advies moet betrekking hebben op de noodzakelijkheid of wenselijkheid van het opleggen van de maatregel.
8.3.5 Natuurlijk staat het de verdediging vrij om de inhoud en strekking van het advies in feitelijke aanleg te betwisten of de rapporteur als getuige-deskundige op te roepen. Maar het is niet mogelijk voor het eerst in cassatie een beroep daarop te doen dat, in afwijking van het in de toelichting op het middel genoemde beleidskader, het advies geen informatie zou bevatten over bepaalde schalen.
Verder is in feitelijke aanleg niet aangevoerd de in het middel vervatte klacht dat het advies geen duidelijk standpunt bevat over de wenselijkheid en noodzakelijkheid van oplegging van de maatregel. (16)
8.3.6 Ik meen trouwens dat het aan de feitenrechter is om te beoordelen of het advies hem voldoende informatie verschaft om tot een verantwoorde beslissing te komen. Wel moet uit de wettelijke regeling en de parlementaire geschiedenis daarvan worden afgeleid dat de verdachte in ieder geval bij de totstandkoming van het advies behoort te worden betrokken, als hij tenminste bereid is tot medewerking. In het kader daarvan is bijvoorbeeld, zo lijkt mij, een zelfrapportage van belang, die licht kan werpen op de vraag hoe de betrokkene op dat moment zijn problematiek ziet en ervaart, of en zo ja welke veranderingen hij in zijn levensstijl wil aanbrengen, of en zo ja welke gedragskundige begeleiding hij voor ogen heeft etc. Een persoonlijkheidsonderzoek in de strikte zin van het woord lijkt mij niet noodzakelijk. Dat kan onder omstandigheden wel aan de orde komen in een zogenaamde verdiepingsdiagnose.
De termijn van één jaar die in art. 38m, vierde lid, Sr is genoemd, is bedoeld om op basis van zo recent mogelijke informatie te kunnen beslissen.
In aanmerking genomen dat de wettelijke regeling geen specifieke eisen met betrekking tot (de totstandkoming van) het advies stelt, meen ik dat, ook ingeval er in feitelijke aanleg wel verweer omtrent de deugdelijkheid van het advies gevoerd en de rechter dat verweer gemotiveerd heeft verworpen, het oordeel van de feitenrechter in cassatie alleen op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. Anders gezegd, in cassatie kan mijns inziens bijvoorbeeld niet de discussie worden voortgezet over de vraag of het Risc-traject volledig is gevolgd. Sterker nog: wel blijkt dat de wetgever grote waarde heeft toegekend aan dat instrument, maar dat betekent niet dat een advies waarbij daarvan geen gebruik is gemaakt, per definitie niet voldoende is.(17)
8.4 Ook dit middel faalt dus.
9. De middelen falen en kunnen, in ieder geval voor wat betreft het tweede en het derde middel, met de aan art. 81 RO Pro ontleende korte motivering worden afgedaan.
10. Ik heb geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve cassatie van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.
11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In HR 14 november 2006, LJN AY8975 is die overweging ook opgenomen, nu ten aanzien van het huidige art. 38m Sr, betreffende de ISD.
2 Maatregelen zijn zoals blijkt uit het door het Hof genoemde documentatieregister hier niet aan de orde.
3 Zij het dat in dat uittreksel voor het desbetreffende vonnis een expiratiedatum van 10 september 2005 is genoemd. Het is m.i. van algemene bekendheid, dat tegenwoordig zoveel mogelijk aaneensluitend wordt geëxecuteerd, zeker als de toepassing van v.i. in het geding is. Bestaande strafrestanten worden dus "meegenomen".
4 Vgl. ten aanzien van het nieuwe art. 359, lid 1 Sv (vonnis of arrest moet de vordering van het O.M. bevatten):
HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 551 (vordering wel in p.v. terechtzitting; als gevolg van kennelijke misslag niet in arrest opgenomen). Idem t.a.v. ontneming HR 3 oktober 2006, LJN AX7487.
5 HR 14 april 1989, AB 1989, 207.
6 Art. 94 Gw Pro. Zie Van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, 15e druk, blz. 698 e.v. en 823.
7 Het door de raadsman genoemde geval dat een verdachte opteert voor een ISD maar deze wegens gebrek aan capaciteit niet wordt gevorderd, doet zich hier niet voor. Verzoeker heeft bezwaren tegen die maatregel en heeft niet met VVN meegewerkt. Het kan ook niet zo zijn dat het enkele instellen van rechtsmiddelen en daarmee het voortduren van de voorlopige hechtenis een bijzonder geval oplevert.
8 HR 10 september 1957, NJ 1998, 5 m.n. W.P.; HR 12 november 1985, NJ 1986, 327 m.n. Th.W.v.V.
9 De raadsman is kennelijk van oordeel, en daarin staat hij niet alleen, dat de wetgever hier te ver is doorgeschoten en dat de maatregel is ingevoerd toen nog niet een uitgebalanceerd stelsel van mogelijke gedragsinterventies was ontwikkeld, maar die discussie kan in cassatie niet aan de orde komen.
10 Zie ook de samenvatting op blz. 6 van de pleitnota.
11 Zie bijv. Kamerstukken II, 2003-2004, 28980, nr. 13, blz. 21.
12 De afkorting staat voor Recidive Inschattingsschalen.
13 Kamerstukken II, 2003-2004, 28 980, nr. 6, blz. 1, 2.
14 Zie noot 13.
15 Waaraan verzoeker overigens niet heeft meegewerkt.
16 Wat trouwens niet juist is. Zie blz. 7 van het bij de stukken gevoegde rapport.
17 Een andere opvatting zou er ook toe leiden dat nieuwe ontwikkelingen worden geblokkeerd.