Conclusie
Zaaknr. R06/084HR
Mr. Huydecoper
Parket, 22 december 2006
Conclusie inzake
Aegon Schadeverzekering N.V.
verzoekster tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1) In deze zaak gaat het om een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek, dus een verzoek als bedoeld in art. 202 Rv Pro. Het verzoek is aanvankelijk namens de huidige verzoekster tot cassatie, Aegon, gedaan. Het werd gericht aan het hof (te Den Haag). Het heeft namelijk betrekking op een geschil waarin al in de eerste aanleg eindvonnis was gewezen, en waarvan het appel bij dat hof aanhangig is.
Het verzochte voorlopig deskundigenonderzoek zou moeten zien op de vraag of de verweerder in cassatie, [verweerder], - die tevens Aegons wederpartij is in de aanhangige procedure "ten gronde" - arbeidsongeschikt is in de zin van de arbeidsongeschiktheidsverzekering die [verweerder] bij Aegon had afgesloten. Daarvoor zou met name een psychiatrisch onderzoek (door een op dat gebied gekwalificeerde deskundige) aangewezen zijn. [Verweerder] is al herhaaldelijk eerder aan soortgelijk onderzoek onderworpen, met als uitkomst twee "partijdeskundigenrapporten" die de partijen in de procedure ten gronde in de eerste aanleg hadden ingebracht. Mede met het oog hierop, en met het oog op de belasting die een nader onderzoek voor hem zou betekenen, heeft [verweerder] zich tegen toewijzing van Aegons verzoek verzet.
2) Het hof heeft Aegons verzoek afgewezen, in een beschikking waarin, na onderzoek van een aantal namens partijen te berde gebrachte omstandigheden, werd geoordeeld dat het verzoek van Aegon als disproportioneel moest worden aangemerkt, althans dat zwaarwichtige bezwaren aan toewijzing in de weg stonden.
Aegon is van deze beslissing tijdig en regelmatig in cassatie gekomen. Daarbij is verzocht om een zoveel mogelijk voortvarende behandeling van het cassatieverzoek, dit met het oog op de voortgang van de procedure ten gronde (in de appelinstantie). Namens [verweerder] is een verweerschrift ingediend.
Bespreking van het cassatiemiddel
3) De recente rechtspraak van de Hoge Raad over het onderwerp van dit geschil - de maatstaven die in acht zijn te nemen bij de beoordeling van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek - laat het volgende beeld zien:
- HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 m.nt. HJS (zie i.h.b. rov. 3.3) betrof een verzoek om voorlopig deskundigenbericht dat in de appelinstantie was afgewezen met de overweging dat "van een noodzaak van een voorlopig deskundigenonderzoek in dit stadium van de procedure niet was gebleken." Die beslissing gaf, zoals de beschikking in cassatie laat zien, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Miskend werd dat een voorlopig deskundigenonderzoek mede kan dienen om de verzoekende partij, kort gezegd, houvast te bieden bij de beoordeling van haar proceskansen. Als het verzoek betrekking heeft op feiten die (onmiskenbaar) van beslissend belang zijn voor de beslechting van het geschil, heeft de verzoekende partij aanspraak op toewijzing, tenzij omstandigheden zijn gebleken die tot afwijzing aanleiding konden geven.
- Uit HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 m.nt. HJS, rov. 3.1.3 blijkt nader welke omstandigheden tot afwijzing van het verzoek aanleiding (kunnen) geven. Het betreft dan omstandigheden die meebrengen dat toewijzing strijdig zou zijn met de goede procesorde of moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld, bezwaar.
- HR 12 september 2003, NJ 2005, 441 m.nt. DA onder nr. 442, rov. 3.4, betrof een geval waarin dusdanige onevenredigheid tussen de belangen van de verzoekster en de wederpartij werd vastgesteld, dat de verzoekster niet in redelijkheid tot het uitoefenen van de desbetreffende bevoegdheid kon worden toegelaten - oftewel, waarin die verzoekster misbruik maakte van de bevoegdheid in kwestie. Het verbaast niet dat er dan een aan toewijzing in de weg staand bezwaar is.
- In de onmiddellijk aansluitend in de NJ gepubliceerde zaak, HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt. DA (zie i.h.b. rov. 3.2.2) ging het om een verzoek om voorlopig getuigenverhoor. Tot aan deze beschikking was wel aangenomen dat de ruimte voor afwijzing van een daartoe strekkend verzoek een enigszins beperktere was dan de ruimte die bij beoordeling van een verzoek om voorlopig deskundigenbericht bestaat. In deze beschikking overwoog de Hoge Raad evenwel dat (ook) voor voorlopig getuigenverhoor geldt dat het verzoek kan worden afgewezen als van de bevoegdheid om van dit middel te bezigen misbruik wordt gemaakt (wat het geval kan zijn bij onevenredigheid van de wederzijdse belangen); maar dat dat óók kan (en: evenals bij het voorlopig deskundigenonderzoek, zoals hier expliciet wordt overwogen) als toewijzing strijdig zou zijn met de goede procesorde dan wel moet afstuiten op een ander, door de rechter als zwaarwichtig beoordeeld, bezwaar.
- Ik vermeld nog dat in HR 19 december 2003, NJ 2004, 584, rov. 3.4 , was overwogen dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek om voorlopig deskundigenonderzoek geen discretionaire bevoegdheid heeft en dat een dergelijk verzoek in beginsel (op de voet van de beschikking van 6 februari 1998) voor toewijzing in aanmerking komt; maar dat dit anders is in de gevallen die hiervóór al even de revue passeerden: misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde, of andere als zwaarwichtig beoordeelde bezwaren.
4) Men kan misschien aarzelen over de beoordelingsmaatstaf die de zojuist aangehaalde rechtspraak de rechter voorhoudt. Met name is twijfel mogelijk over de plaats van de als derde genoemde afwijzingsgrond: zwaarwichtige bezwaren.
Men kan immers onderscheiden naar, grosso modo, de volgende drie mogelijkheden: a) zwaarwegende bezwaren kunnen tot afwijzing leiden, ook als de belangen aan de kant van de verzoeker eveneens zwaarwichtig zijn, en zelfs wanneer de belangen van de verzoeker van gelijk gewicht zijn als de belangen die met de zwaarwegende bezwaren verbonden zijn; of b) zwaarwegende bezwaren kunnen slechts dan aan toewijzing in de weg staan als de belangen van de verzoeker van minder gewicht zijn (en de bezwaren dus "overwicht" vertonen), of c) er moet een aanzienlijk overwicht bestaan van de bezwaren die zich tegen toewijzing verzetten, boven de belangen van de verzoeker.
5) In (alinea's 10 en 15 van) de conclusie voor HR 24 december 2004, LJN AR4980, heb ik mij voor de zojuist als derde omschreven maatstaf uitgesproken - dus de maatstaf dat er een aanmerkelijk overwicht aan "contra-indicaties" zou moeten zijn om afwijzing te rechtvaardigen. Daarbij stond mij voor de geest dat er, ware het anders, een gebrek aan evenwicht zou bestaan tussen de beoordelingscriteria van misbruik en strijd met de goede procesorde aan de ene kant, en de andere tot afwijzing leidende bezwaren aan de andere kant: terwijl er in de eerste twee gevallen van een nogal klaarblijkelijk overwicht van de contra-indicaties sprake zou zijn, zou dat anders zijn in het derde geval (het geval van de andere zwaarwegende bezwaren). Daarbij komt dat de categorieën "misbruik van bevoegdheid" en "strijd met de goede procesorde" óók als zwaarwegende bezwaren kunnen worden gekwalificeerd - dus als species van het genus "zwaarwegend bezwaar". Ook dat riep bij mij de suggestie op dat de "andere zwaarwegende bezwaren" die de Hoge Raad voor ogen stonden, van een vergelijkbaar "kaliber" zouden moeten zijn als de species-varianten die in de aangedragen beoordelingsmaatstaf voorop werden gesteld.
Alinea C 3 van het cassatierekest in deze zaak berust, als ik het goed zie, op een wetsuitleg die met de zojuist beschrevene samenvalt, of die daar althans "dicht tegen aan ligt".
6) Intussen kan men de door de Hoge Raad gegeven maatstaf ook als minder stringent uitleggen. Asser aanvaardt, naar ik meen, in zijn annotatie bij NJ 2005, 442 inderdaad de minder stringente uitleg die ik hier op het oog heb(2); en bij nader inzien lijkt mij, n'en déplaise het in de vorige alinea gesignaleerde onevenwicht dat daarbij aan het licht treedt, deze uitleg meer verkieslijk. Voorlopig getuigenverhoor en voorlopig deskundigenonderzoek kunnen een aanzienlijke belasting voor de betrokkenen opleveren. Dat rechtvaardigt dat met de bezwaren die die maatregelen meebrengen voor de partij die daarmee geconfronteerd wordt, terdege rekening wordt gehouden. Een regel die er op neerkomt dat alleen bij duidelijk overwicht van die bezwaren, daaraan tegemoet mag worden gekomen, is dan te rigide. Er zijn allerlei schakeringen van omstandigheden denkbaar - die worden door de hoger aangehaalde rechtspraak ook geïllustreerd - waarbij weigering van de verzochte maatregel als geboden of minstens als aanvaardbaar voorkomt, ook zonder dat de (zwaarwegende) belangen van de gerekestreerde duidelijk of aanmerkelijk prevaleren. Ook dan kan het zo zijn dat van de gerekestreerde niet verlangd kan worden dat die, althans in het stadium waarin het partijconflict zich dan bevindt en bij de dan gegeven stand van de (verdere) instructie, zich de belasting die de verzochte maatregel voor hem betekent, laat welgevallen(3).
7) De zojuist nader gepreciseerde beoordelingmaatstaf heeft wel het bezwaar dat die, ofschoon gepreciseerd, allerminst precies is. Aan de hand van die maatstaf kan men niet makkelijk "inschatten" welke beslissing verwacht mag worden, en zullen ook rechters bij vergelijkbare omstandigheden voor verschillende uitkomsten (kunnen) kiezen. Dat bezwaar lijkt mij echter onvoldoende om te rechtvaardigen dat aan respectabele en (voldoende) zwaarwegende bezwaren niet, op de manier zoals ik dat in de vorige alinea heb proberen te omschrijven, ten volle gewicht wordt toegekend (en dat die slechts met wat ik in de hiervóór aangehaalde conclusie als "marginale toetsing" heb aangeduid, zouden worden beoordeeld). De rechter moet kunnen vaststellen dat er gewichtige bezwaren zijn die aan toewijzing in de weg staan. Bij een dergelijk oordeel moet de rechter dan allicht de belangen aan de kant van de verzoeker ook in aanmerking nemen; maar mij dunkt dat er niet altijd een volledige afweging van de wederzijdse belangen hoeft plaats te vinden. Zoals het in de eerder aangehaalde annotatie van Asser beeldend wordt gezegd: als de rechter oordeelt dat het wel welletjes is geweest, kan dat in bepaalde gevallen voldoende zijn.
8) Men zal zich misschien afvragen of de beoordelingsmaatstaf zoals die uit de zojuist aan de rechtspraak van de Hoge Raad gegeven uitleg naar voren komt, niet (te) dicht komt bij de louter discretionaire beoordeling, die in die zelfde rechtspraak expliciet wordt afgewezen. Ik geloof niet dat dat het geval is. Beoordeling naar de maatstaf van: of men in het gegeven geval toewijzing van het verzochte als aangewezen aanmerkt - zo omschrijf ik de discretionaire beoordeling zoals die, denk ik, door de Hoge Raad is verworpen -, is iets (wezenlijk) anders dan beoordeling naar een maatstaf die tot uitgangspunt neemt dat een verzoek om voorlopige instructiemaatregelen betreffende een relevant aspect van een geschil moet worden toegewezen, maar ruimte laat voor afwijzing wanneer er zwaarwegende bezwaren blijken te bestaan.
9) Aan de hand van deze beschouwingen zal het niet verbazen dat ik de klachten die in het middel voorop staan, als ongegrond beoordeel.
Daarbij moet ik overigens, ter vermijding van misverstand, voorop stellen dat het hof niet heeft geoordeeld aan de hand van de minder stringente maatstaf die ik zo-even als de juiste heb beschreven, maar aan de hand van een (in Aegons voordeel luidende) strengere maatstaf, waarbij (ook) is onderzocht of er een zodanige belangenonevenredig-heid bestond dat Aegon in redelijkheid niet tot het uitoefenen van haar bevoegdheid kon worden toegelaten.
10) Onderdeel D 1 van het middel bestrijdt deze waardering van het hof met een gedachtegang die ik aldus samenvat, dat wanneer een (deskundigen)onderzoek nieuwe informatie kan opleveren over het geschilpunt dat in het conflict van partijen centraal staat en de verzoeker bij het desbetreffende onderzoek belang heeft, nadere motivering behoeft waarom het feit dat het onderzoek belastend voor de wederpartij is, een onevenredigheid van belangen oplevert zoals het hof die aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.
Die gedachte lijkt mij niet houdbaar. Zoals in HR 12 september 2003, NJ 2005, 441 m.nt. DA onder nr. 442, in rov. 3.4 is vastgesteld, is het oordeel dat een bepaald samenstel van wederzijdse belangen de onevenredigheid oplevert die het hof ook in deze zaak heeft vastgesteld, verweven met een waardering van die omstandigheden. Die waardering is feitelijk van aard, en kan daarom in cassatie niet worden herbeoordeeld. Het gaat daarbij natuurlijk om zulke gegevens als: hoe bezwaarlijk vindt men het onderzoek waaraan de gerekestreerde zich zou moeten onderwerpen, en: hoe zwaarwegend is - mede gegeven de stand waarin de procedure zich bevindt - de behoefte van de verzoekende partij aan de nadere informatie die het onderzoek mogelijk kan opleveren? Beide vragen vertonen inderdaad de "verwevenheid" die de Hoge Raad in de aangehaalde overweging signaleert.
11) Daarbij lijkt mij dat dit onderdeel van het middel ten onrechte klaagt dat het hof rekening heeft gehouden met de vraag of het nadere onderzoek dat Aegon wenst, kan worden aangemerkt als "noodzakelijk"; en dat dit onderdeel ook ten onrechte aanvoert dat pas na verkregen uitkomsten (van het onderzoek) kan worden beoordeeld of er van noodzakelijke gegevens sprake is. Het is veeleer omgekeerd: pas nadat de rechter de gegevens die al ter tafel liggen heeft onderzocht en beoordeeld kan deze (de rechter, dus) vaststellen of er nog nadere gegevens nodig zijn voor het vormen van een voldoende onderbouwd oordeel - en daarmee: of de gerekestreerde niet nodeloos, of op z'n minst genomen onevenredig wordt belast als er zonder de "sturing" die van de bevindingen van de rechter uitgaat, al nader onderzoek wordt gedaan. Verlangen - zoals Aegon doet - dat de gerekestreerde zich aan belastend onderzoek onderwerpt terwijl nog ongewis is of de rechter dat wel nodig zal vinden(4), is van dit gezichtspunt uit beschouwd al gauw méér dan in redelijkheid van een gerekestreerde gevergd kan worden.
12) Hierbij is natuurlijk (ook) in aanmerking te nemen dat een voorlopig deskundigenonderzoek mede ten doel kan hebben om de procespartij in kwestie beter inzicht in haar procespositie en proceskansen te geven, en dat van die kant bezien niet altijd gevergd kan worden dat al bij voorbaat vaststaat om welke vragen de beslissing die van de rechter in het hoofdgeding gevraagd wordt, zal "draaien"(5). Ook daarom is het beter om de rechter hier ruimte te geven voor waardering van de op het spel staande belangen en de tegen toewijzing van het verzoek pleitende bezwaren (en om niet, zoals bij de in alinea 5 hiervóór besproken benadering, uit te gaan van een tot op zekere hoogte a-prioristische benadering daarvan). Het ligt in de rede dat het belang van de verzoeker bij opheldering van zijn kansen en positie, gewoonlijk lijnrecht tegengesteld zal zijn aan het belang dat ermee gemoeid is dat niet (belastend) onderzoek wordt gedaan naar gegevens die achteraf niet noodzakelijk, niet relevant of niet voldoende blijken te zijn. (Alleen) door waardering van de omstandigheden die bij ieder van deze belangen betrokken zijn (natuurlijk in verband met de overige omstandigheden, waaronder: de bezwaren die het beoogde onderzoek voor de gerekestreerde oplevert) kan men dan komen tot een uitkomst die aan de in geding zijnde belangen en de billijkheid voldoende recht doet wedervaren.
13) Onderdeel D 2 klaagt er over dat het hof mede in zijn oordeel heeft betrokken, dat Aegon in de eerste aanleg het standpunt innam dat nader onderzoek niet nodig was (en dat de bevindingen van de van haar kant geraadpleegde "partijdeskundige" voldoende steun opleverden voor het oordeel van de rechter (in de door Aegon voorgestane zin)). Ook in dit opzicht meen ik dat het middel niet behoort te slagen.
Ten eerste denk ik dat van de kant van [verweerder] met recht wordt opgemerkt dat wat het hof hier heeft overwogen, geen dragende rol speelt. Het betreft eerder een vaststelling waardoor de juistheid van de daarvóór al bereikte slotsom nog eens wordt onderstreept - maar zonder welke die uitkomst ongewijzigd zou "staan".
14) En in de tweede plaats geldt hier hetzelfde dat ik in verband met onderdeel D 1 al opmerkte: juist door de tegenstrijdigheid van de in het geding ingebrachte deskundige oordelen én de manier waarop de rechtbank, in afwijking van het van de kant van Aegon verdedigde standpunt, daarover heeft geoordeeld, is er (veel) ruimte voor twijfel over de vraag óf het beschikbare materiaal voldoende duidelijkheid verschaft om een deugdelijke beoordeling van het geschil mogelijk te maken en zo nee: wat er dan voor nader onderzoek in aanmerking komt. Met die gedachte voor ogen kon het hof geredelijk oordelen dat het standpunt dat Aegon in de eerste aanleg had betrokken (en dat de rechtbank had verworpen), illustratief was voor de mate van ongewisheid en complexiteit van de voorliggende problemen, en daarmee ook bevestigend voor het oordeel dat het nog te vroeg was om vast te (kunnen) stellen of het deskundigenonderzoek waar Aegon om vroeg wel nodig was (dan wel dat dergelijk onderzoek in zodanige mate in de rede lag, dat van [verweerder] kon worden gevergd om zich aan de daardoor veroorzaakte belasting bloot te stellen).
15) Onderdeel D 3 is specifiek gericht tegen het aspect dat in voetnoot 4 hiervóór al even aan de orde kwam. Daar heb ik al aangegeven dat het mij gerechtvaardigd lijkt om bij de beoordeling van de mate van wenselijkheid van het verzochte onderzoek, en dus van het belang van de verzoekster daarbij, te betrekken dat de kans bestaat dat er ook na nader onderzoek (nieuwe) vragen opkomen, met als mogelijke consequentie dat nog verder deskundigenonderzoek moet plaatsvinden. Ook dit middelonderdeel wijst op Aegons belang bij duidelijkheid over haar procespositie en -kansen. Ik verwijs op mijn beurt naar wat ik daar in alinea 12 hiervóór over heb gezegd: dit is een alleszins relevante wegingsfactor, maar niet een factor waaraan doorslaggevend gewicht toekomt. Het hof heeft Aegons belang wel degelijk onderkend en in zijn oordeel betrokken, maar andere factoren als zwaarder wegend beoordeeld. Dat is niet onbegrijpelijk, en dat heeft plaatsgevonden in een beoordelingskader waarbij het hof, in het licht van wat ik hiervóór heb verdedigd, eerder te veel dan te weinig gewicht aan de van de kant van Aegon voorgestane belangen heeft gegeven. Daarover kan Aegon natuurlijk niet klagen (en daarover wordt ook niet geklaagd).
16) Dit onderdeel klaagt ook over het aanvullen van feitelijke gronden c.q. treden buiten de rechtsstrijd omdat het hof rekening heeft gehouden met de zojuist in alinea 14 besproken omstandigheid en met de (geringe) kans op verloren gaan van bewijs - daarop zou [verweerder] geen beroep hebben gedaan.
Ook hier denk ik dat van de kant van [verweerder] met recht wordt aangevoerd dat het hier niet om dragende vaststellingen gaat maar om beschouwingen ten overvloede, dan wel (c.q. en wel) om nadere motivering van een daarvóór al gegeven (rechts)oordeel(6).
17) Bovendien gaat het hier in beide opzichten om gegevens die ofwel (of: zowel) als feit van algemene bekendheid kunnen gelden, en/of als gevolgtrekkingen die de rechter uit ten processe gebleken omstandigheden mag maken(7). Als de inzet van een geschil de vraag is of een verzekerde arbeidsongeschikt is, is immers zowel algemeen bekend dat althans (de mogelijkheid van) bewijs in de vorm van een op de persoon van de betrokkene uit te voeren deskundigenonderzoek niet snel verloren zal gaan, alsook zonder schending van de betreffende regels van procesrecht door de rechter te "deduceren" dat dit het geval is. Voor de mogelijkheden van (de noodzaak van) nader onderzoek naar aanleiding van de bevindingen van de rechter in de zaak ten gronde, geldt mutatis mutandis hetzelfde.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan de in cassatie bestreden beschikking van 11 april 2006.
2 Hij spreekt daar van "wel hele ruime criteria om het gebruik van die middelen (waarmee bedoeld wordt: voorlopig getuigenverhoor en voorlopig deskundigenonderzoek, noot A-G) terug te dringen". Die formulering lijkt mij onverenigbaar met de striktere uitleg die mij aanvankelijk voor ogen stond.
3 Bovendien kunnen de bedoelde maatregelen - en dan vooral het voorlopig getuigenverhoor - ook een forse belasting voor het overheidsapparaat betekenen. Ik denk dat ook mag meewegen of die belasting in de omstandigheden van het gegeven geval (nog) als verantwoord is aan te merken.
4 Waarbij het hof volgens mij ook met recht gewicht kon toekennen aan het feit dat denkbaar is dat de rechter in een vervolgstadium (ook) andere vragen aan de deskundige blijkt te willen stellen dan in het verzochte voorlopige deskundigenonderzoek aan de orde zijn gekomen - met als gevolg dat er nog weer extra (belastend) onderzoek moet worden gedaan.
5 Juist omdat dit werd miskend werd de beslissing van het hof in HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 m.nt. HJS (zie rov. 3.1.3) vernietigd.
6 HR 13 oktober 2006, RvdW 2006, 944, rechtspraak.nl LJN AV6956, rov. 5.4.5.
7 Zie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 106; Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 249; Tjong Tjin Tai, TCR 2002, p. 33 - 35.