ECLI:NL:PHR:2007:AZ6114 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad bevestigt ontvankelijkheid OM ondanks privacy-s...

Conclusie

Nr. 00612/06

Mr. Vellinga

Zitting: 9 januari 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vrijgesproken van het hem onder 1 tenlastegelegde en wegens 2 en 6, telkens "Met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" en 3 en 5 telkens "Ontucht plegen met iemand die zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en die de leeftijd van zestien jaren maar nog niet die van achttien jaren heeft bereikt" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, tien middelen van cassatie voorgesteld.

3. Deze zaak is voortgevloeid uit een onderzoek dat plaatsvond vanwege de verdenking dat diverse strafbare feiten in en rondom het Anne Frank-plantsoen in Eindhoven plaatsvonden, waarbij met name de aandacht uitging naar prostitutie door minderjarige jongens en berovingen. Gedurende dat onderzoek is ook de verdachte in beeld gekomen en - enige tijd na zijn aanhouding die met de nodige publiciteit was omgeven - is ook openbaar geworden dat hij drager van het HIV-virus was. Aan de verdachte is als feit 1 tenlastegelegd poging tot zware mishandeling door het - kort gezegd - hebben van onbeschermde seksuele contacten waarbij op degenen met wie hij contact had, het virus kon worden overgedragen, maar hij is daarvan door het Hof vrijgesproken. Het cassatieberoep is niet tegen die beslissing gericht. Desalniettemin noem ik het hier omdat het onderwerp van de besmetting van de verdachte bij de bespreking van diverse cassatiemiddelen aan de orde zal komen.

4. Het Hof heeft in zijn arrest een aantal verweren besproken. 's Hofs overwegingen houden - voor zover voor de bespreking van de middelen van belang - het volgende in:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging

De raadslieden van de verdachte, mr. Knoops en mr. De Rooij, hebben verweer gevoerd overeenkomstig de inhoud van de door hen aan het hof overgelegde pleitnotities. De pleitnotities met daaraan gehechte producties zoals door de raadslieden overgelegd bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg maken daarvan (telkens) deel uit, voorzover daar bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep naar werd verwezen.

Mr. De Rooij, heeft op de gronden als in de door hem overgelegde pleitnotities vervat, betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging. In het bijzonder heeft hij daartoe gesteld dat bij start van het HADES-onderzoek een redelijk vermoeden van schuld, als bedoeld in artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering, ontbrak.

Op de gronden als vervat in de door haar aan het hof overgelegde aantekeningen ten behoeve van het requisitoir heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het hof stelt bij de bespreking van het verweer voorop dat CIE-informatie, mits deze als voldoende concreet kan worden beoordeeld, in zijn algemeenheid kan leiden tot een redelijk vermoeden van schuld, als bedoeld in artikel 27, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering.

De betreffende CIE-informatie - neergelegd in een proces-verbaal van de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid, met nummer 22-033216, d.d. 9 september 2002, opgemaakt door de inspecteur van politie, [verbalisant 1] - houdt voorzover hier van belang het navolgende in:

[Verdachte] heeft op 4 september 2002, laat in de avond, nog een zeer jonge schandknaap opgepikt in het Anne Frankplantsoen in Eindhoven.

Meestal pikt [verdachte] na een voetbalwedstrijd in het PSV-stadion op de ontmoetingsplaats voor homofielen aan het Anne Frankplantsoen in Eindhoven zeer jonge jongens op die bij hem tegen betaling seksuele handelingen verrichten.

Het proces-verbaal houdt voorts in:

Voorts verklaar ik, alvorens vorenstaande informatie ter beschikking te hebben gesteld, mij een oordeel te hebben gevormd over de betrouwbaarheid van de informant en over de juistheid van de informatie. Dat oordeel luidt dat de mij bekende achtergrond van de informant, bezien in samenhang met de door die informant aangedragen gegevens, tot de conclusie leidt dat de verstrekte informatie als betrouwbaar kan worden aangemerkt.

De meergenoemde informant heeft zichzelf later bekend gemaakt als [getuige 1].

Het hoofd van de CIE Brabant-Zuid-Oost, [verbalisant 2], hoofdinspecteur van politie, heeft bij de rechter-commissaris op 12 september 2003 een verklaring afgelegd over de wijze waarop het contact tussen [getuige 1] voornoemd en de runners van de CIE heeft plaatsgevonden. Bij gelegenheid van dat verhoor heeft [verbalisant 2] voornoemd een proces-verbaal overgelegd met nummer 23-063925, d.d. 22 augustus 2003. Uit diens verklaring, in samenhang met het door hem overgelegde proces-verbaal, blijkt van de navolgende omstandigheden:

i. reeds op 14 juni 2001 is door de informant [getuige 1] informatie verschaft omtrent verdachte en [getuige 7] [het hof begrijpt: [getuige 7]], hoewel deze informatie door de CIE niet werd verstrekt omwille van de omstandigheid dat deze informatie toen kennelijk als onvoldoende onderbouwd werd gewaardeerd;

ii. op 10 oktober 2001 werd door de informant [getuige 1] echter voor de tweede maal informatie verschaft omtrent verdachte, inhoudende dat deze regelmatig voor seks met minderjarigen bij het park bij de Technische Dienst te Eindhoven kwam;

iii. op 28 maart 2002 werd door [getuige 1] wederom informatie verschaft over verdachte die bij of na elke thuiswedstrijd van PSV aan het Anne Frankplantsoen te Eindhoven, minderjarige, donkergetinte jongens oppikte, in de leeftijd van 12 tot en met 14 jaar, alsmede dat er een groep minderjarig donker getinte jongens in het bezit zouden zijn van pistolen, handgranaten en slag- en steekwapens;

iv. op 6 september werd deze informatie nogmaals door [getuige 1] bevestigd en werd de door [getuige 1] verschafte informatie neergelegd in de processen-verbaal d.d. 9 september 2002 met de nummers 22-033212 en 22-033216;

v. het proces-verbaal met nummer 22-033216, d.d. 9 september 2002, vervatte de informatie zoals hiervoor onder C3 weergegeven;

vi. door [getuige 1] verstrekte informatie die niet rechtstreeks betrekking had op verdachte, maar kennelijk op een groep personen die in het Anne Frankplantsoen roofovervallen zouden plegen op prostituanten, is in een ander proces-verbaal vervat, met nummer 22-033212, d.d. 9 september 2002;

vii. de in het proces-verbaal met nummer 22-033212 vervatte -van [getuige 1] afkomstige- informatie werd betrouwbaar geacht daar deze ook door een andere informant werd bevestigd.

Op 9 juni 2005 werd door de raadsheer-commissaris als getuige gehoord een politieambtenaar, welke wordt aangeduid als 'de tweede runner die samen met de reeds gehoorde eerste runner [getuige 2] de informant [getuige 1] heeft gehoord in het onderzoek [verdachte]'. De verklaring van deze 'tweede runner' houdt onder meer in:

De informatie die is neergelegd in het proces-verbaal op pagina 120 onder nummer 1 [het hof: de passage zoals hiervoor weergegeven onder C3] is de informatie die [getuige 1] ons in het gesprek op 6 september 2002 heeft gegeven. Hij heeft ons gezegd dat een en ander heeft plaatsgevonden op 4 september 2002 na een voetbalwedstrijd.

Mij staat bij dat een bevestiging is gevonden in het bedrijfsprocessensysteem. Ik dacht dat het ging om signaleringen van de auto van [verdachte] rond het park.

Het hof merkt hierbij op dat de door de 'tweede runner' betrokken stelling "Mij staat bij dat een bevestiging is gevonden in het bedrijfsprocessensysteem" steun vindt in een door [verbalisant 2] bij gelegenheid van diens op 12 september 2003 ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring overgelegd proces-verbaal, eveneens van de CIE Brabant-Zuid-Oost, met nummer 22-013504, dat voorzover hier van belang inhoudt:

[Verdachte] houdt zich regelmatig in zijn Mercedes op bij de TD en het "Riet" voor seks met minderjarige jongens.

en:

Uit de politieregisters is voorts het volgende gebleken:

[Verdachte] bezit een personenauto, merk Mercedes, voorzien van het kenteken [AA-BB-00].

Het hof is op basis van de onder C3, C4 en C5 weergegeven feiten en omstandigheden, in hun onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat [verbalisant 1], als hoofd van de CIE, de door [getuige 1] verstrekte informatie in redelijkheid als betrouwbaar kon aanmerken en dat deze informatie een redelijk vermoeden van schuld kon opleveren als bedoeld in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Aan het voorgaande doet niet af dat - zoals de raadsman naar voren heeft gebracht - verdachte op 4 september 2002 in het geheel niet in Nederland verbleef. Deze omstandigheid relativeert weliswaar achteraf het absolute waarheidsgehalte van de door de informant verstrekte informatie, doch slechts voorzover het verdachtes aanwezigheid in het Anne Frankplantsoen op 4 september 2002 betreft.

Dit oordeel treft ook de door de raadsman gestelde en onderbouwde omstandigheid dat op 4 september 2002 geen thuiswedstrijd van PSV werd gespeeld. Daarbij merkt het hof op dat de onder C3 weergegeven informatie ook niet inhoudt dat PSV op de avond van 4 september 2002 een thuiswedstrijd heeft gespeeld.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

Het hof overweegt tenslotte dat het geen aanwijzingen heeft gevonden voor de door de raadsman - zij het met de nodige terughoudendheid - gedane suggestie, en dat het derhalve niet aannemelijk is geworden dat het proces-verbaal d.d. 9 september 2002 valselijk is opgemaakt teneinde een onderzoek (enkel) naar verdachte te rechtvaardigen.

Van een doelbewuste grove veronachtzaming van de belangen van verdachte, is naar het oordeel van het hof geen sprake.

Het verweer - strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie - wordt derhalve ook in zoverre verworpen.

Op de gronden als vervat in de onder B bedoelde pleitnotities vervat, heeft de raadsman, mr. De Rooij, subsidiair, betoogd dat:

i. op 12 september 2002 ten onrechte een vordering ex artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering werd gedaan, hetgeen ten onrechte in een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte heeft geresulteerd;

ii. vanaf 14 februari 2003 ten onrechte bevelen tot stelselmatige observatie ex artikel 126g Wetboek van Strafvordering werden gegeven;

iii. vanaf 18 februari 2003 een verdergaande inbreuk op de persoonlijke levensfeer van verdachte werd gedaan, daar ten onrechte een telefoontap als bedoeld in artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering werd gelegd.

Op de gronden als vervat in de door haar aan het hof overgelegde op schrift gesteld repliek heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de door de raadsman bedoelde opsporingsmiddelen telkens rechtmatig zijn toegepast.

Voor de beoordeling van het verweer is het navolgende verdragsrechtelijke kader en wettelijk regime van belang.

Artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens (voortaan: EVRM) beoogt de persoonlijke levenssfeer te beschermen en luidt voorzover hier van belang als volgt:

1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Ingevolge het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro zijn inbreuken op de persoonlijke levenssfeer toegestaan, voorzover bij wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van het voorkomen van strafbare feiten. Een dergelijke wettelijke basis voor inbreuken kan worden gevonden in het Wetboek van Strafvordering, meer in het bijzonder de door de raadsman aangehaalde artikelen 126n, 126g en 126m van die wet.

Tegen deze achtergrond zal het hof de verweren achtereenvolgens bespreken onder D3, D4 en D5.

D3.1

Artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering luidde ten tijde van het doen van de vordering, voorzover hier van belang, als volgt:

1. In geval van ontdekking op heterdaad, verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, of het misdrijf, bedoeld in artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek een vordering doen inlichtingen te verstrekken terzake van alle verkeer dat over de telecommunicatie-infrastructuur of over een telecommunicatie-inrichting die wordt aangewend voor dienstverlening aan het publiek, heeft plaatsgevonden en ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat, dat de verdachte eraan heeft deelgenomen.

Naar het oordeel van het hof stelt de raadsman ten onrechte de eis dat er voor het doen van de vordering noodzakelijk is dat er sprake is van ontdekking op heterdaad. Reeds uit de wettekst volgt dat de vordering is toegestaan op grond van de enkele verdenking van een misdrijf als bedoeld in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, zodat het verweer reeds in zoverre dient te worden verworpen.

D3.2

Voorts overweegt het hof als volgt.

In de vordering inlichtingengegevens van de officier van justitie d.d. 12 september 2002, wordt ter adstructie verwezen naar het 'proces-verbaal aanvraag vordering printgegevens ingevolge artikel 126n Strafvordering', eveneens d.d. 12 september 2002, opgemaakt door de verbalisant [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt voorzover hier van belang in:

In verband met de veelvuldige klachten met betrekking tot overlast, geweldsdelicten en (vuur)wapenbezit in en rond het Anne Frankplantsoen te Eindhoven werd een inventarisatie van de feiten en meldingen verricht door personeel van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost. Door het bureau Misdaadanalyse van de Regionale Recherche werd een analyse gemaakt van de beschikbare informatie. Naar aanleiding van de gehouden inventarisatie en de opgesteld analyse werd het onderzoekteam "HADES" geformeerd, om een onderzoek te verrichten naar mogelijke overtredingen van artikel 250a Wetboek van Strafrecht en met name naar het gedwongen seksueel misbruik van minderjarigen.

Voorts houdt dit proces-verbaal in:

Op 9 september 2002 werd door het onderzoekteam een proces-verbaal van de CIE ontvangen waarin wordt vermeld dat in het Anne Frankplantsoen te Eindhoven, minderjarige jongens van 13 tot 16 jaar tegen hun wil gedwongen worden om bij homofiele mannen seksuele handelingen te verrichten tegen betaling. Tevens werd op genoemde datum een proces-verbaal [het hof begrijpt het onder C3 bedoelde proces-verbaal] ontvangen waarin onder meer wordt vermeld dat:

- [Verdachte] op 4 september 2002 een zeer jonge schandknaap heeft opgepikt in het Anne Frankplantsoen;

- [Verdachte] vaker zeer jonge jongens oppikt bij het Anne Frankplantsoen in Eindhoven om deze bij hem tegen betaling sexuele handelingen te doen verrichten.

en voorts:

Het is zeer aannemelijk dat genoemde [verdachte] regelmatig telefonische contacten heeft gehad met minderjarige jongens en/of tussenpersonen die voor het verdere onderzoek van belang zijn.

Om duidelijkheid en inzicht te kunnen verkrijgen in de contacten vordert het belang van het onderzoek dat het onderzoeksteam inzake krijgt in de zogenaamde historische printlijsten van het mobiele telefoonnummer dat bij [verdachte] in gebruik is.

D3.3

Het hof leidt uit de onder D3.2 weergegeven inhoud van het aanvraagproces-verbaal af dat de vordering is gebaseerd op de verdenking van overtreding van artikel 250a van het Wetboek van Strafrecht, en is van oordeel dat deze verdenking voldoende is onderbouwd, onder meer op basis van de inhoud van het onder C3 genoemde proces-verbaal.

Nu voorts overtreding van het bepaalde in artikel 250a van het Wetboek van Strafrecht wordt bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, is daarmee tevens voldaan aan het vereiste dat de vordering wordt gedaan terzake van verdenking van een misdrijf als bedoeld in artikel 67, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering.

Mede in aanmerking genomen dat reeds uit het CIE-proces-verbaal van 9 september 2002 ten aanzien van verdachte voldoende aanwijzingen bestonden voor een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering, is het hof van oordeel dat de officier van justitie op basis van de nieuwe voorhanden zijnde informatie tot de vorderingen tot inlichtingenverstrekking kon komen.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

D4.1

De raadsman, mr. De Rooij, heeft op de gronden als vermeld in de door hem aan het hof overgelegde pleitnotities gesteld dat de bevelen tot het stelselmatig observeren van verdachte - naar het hof begrijpt - ten onrechte zijn verleend daar er ten tijde van het verlenen van die bevelen, d.d. 14 februari 2003 en 1 mei 2003 geen verdenking van een misdrijf bestond ex artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering.

D4.2

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering luidde ten tijde van het verlenen van het bevel en voorzover hier van belang als volgt:

1. In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek

bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt.

3. De officier van justitie kan bepalen dat ter uitvoering van het bevel een technisch hulpmiddel wordt aangewend (..)

Uit hetgeen hiervoor werd overwogen onder C6, volgt dat er reeds op 9 september 2002 een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit als bedoeld in artikel 27 het Pro Wetboek van Strafvordering aan de door de informant [getuige 1] verleende informatie kon worden ontleend.

Naast een verwijzing naar deze CIE-informatie, bevat het proces-verbaal 'Aanvraag bevel ingevolge artikel 126g Strafvordering', d.d. 13 februari 2003 (dossierpagina 20) een verwijzing naar de verklaring als afgelegd door [getuige 3], d.d. 9 januari 2003. Deze verklaring - opgenomen op de doorgenummerde bladzijden 207 tot en met 209 van het dossier - houdt onder meer in:

Het is mij bekend dat [verdachte] seks met minderjarigen heeft gehad. Ik heb gezien dat een jongen van 13 jaar met hem de bossen inliep.

D4.3

Met de advocaat-generaal en de eerste rechter is het hof van oordeel dat daarmee de verdenking sterker is geworden. Daaraan doet naar het oordeel van het hof overigens niet af dat het proces-verbaal 'Aanvraag bevel ingevolge artikel 126g Strafvordering', d.d. 13 februari 2003 een verwijzing naar artikel 250a van het Wetboek van Strafrecht inhoudt, en het uiteindelijk daarop verleende bevel van de officier van justitie, d.d. 14 februari 2003, op een verdenking van overtreding van het bepaalde in de artikelen 248a, hetzij artikel 248b, van het Wetboek van Strafrecht is gebaseerd.

Derhalve wordt ook dit verweer verworpen.

D5.1

De raadsman, mr. De Rooij, heeft op de gronden als vermeld in de door hem aan het hof overgelegde pleitnotities gesteld dat niet aan de wettelijke criteria voor het opnemen van telecommunicatie is voldaan, om reden dat:

- het niet gaat om een reeds gepleegd misdrijf;

- het feit geen ernstige inbreuk oplevert op de rechtsorde;

- het onderzoek het leggen van een telefoontap niet dringend vorderde.

D5.2

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering luidde ten tijde van het verlenen van het bevel en voorzover hier van belang als volgt:

1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel.

De vordering machtiging bevel tot het opnemen van telecommunicatie van de officier van justitie, d.d. 18 februari 2003, houdt voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven in:

Gelet op de feiten en/of omstandigheden die uit het onderzoek zijn gebleken en die staan gerelateerd in het proces-verbaal van de Politie Brabant-Zuid-Oost, Regionale Recherche, d.d. 17 februari 2003;

overwegende dat ten aanzien van [het hof: de verdachte] de verdenking bestaat dat deze zich schuldig heeft gemaakt [onderstreping hof] aan het/de hierna te noemen misdrijf/misdrijven

vordert dat de rechter-commissaris aan de officier van justitie machtiging verleent tot het geven van een bevel tot het opnemen van telecommunicatie van de officier van justitie.

De daarop verleende machtiging d.d. 18 februari 2003 houdt in dat de rechter-commissaris van oordeel is dat de vordering van de officier van justitie kan worden kan worden toegewezen op de gronden als in de vordering omschreven, waarbij de rechter-commissaris melding maakt van de omstandigheid dat de officier van justitie het in zijn vordering aangehaalde proces-verbaal van de Politie Brabant-Zuid-Oost, Regionale Recherche, d.d. 17 februari 2003, heeft overgelegd.

Dit proces-verbaal houdt - naast de inhoud van het meergenoemde CIE-proces-verbaal d.d. 9 september 2002 - onder meer in:

Om duidelijkheid en inzicht te kunnen verkrijgen in de contacten van genoemde [verdachte] alsmede om vast te kunnen stellen of deze contacten minderjarig zijn, vordert het belang van het onderzoek in deze thans dringend dat [het hof: de in artikel 126m bedoelde bevel en machtiging worden verleend].

D5.3

Het hof stelt vast dat niet kan worden gezegd dat de verleende machtiging geen betrekking had op een reeds gepleegd misdrijf, nu onder meer verwezen wordt naar de verdenking van het hebben onderhouden van seksuele contacten met minderjarigen, meer in het bijzonder ook 'een jonge schandknaap' op 4 september 2002 en voorts dat het onderzoek vorderde dat er inzicht werd verkregen in de vraag of 'deze contacten' minderjarig zijn.

Het hof overweegt daarbij dat in zijn algemeenheid gesteld kan worden dat de mogelijke vaststelling dat verdachte met minderjarigen telefonische contacten zou onderhouden, de verdenking terzake van begane strafbare feiten als genoemd in artikel 248a en 248b van het Wetboek van Strafrecht (mede) zou hebben ondersteund.

Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat het mogelijk regelmatig tegen betaling ontucht hebben met minderjarigen, een feit is dat een misdrijf oplevert dat een ernstige inbreuk oplevert op de rechtsorde.

Alles bijeengenomen is het hof van oordeel dat de rechter-commissaris op basis van de voorhanden zijnde informatie tot de machtiging tot het opnemen van telecommunicatie, als verleend op 18 februari 2003, kon komen.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer in zoverre.

D5.4

Soortgelijke overwegingen zijn ook opgenomen in de op 12 maart 2003 en 11 april 2003 gegeven machtigingen tot verlenging van de bevelen tot het opnemen van telecommunicatie.

Aan deze machtigingen ligt de informatie ten grondslag die is vervat in de processen-verbaal van de Politie Brabant-Zuid-Oost, Regionale Recherche, d.d. 11 maart 2003 respectievelijk 10 april 2003.

Deze processen-verbaal houden - zakelijk weergegeven en voorzover hier van belang - in:

- d.d. 11 maart 2003:

Op dinsdag 25 februari 2003 werd als getuige gehoord: [getuige 4]. Hij verklaarde dat hij eind mei een gesprek had opgevangen tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Dit gesprek ging over [verdachte]. [Betrokkene 1] gaf aan dat [verdachte] veelvuldig seks had met jonge jongens (..).

- d.d. 10 april 2003:

Op 9 april 2003 werd als getuige gehoord: [getuige 5]. Hij verklaarde als prostituee te hebben opgetreden in het Anne Frank Plantsoen. Hij verklaarde dat in het Anne Frank Plantsoen eveneens de hem bekende [betrokkene 3] de pooier speelt en dat hij veel geld verdient aan een man [...].

Het hof is van oordeel dat de verdenking dat verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan seks met minderjarigen nog steeds voortduurde en dat deze verdenking door deze informatie verder werd ondersteund, zodat de rechter-commissaris op basis van de voorhanden zijnde informatie tot de machtigingen tot het opnemen van telecommunicatie als verleend op 12 maart 2003 en 11 april 2003 kon komen.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

(...)

Op de gronden als in de onder B bedoelde pleitnotities vervat, heeft de raadsman, mr. Knoops, betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn strafvervolging.

In het bijzonder heeft de raadsman daartoe aangevoerd dat het openbaar ministerie, doordat het de H.I.V.-besmetting van verdachte officieel heeft bevestigd, de privacy van verdachte op onaanvaardbare wijze heeft aangetast.

De raadsman heeft daarbij bepleit dat ook het handelen van de burgemeester moet worden geacht tot de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie te behoren.

Naar het hof begrijpt heeft de raadsman zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie met het naar buiten brengen van de H.I.V.-besmetting van verdachte een opsporingsdoel heeft gediend, doch dient ook voorzover dit niet het geval was, een schending van artikel 8 EVRM Pro te worden aangenomen.

Subsidiair stelt de raadsman zich - op de gronden als in diens pleitnotities vervat - op het standpunt dat niet is voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Voorts heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat met het naar buiten brengen van de H.I.V.-besmetting van verdachte het evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel zijn geschonden.

Op de gronden als vervat in de door haar aan het hof overgelegde op schrift gesteld repliek heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het verweer dient te worden verworpen.

Het hof stelt bij de bespreking van het verweer voorop dat het handelen van de burgemeester, die functioneel geen deel uitmaakt van het openbaar ministerie, in beginsel niet onder de verantwoordelijkheid van dit openbaar ministerie valt. Dit zou hoogstens anders worden wanneer aannemelijk zou worden geacht dat de burgemeester als instrument zou hebben gefungeerd om het bereiken van de strafvorderlijke doelen van het openbaar ministerie te faciliteren.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken van de navolgende omstandigheden:

i. de politie heeft op 14 maart 2003 en op 27 maart 2003 middels de telefoontap vernomen dat er bij verdachte mogelijk sprake was van een H.I.V.-besmetting;

ii. verdachte is op 13 mei 2003 aangehouden en heeft op 14 mei 2003 (voor het eerst) zelf verklaard over de omstandigheid dat hij H.I.V.-besmet is;

iii. op 26 mei 2003 werd de fungerend hoofdofficier van justitie door een journaliste van het Eindhovens Dagblad gevraagd de besmetting te bevestigen. Het standpunt van het openbaar ministerie was toen dat de besmetting niet zou worden bevestigd.

iv. na overleg met de zaaksofficier - waarbij aan de orde kwam de mogelijkheid dat er mogelijk meerdere personen zouden zijn die met [verdachte] seksueel contact zouden kunnen hebben gehad, anders dan degenen die reeds in het kader van het onderzoek waren gehoord - heeft Van der Voort toegezegd de besmetting aan de orde te zullen stellen in het driehoeksoverleg van 4 juni 2003;

v. reeds voor het driehoeksoverleg werd de besmetting door een publicatie in het Eindhovens Dagblad wereldkundig gemaakt;

vi. op 4 juni heeft het openbaar ministerie de H.I.V.-besmetting middels een persbericht bevestigd, onder aanduiding van de initialen en woonplaats van verdachte;

vii. op 5 juni heeft ook de toenmalige burgemeester van Eindhoven Welschen in een uitzending van het televisieprogramma NOVA de H.I.V.-besmetting van verdachte bevestigd.

Het hof leidt uit de verklaring van Welschen, toenmalig burgemeester van de gemeente Eindhoven, afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris, d.d. 7 juli 2004, af dat bij hem in het bijzonder het belang van de volksgezondheid voorop heeft gestaan, nu hij verwijst naar de omstandigheid dat:

- hij er ten tijde van het bekend worden van de H.I.V.-besmetting van verdachte vanuit ging dat er door directe en indirecte contacten met verdachte mogelijk (veel) mensen met H.I.V.-besmet zouden zijn geraakt;

- hij het van belang vond dat mensen die mogelijk door [verdachte] besmet zouden zijn zich medisch zouden laten onderzoeken;

- er afstemming met de GGD heeft plaatsgevonden.

Ook de fungerend hoofdofficier van justitie, mr. Van der Voort, maakt er in diens op 7 juli 2004 ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring melding van dat het gezondheidsrisico voor jongeren die mogelijk in contact met verdachte waren gekomen voorop stond bij de afweging de besmetting van verdachte te bevestigen.

Het hof acht, in het bijzonder gelet op de hiervoor aangeduide verklaringen van Van der Voort en Welschen, in hun onderlinge samenhang bezien met de inhoud van de verklaring van [verbalisant 3], politieambtenaar en teamleider in het HADES-onderzoek, afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris op 10 februari 2004, in het geheel niet aannemelijk geworden dat het naar buiten brengen van de H.I.V.-besmetting van verdachte is geschied uit recherche-tactische overwegingen.

De omstandigheid dat - zoals de raadsman in eerste aanleg heeft bepleit - kort gezegd de strafvorderlijke implicaties van de mededeling van de H.I.V.-besmetting van verdachte bij het driehoeksoverleg onder ogen zijn gezien, brengt naar het oordeel van het hof niet met zich mee dat de mededelingen zijn gedaan met het doel de opsporing naar strafbare feiten te faciliteren. In het geheel is ook niet aannemelijk geworden dat de burgemeester voornoemd als verlengstuk van het openbaar ministerie is opgetreden.

Het hof verwerpt dit verweer in zoverre.

Met de raadsman is het hof evenwel van oordeel dat bij het publiekelijk doen van mededelingen over de H.I.V.-status van verdachte, ook de belangen van verdachte dienen te worden meegewogen. In het bijzonder dient daarbij acht te worden geslagen op het recht van verdachte op de eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, zoals dit is gewaarborgd onder artikel 8 EVRM Pro. Het hof verwijst hiervoor naar het overwogene onder D2.

Op de gronden als vervat in de in eerste aanleg overgelegde pleitnotities, heeft de raadsman betoogd dat een formeel wettelijke basis, op grond waarvan het in dit geval mogelijk moet worden geacht dat er een inbreuk wordt gemaakt op het recht van een ieders recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, ontbreekt. In het bijzonder heeft de raadsman verwezen naar de Infectiewet en onderbouwd dat de besmetting met H.I.V. van de werking van deze wet is uitgesloten.

Het hof overweegt dat het bekendmaken van verdachtes H.I.V.-status, waarbij bovendien voor het publiek voldoende kenbaar was dat het de persoon van verdachte betrof, een inmenging oplevert van de persoonlijke levenssfeer van verdachte.

In bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro, is het het openbaar gezag toegestaan zich in te mengen in iemands privé-leven. Gelet op het feit dat niet is voldaan aan één van de voorwaarden, te weten dat die inmenging bij de wet is voorzien, is het hof van oordeel dat het recht van verdachte op eerbiediging van diens persoonlijke levenssfeer door het openbaar gezag is geschonden.

Het verweer treft in zoverre doel.

Aan een bespreking van de gestelde schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, komt het hof derhalve niet meer toe.

Verdachte dient voor de vastgestelde schending te worden gecompenseerd. Op grond van hetgeen onder H4 werd overwogen, is het hof echter van oordeel dat er geen sprake is van een zodanige schending van beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Voorzover de raadsman de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft bepleit wordt dit verweer dan ook in zoverre verworpen.

Het hof heeft in dit oordeel omtrent de ontvankelijkheid voorts betrokken de inhoud van de door de raadsman mr. Knoops overgelegde producties 1 en 2, waaromtrent het hof oordeelt dat door de mededelingen door de voorzitter van de rechtbank gedaan, niet de persoon van verdachte betreffen, doch de belangen van de door de verdediging aangeduide derde.

Op de gronden als in de onder B bedoelde pleitnotities vervat, heeft de raadsman, mr. Knoops, betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn strafvervolging.

In het bijzonder heeft de raadsman daartoe aangevoerd dat het handelen van het openbaar ministerie - meer in het bijzonder het naar buiten brengen van de H.I.V.-besmetting van verdachte - strijd oplevert met de in artikel 6, tweede lid van het EVRM, vervatte onschuldpresumptie.

Op de gronden als vervat in de door haar aan het hof overgelegde op schrift gesteld repliek heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het verweer dient te worden verworpen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Met de raadsman is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat verdachtes H.I.V.-besmetting een essentieel bestanddeel vormt van de aan hem onder 1 verweten gedraging, alsmede dat het openbaar ministerie en de door de raadsman bedoelde (andere) 'public authorities' zorgvuldigheid dienen te betrachten in de mededelingen die zij over een verdachte van een strafbaar feit doen.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de enkele mededeling dat verdachte H.I.V.-positief was en - zoals de raadsman heeft gesteld - in het persbericht van het openbaar ministerie werd opgenomen dat "uit aanwijzingen blijkt dat er mogelijk meer jonge prostituees betrokken zijn bij deze zaak", niet de conclusie kunnen dragen dat deze (combinatie van) uitlatingen suggereren dat verdachte schuldig zou worden bevonden aan een feit als tenlastegelegd onder 1. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden gezegd dat met de mededelingen over de H.I.V.-status van verdachte uitspraken zijn gedaan over strafbaar gedrag van verdachte.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

(...)

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de gevoerde verweren noch op zichzelf, noch in hun onderlinge verband met zich mee brengen dat het openbaar ministerie in zijn recht tot strafvervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard op de grond dat er sprake is van een schending van beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Het hof verwijst hiertoe naar het overwogene onder C tot en met J.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging."

5. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens schending van art. 8 EVRM Pro, door de openbaarmaking van de HIV-besmetting van de verdachte. Ik versta het middel aldus dat het uitsluitend klaagt over de (waardering van de) door het Hof vastgestelde feiten. Niet in discussie is dat door de openbaarmaking van de toestand van de verdachte - voorafgaand aan de openbare behandeling van de strafzaak tegen hem - sprake is van een schending van zijn privacy. Het Hof heeft dienaangaande in overweging H6 en volgende geoordeeld dat die schending gecompenseerd dient te worden, zij het niet door de door de verdediging bepleitte niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte. Het vierde middel betoogt dat het Hof ten onrechte en met toepassing van een onjuiste maatstaf, die consequentie niet aan de geconstateerde schending heeft verbonden. Het negende middel behelst de klacht dat de door het Hof toegepaste compensatie geen recht doet aan de geconstateerde schending en dat het Hof zulks ongenoegzaam heeft gemotiveerd. De middelen lenen zich voor aaneensluitende bespreking.

6. Het eerste middel betoogt - mede onder verwijzing naar de pleitaantekeningen die in eerste aanleg zijn voorgedragen en overgelegd - dat het oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is dat de uitlatingen van de burgemeester van Eindhoven door 'recherche-tactische overwegingen' waren ingegeven en dat hij daarmee als verlengstuk van het Openbaar Ministerie heeft gehandeld, onbegrijpelijk is.

7. Het Hof heeft niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd vastgesteld dat bij het openbaar maken van de HIV-besmetting van de verdachte voorop heeft gestaan dat de volksgezondheid in het geding was en het voor de bescherming van - onbekende - personen die mogelijk onveilige contacten met de verdachte hadden gehad, gewenst werd geacht hen zo spoedig mogelijk van die potentieel gevaarlijke situatie op de hoogte te brengen, terwijl dat alleen kon worden bereikt door de informatie openbaar te maken. Dat - zoals in het middel uitvoerig wordt betoogd - zowel de politie als het Openbaar Ministerie als de burgemeester van Eindhoven zich er van bewust waren dat openbaarmaking van die informatie implicaties zou kunnen hebben voor het nog in volle gang zijnde opsporingsonderzoek, maakt 's Hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de openbaarmaking uit recherche-tactische overwegingen, dat wil zeggen met het doel opsporingsbelangen te dienen, heeft plaatsgevonden niet onbegrijpelijk.

8. Voor zover in het middel wordt gesteld dat het Hof er aan is voorbijgegaan dat het al dan niet beoogd zijn van een opsporingsdoel niet bepalend is voor de vraag of art. 8 EVRM Pro is geschonden, berust het op een verkeerde lezing van het arrest van het Hof. Het Hof heeft immers schending van art. 8 EVRM Pro aangenomen, ook al heeft het niet aannemelijk geacht dat de openbaarmaking van de HIV-besmetting van de verdachte is ingegeven door opsporingsbelangen.

9. Het eerste middel faalt en leent zich voor afdoening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.

10. In het vierde middel wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat de schending van de privacy van de verdachte niet een zodanige schending van beginselen van een goede procesorde oplevert dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

11. In de toelichting op het middel wordt gesteld - zonder dat overigens nader toe te lichten - dat het Hof hier ten onrechte de schending van art. 8 EVRM Pro heeft geplaatst in het kader van het zogenaamde Zwolsman-criterium.

12. Klaarblijkelijk heeft het Hof het verweer dat het Openbaar Ministerie wegens de schending van art. 8 EVRM Pro niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard, opgevat als een beroep op een onherstelbaar vormverzuim tijdens het opsporingsonderzoek, in de zin van art. 359a Sv. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk; onder vormverzuimen in de zin van die bepaling worden immers ook normschendingen bij de opsporing begrepen.(1) Vervolgens heeft het Hof de toepasselijke maatstaf aangelegd.(2) Van onjuiste toepassing van die maatstaf blijkt niet.

13. Het middel faalt en leent zich zonder meer voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.

14. Het negende middel klaagt over de motivering van de door het Hof toegekende compensatie voor de schending van verdachte's privacy.

15. Het Hof heeft dienaangaande in de strafmaatoverwegingen het volgende overwogen:

"P5

Het hof heeft onder H7 geconstateerd dat verdachtes recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer is geschonden en geoordeeld dat verdachte daarvoor dient te worden gecompenseerd. Naar het oordeel van het hof laat de vrijspraak terzake van het onder 1 tenlastegelegde verdachtes recht op compensatie in het kader van deze strafzaak onverlet.

Het hof is van oordeel dat verdachte door het verzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden. Het nadeel bestaat reeds in de enkele publieke wetenschap van de H.I.V.-status van verdachte, nu deze informatie immers in beginsel als privé/vertrouwelijk moet worden aangemerkt. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat (mede door) het bekend worden van de H.I.V.-status van verdachte diens privéleven nadelig is beïnvloed.

De omstandigheid dat het waarschijnlijk is te achten dat de H.I.V.-status van verdachte 'toch wel naar buiten zou zijn gekomen' in de loop van het strafproces, doet aan het verzuim niet af.

Waar het hof op basis van de onder P1, P2 en P3 genoemde feiten en omstandigheden een straf met een onvoorwaardelijk deel van 12 maanden passend en geboden acht, zal het hof in de plaats daarvan een straf opleggen als in het dictum vermeld."

16. Het middel berust op de stelling dat de schending van de privacy van de verdachte door de handelwijze van het Openbaar Ministerie, die in strijd is met de grondslagen van het strafproces en waardoor het wettelijke systeem in de kern wordt geraakt, een zo een ernstige inbreuk oplevert op het fundamentele belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de bevoegdheidsverdeling tussen het Openbaar Ministerie en de rechter, dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de strafvervolging. Het middel verwijst daarbij naar een tweetal arresten van de Hoge Raad, namelijk HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567, m.nt. Sch en HR 3 juli 2001, NJ 2002, 8.

17. In laatstgenoemde arrest zou volgens het middel sprake zijn van een handelwijze van het OM die zozeer in strijd is met de grondslagen van het strafproces dat daardoor het wettelijk systeem in de kern werd geraakt. Het middel betoogt nu dat ook in deze zaak aannemelijk is gemaakt dat de bevoegdheidsverdeling tussen OM en rechter is geschonden en dat het Hof heeft verzuimd die aannemelijke schending in zijn overwegingen te betrekken. Kennelijk had het Hof dat in de visie van de verdachte ambtshalve moeten doen, in aanmerking genomen dat de pleitaantekeningen van de raadslieden niet inhouden dat wordt aangevoerd dat van een zodanige fundamentele inbreuk op het wettelijk systeem sprake zou zijn.

18. Wat daarvan zij, de stelling berust in ieder geval op een verkeerde lezing van het genoemde arrest. De beslissing van het Hof in die zaak, dat het OM niet-ontvankelijk verklaarde, werd door de Hoge Raad nu juist vernietigd, omdat onvoldoende gemotiveerd was waarom het OM niet-ontvankelijk moest worden verklaard. De Hoge Raad overwoog:

"3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de schendingen van het bepaalde in art. 98, eerste onderscheidenlijk tweede lid, Sv in beginsel tot bewijsuitsluiting moeten leiden. Dat niettemin niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging dient te volgen heeft het Hof gebaseerd op de bijzondere kenmerken van deze zaak, namelijk dat onder de geheimhoudingsplicht vallend materiaal onderdeel is gaan uitmaken van het strafdossier en dat op grond daarvan een uitgebreid nader opsporingsonderzoek is uitgevoerd waarin onder andere patiënten van de verdachte en zorgverzekeraars zijn gehoord, waardoor, aldus nog steeds het Hof, een zeer belangrijk rechtsbeginsel in ernstige mate is geschonden.

3.4. Vooropgesteld moet worden dat niet kan worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren onder bepaalde omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde oplevert dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249).

3.5. Uit 's Hofs overwegingen kan niet volgen dat het Hof bovengenoemde maatstaf heeft toegepast. Kennelijk heeft het Hof dus geoordeeld dat hier geen sprake was van onrechtmatig optreden waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van diens zaak is tekortgedaan. Dat oordeel geeft - gelet op de door het Hof genoemde bijzondere kenmerken van deze zaak die het bij zijn beslissing in aanmerking heeft genomen - geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.6. Het vorenstaande in aanmerking genomen heeft het Hof zijn beslissing echter ontoereikend gemotiveerd. Voorzover het Hof, dat spreekt van een zeer belangrijk rechtsbeginsel dat in ernstige mate is geschonden, het oog mocht hebben gehad op HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567, heeft het de strekking van die uitspraak miskend.

Weliswaar vormt dat arrest in zoverre een uitzondering op hetgeen hierboven onder 3.4 is vooropgesteld dat er toen geen sprake was van schending van de belangen van de verdachte als hiervoor bedoeld. Maar in die zaak ging het om een handelwijze van de Officier van Justitie - het doen van een toezegging aan de verdachte die erop neer kwam dat onder omstandigheden een rechterlijke uitspraak op een in te stellen vervolging niet (geheel) zou worden tenuitvoergelegd - die in strijd was met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter; aldus werd het wettelijk systeem in de kern geraakt. Aan de orde was toen derhalve het fundamentele belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat. Van een dergelijk geval is hier geen sprake."

19. Het schenden van de privacy van de verdachte door voorafgaand aan de openbare behandeling van de strafzaak tegen hem publiekelijk te bevestigen dat hij besmet was met het HIV-virus kan naar mijn inzicht niet worden beschouwd als een ernstige inbreuk op de wettelijke verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter waardoor het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt. Dat wordt niet anders wanneer er vanuit gegaan zou moeten worden dat daardoor tevens de onschuldpresumptie geschonden zou zijn. Dat laatste is overigens niet het geval; ik verwijs naar de bespreking van het derde middel.

20. Het middel faalt en leent zich voor afdoening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.

21. Het tweede middel is gericht tegen het oordeel van het Hof met betrekking tot de gevolgen die aan schending van de privacy van een derde persoon bij de behandeling van deze strafzaak in eerste aanleg moeten worden verbonden. Het Hof heeft - zoals hiervoor weergegeven als overweging H9 - geoordeeld dat aan die schending van art. 8 EVRM Pro geen consequenties worden verbonden in het kader van de strafzaak tegen de verdachte, omdat het hier gaat om de schending van de privacy van een ander dan de verdachte zelf.

22. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat uit rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens kan worden afgeleid dat een inbreuk op de privacy van een ander "die binnen de kring van een verdachte" valt, tot een verdragsschending kan leiden die doorwerkt naar de betreffende verdachte zelf. Het middel heeft daarbij het oog op de uitspraak van het EHRM van 25 februari 1997, Z. vs. Finland, gepubliceerd in NJ 1999, 156 m.nt. Kn, en stelt voorts dat 's Hofs motivering gelet op het uitvoerige verweer zoals dat in hoger beroep is gevoerd, ongenoegzaam is.

23. De pleitnotities die in hoger beroep zijn overgelegd houden - anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd(3) - niet in dat de schending van de privacy van een derde persoon, die binnen de kring van de verdachte valt, tevens een schending van de onder art. 8 EVRM Pro beschermde rechten van de verdachte zelf meebrengt. In zoverre faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

24. Maar ook overigens kan het middel niet slagen. De klaagster in de Finse zaak was de partner van een persoon die werd verdacht van het plegen van verscheidene verkrachtingen, waarbij de vraag centraal stond of de HIV-besmetting van klaagster aan hem, en zo ja, vanaf wanneer, bekend was. Daarbij was door de Finse rechter onder meer bepaald dat het dossier van de strafzaak - waarin gegevens met betrekking tot de besmetting van de klaagster waren opgenomen - na verloop van tien jaar openbaar mochten worden gemaakt, terwijl de bedoelde gegevens ook te vinden waren in de voor de pers beschikbare uitspraak. Het EHRM oordeelde dat daarmee klaagsters onder art. 8 EVRM Pro beschermde rechten waren geschonden.

25. Aan dat oordeel valt niet te ontlenen dat ook de privacy van de verdachte in die zaak door de schending van de privacy van zijn partner was geschonden. Het heeft immers op schending van de privacy van de verdachte, die niet als klager optrad, geen betrekking.

26. Het oordeel van het Hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde.

27. Het middel faalt en leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.

28. Het derde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie met de openbaarmaking van de HIV-besmetting van de verdachte heeft gehandeld in strijd met art. 6, tweede lid EVRM en dat deswege de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte zou moeten worden uitgesproken.

29. Het Hof heeft - aldus de steller van het middel ontoereikend gemotiveerd en onbegrijpelijk - geoordeeld dat het uitbrengen van het persbericht door het Openbaar Ministerie, en waarin de HIV-besmetting van de verdachte werd bevestigd alsmede werd vermeld dat "uit aanwijzingen blijkt dat er mogelijk meer jonge prostituees betrokken zijn bij deze zaak", niet de conclusie wettigt dat de onschuldpresumptie hier geschonden is, omdat daarmee geen uitspraak is gedaan over strafbaar gedrag van de verdachte.

30. Het tweede lid van art. 6 EVRM Pro bepaalt dat "een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan."

31. In de fase voorafgaand aan de daadwerkelijke berechting van een verdachte, kan deze zogeheten onschuldpresumptie worden geschonden doordat (justitiële) autoriteiten in het openbaar uitlatingen doen, waarin de schuld van de verdachte aan een strafbaar feit als vaststaand wordt aangenomen:

"The Court recalls that the presumption of innocence enshrined in Article 6 § 2 of the Convention is one of the elements of a fair criminal trial required bij Article 6 § 1. It will be violated if a statement of a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved so according to law. It suffices, even in the absence of any formal finding, that there is some reasoning to suggest that the official regards the accused as guilty (...). In this regard the Court emphasises the importance of the choice of words by public officials in their statements before a person has been tried and found guilty of an offence. (...) Nevertheless, whether a statement of a public official is in breach of the principle of the presumption of innocence must be determined in the context of the particular circumstances in which the impugned statement was made."(4)

32. Zo oordeelde het EHRM in de zaak van Allenet de Ribemont tegen Frankrijk dat de zonder enig voorbehoud gedane uitlatingen van twee hoge politieofficieren op een persconferentie dat klager - die kort daarvoor was aangehouden op verdenking van betrokkenheid bij de moord op een nationaal bekende persoon - medeplichtig was aan dat feit, er op waren gericht het publiek te overtuigen van diens schuld en vooruit liepen op de beoordeling van de feiten door de bevoegde rechterlijke autoriteit; daarmee was art. 6.2 EVRM geschonden.(5)

33. In de woorden van M. Kuijer:(6)

"Het EVRM verbiedt niet dat zekere informatie over het verloop van lopende strafzaken wordt verspreid, maar dit dient te geschieden zonder dat de presumptio innocentiae wordt geschonden. Verklaringen die slechts een mate van verdenking beschrijven zijn in enkele zaken toelaatbaar geacht, terwijl verklaringen die de mening beschrijven dat iemand schuldig is ontoelaatbaar zijn geacht."

34. Trechsel(7) wijst op de bijzondere positie van het openbaar ministerie met betrekking tot de onschuldpresumptie: "The prosecution is expected to press for a guilty verdict, thus even if it expresses this opinion before the final pleadings, this is unlikely unduly to influence the verdict." In zijn visie zal een uitlating van het openbaar ministerie die getuigt van de opvatting dat de verdachte schuldig is, dus niet spoedig een schending van de onschuldpresumptie opleveren.

35. Voor een juiste beoordeling van 's Hofs oordeel is de tekst van de persberichten waar het hier over gaat van belang:

"Man opgepakt op verdenking ontucht

16 mei 2003

Na uitgebreid onderzoek is dinsdag 13 mei een 41-jarige man uit [woonplaats] aangehouden op verdenking van ontucht met minderjarige jongens. De man is vandaag voorgeleid aan de rechter-commissaris. Deze heeft zijn in bewaring stelling bevolen, aldus het Openbaar Ministerie in Den Bosch. Vorige week is in dit onderzoek al een 18-jarige man uit Eindhoven aangehouden.

In verband met het onderzoek worden geen verdere mededelingen gedaan.

Verdachte van ontucht met minderjarigen (vervolgbericht)

Den Bosch, 4 juni 2003

De 39-jarige verdachte van ontucht met minderjarigen (zie persbericht van 16 mei) is woensdag 21 mei voorgeleid aan de raadkamer.

Op de tenlastelegging stond de ontucht met minderjarigen. Daarnaast stond daar poging doodslag op, subsidiair poging tot zware mishandeling met voorbedachte rade. Dit kwam voort uit het feit dat de man ervan verdacht wordt onbeschermd seks (...) met anderen te hebben gehad, terwijl hij wist dat hij HIV besmet was.

De raadkamer van de rechtbank heeft de gevangenhouding van deze man bevolen op basis van de poging tot zware mishandeling en niet op basis van de poging doodslag.

Uit een recent arrest van de hoge raad en gelet op de stand van de medische wetenschap in zake HIV is kennelijk de poging doodslag volgens de raadkamer niet aan de orde.

De officier van justitie heeft uit zorg voor de privacy van de man niet eerder naar buiten gebracht dat hij HIV besmet was. Uit aanwijzingen uit het onderzoek blijkt dat er mogelijk meer (tot nu toe onbekende) jonge prostituees betrokken zijn bij deze zaak. Het belang van de privacy acht de officier van justitie nu onderschikt aan het maatschappelijke belang van de jongeren.

Daarbij speelt mee dat het Eindhovens Dagblad al op basis van een eigen onderzoek, niet gebaseerd op informatie van justitie of politie, deze informatie gepubliceerd heeft.

De verdachte werd na uitgebreid onderzoek op dinsdag 13 mei aangehouden op verdenking van ontucht met minderjarige jongens. De man is op 16 mei voorgeleid aan de rechter-commissaris. Deze heeft zijn in bewaringstelling bevolen. Een week eerder was in dit onderzoek al een 18-jarige man uit Eindhoven aangehouden.

In het belang van het onderzoek doen wij verder geen mededelingen over deze zaak."(8)

36. Het door het Hof verworpen verweer heeft betrekking op een in het tweede persbericht opgenomen zinsnede, maar dit bericht kan niet los gezien worden van het eerdere persbericht van 16 mei 2003, waar ook naar wordt verwezen. In laatstgenoemd persbericht wordt de aanhouding van de verdachte gemeld, alsmede de eerdere aanhouding in het onderzoek van een andere verdachte.

37. De uitlatingen in het persbericht behelzen- zeker indien zij in het verband waarin ze gedaan zijn worden bezien - niet de opvatting dat de verdachte schuldig is aan enig strafbaar feit. Er worden feiten gemeld die de verdenking onderbouwen. Voorts wordt gewag gemaakt van het door de Rechtbank gegeven bevel tot gevangenhouding. Uit een en ander wordt in het persbericht echter niet de conclusie getrokken dat de verdachte schuldig is. Er wordt juist met zoveel woorden op gewezen dat de vordering tot gevangenhouding voor zover deze poging tot doodslag betrof is afgewezen. Daarbij wordt ter verklaring gerefereerd aan rechtspraak van de Hoge Raad.

38. In het persbericht wordt gemotiveerd waarom de - reeds gepubliceerde - medische situatie van de verdachte wordt bevestigd. In die motivering wordt niet gezinspeeld op de schuld van de verdachte aan de eerder ter sprake gebrachte strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht.

39. Een en ander betekent dat zelfs als wordt voorbijgegaan aan de hiervoor beschreven bijzonder positie van het openbaar ministerie met betrekking tot het onschuldbeginsel, het oordeel van het Hof dat het uitbrengen van het onderhavige persbericht geen schending van dat beginsel oplevert, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

40. Het middel faalt en leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.

41. Het vijfde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat geen redelijk vermoeden van schuld tegen de verdachte bestond en met name dat de voorhanden CIE-informatie daartoe onvoldoende grondslag bood. Het middel bevat in het bijzonder de klacht dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd doordat het Hof heeft geoordeeld dat voor het achteraf beoordelen van informatie die tot een vermoeden van schuld heeft geleid, niet van doorslaggevend belang is of die informatie achteraf onjuist is gebleken.

42. Voor zover in het middel de stelling verscholen ligt dat achteraf alleen van een redelijk vermoeden van schuld kan worden gesproken indien de informatie waarop dat vermoeden is gebaseerd ook juist blijkt te zijn, faalt het middel omdat die stelling van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.(9)

43. Voorts verdient opmerking dat de verkregen informatie over mogelijke strafbare gedragingen van de verdachte heeft gediend als startinformatie voor het daarop volgende onderzoek,(10) dat nu juist was gericht op het bevestigen dan wel ontkrachten van de verkregen informatie.

44. Het Hof heeft de vraag beantwoord of de door de informant [getuige 1] aangeleverde informatie toentertijd - in het licht van wat toen bekend was - in redelijkheid als betrouwbaar kon worden aangemerkt door de chef van de CIE, bij wie die informatie binnenkwam. Aldus heeft het Hof een juiste maatstaf aangelegd, terwijl 's Hofs oordeel evenmin onbegrijpelijk is.

45. In de toelichting op het middel wordt bij herhaling gewezen op de achteraf gebleken onjuistheid van informatie. Daarmee wil het middel het oordeel over de betrouwbaarheid van de informant ontkrachten. Dusdoende wordt echter miskend dat de betrouwbaarheid van de informatie, op grond waarvan wordt besloten tot het aanwenden van strafvorderlijke bevoegdheden, beoordeeld dient te worden naar het moment waarop jegens de verdachte van die bevoegdheden gebruik wordt gemaakt.(11)

46. Het middel faalt en leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.

47. Het zesde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat met schending van wettelijke en verdragsrechtelijke criteria bevelen zijn gegeven tot het verstrekken van historische printgegevens, stelselmatige observaties en een telefoontap. In aanmerking genomen dat de toelichting op het middel vervolgens uitsluitend klaagt over de verwerping van het verweer dat een bevel als bedoeld in art. 126m Sv, de telefoontap, is gegeven, versta ik het middel in die beperkte zin. Het middel valt vervolgens uiteen in twee klachten. De eerste luidt dat het Hof ongenoegzaam gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verdenkingen tegen de verdachte betrekking hadden op feiten die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. De tweede klacht luidt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering betrekking had op reeds gepleegde misdrijven.

48. Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in art. 126m Sv houdt in dat die bevoegdheid aan de Officier van Justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de Officier van Justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid , Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling in een geval als in casu, waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen.(12) Daarbij zal de zittingsrechter noodzakelijkerwijze uit moeten gaan van de informatie die de rechter-commissaris toentertijd tot zijn beschikking had.(13)

49. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdenking bestond dat de verdachte zich had schuldig gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen met jongeren waarvan niet kon worden vastgesteld hoe oud zij precies waren, en dat dit tegen betaling gebeurde. Het oordeel van het Hof dat deze feiten een ernstige inbreuk op de rechtsorde vormen, getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

50. Dat jeugdprostitutie pas sedert 1 oktober 2000 strafbaar is gesteld en wordt bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren, zoals in de toelichting op het middel - in navolging van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer - wordt aangevoerd, doet daaraan niet af. Ik wijs er in dat verband op dat niet vaststond of de seksuele contacten van de verdachte met zich prostituerende jongeren zich hadden beperkt tot minderjarigen die de leeftijd van zestien jaar al wel hadden bereikt of niet en evenmin of alleen sprake was van ontucht of ook van seksueel binnendringen. Met de klacht dat het Hof bij zijn oordeel niet de concrete feiten en omstandigheden van het geval heeft meegewogen, wordt miskend dat het Hof voorafgaand aan de slotsom dat de feiten een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, uitvoerig heeft vastgesteld welke feiten en omstandigheden bekend waren ten tijde van het vorderen van de machtiging door de rechter-commissaris.

51. Het middel betwist voorts 's Hofs oordeel dat de machtiging is verstrekt met het oog op het onderzoek naar reeds begane misdrijven. Betoogd wordt dat 'onweersproken' is komen vast te staan dat de machtiging alleen is verstrekt om inzicht te krijgen in toekomstige contacten van de verdachte.

52. Die stelling mist feitelijke grondslag. Het Hof stelt immers uitdrukkelijk vast dat de verdenking tegen de verdachte betrekking had op het hebben onderhouden van seksuele contacten met minderjarigen, meer in het bijzonder ook een jonge schandknaap op 4 september 2002, en voorts dat het onderzoek vorderde dat er inzicht werd verkregen in de vraag "of 'deze contacten' minderjarig zijn". Daarbij neemt het Hof bovendien in overweging dat in zijn algemeenheid gesteld kan worden dat de met behulp van de telefoontap eventueel vast te stellen contacten van de verdachte met minderjarigen de reeds bestaande verdenking zou hebben (kunnen) ondersteunen. Het Hof stelt dus vast dat de machtiging nu juist niet is verstrekt met het oog op mogelijke toekomstige strafbare feiten, maar dat het afluisteren van de telefoon van de verdachte dienstig kon zijn aan het opsporingsonderzoek naar door hem begane feiten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

53. Het middel faalt en leent zich voor afdoening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.

54. Het zevende middel is gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot het verweer dat de aangevers als onbetrouwbaar zouden moeten worden aangemerkt en hun verklaringen van het bewijs uitgesloten dienen te worden.

55. 's Hofs arrest houdt dienaangaande het volgende in:

"M2

Op de gronden als in de onder B genoemd pleitnotities vervat, heeft de raadsman, mr. Knoops, de vrijspraak van verdachte bepleit. In het bijzonder heeft de raadsman daartoe verwezen naar de inhoud van het door de verdediging in het geding gebrachte deskundigenrapport van Wagenaar.

De raadsman heeft daaraan de conclusie verbonden dat de verklaringen van de diverse aangevers in het onderzoek HADES, ook in hun onderlinge verband, onbetrouwbaar zijn en niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd, mede doordat er ontoelaatbare druk op de aangevers zou zijn uitgeoefend bij het afleggen van hun verklaringen, waarmee op zichzelf de onrechtmatigheid van de bewijsgaring zou zijn gegeven.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaringen op rechtmatige wijze zijn verkregen en dat deze als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt.

Het hof overweegt hieromtrent dat de deskundige Wagenaar, zich heeft beperkt tot het schetsen van scenario's, terwijl zijdens verdachte op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat de verklaringen van de aangevers, door de wijze waarop zij tot stand zijn gekomen of gelet op de inhoud daarvan, als onbetrouwbaar dienen te worden aangemerkt en derhalve niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

Aan dit oordeel doet niet af de omstandigheid dat de verhoren langer hebben geduurd dan de lengte van de processen-verbaal die het heeft opgeleverd doet vermoeden of de omstandigheid dat de inhoud van de processen-verbaal beweerdelijk niet de verklaring zou weergeven zoals die door de aangevers zijn afgelegd.

Het hof betrekt daarbij in zijn oordeel dat de aangevers/getuigen na voorlezing van de op schrift gestelde verklaring hebben volhard in de verklaring en deze - op enige uitzondering na - hebben ondertekend.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

Ook overigens zijn er geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die met zich brengen dat de verklaringen van de aangevers als onbetrouwbaar terzijde dienen te worden gesteld."

56. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat de door de verdediging geraadpleegde deskundige, prof. Wagenaar, wel degelijk conclusies heeft getrokken met betrekking tot de betrouwbaarheid van de aangiften en dat deze ook bij pleidooi onder de aandacht van het Hof zijn gebracht.

57. De door prof. Wagenaar op 16 februari 2005 aan de raadsman van de verdachte gezonden brief houdt als aanhef in dat de deskundige is gevraagd de betrouwbaarheid van één aspect van de aangiften te beoordelen, te weten voor zover die verklaringen inhouden dat - anders dan de verdachte verklaarde - bij de seksuele contacten met de aangevers niet steeds een condoom zou zijn gebruikt, nadat hij op de hoogte was geraakt van zijn HIV-besmetting. Voorts vermeldt prof. Wagenaar dat hij niet de beschikking heeft gehad over grote delen van het dossier. Vervolgens schrijft de deskundige het volgende:

"6. Aan de bovenstaande vraag zitten twee kanten: wat is er precies tijdens de verhoren gezegd, en welke motieven kunnen de getuigen hebben om onwaarheid te spreken over onveilige seks.

(...)

7. Ten aanzien van de mogelijke motieven die getuigen hebben gehad om hun verklaringen te wijzigen doet zich een veelheid van alternatieve scenario's voor. [Getuige 7] en [getuige 6] stellen dat zij aanvankelijk cliënt wel wilden beschermen omdat hij een goede man was; pas toen zij hadden gehoord van de besmetting wilden zij de waarheid vertellen. Dat is mogelijk, maar het is niet noodzakelijkerwijs het werkelijke motief. Er zijn gemakkelijk vier alternatieve scenario's te verzinnen. (...)

Bovenstaande alternatieven zijn hypothetisch, maar niet onbelangrijk. Ik veronderstel dat de rechter in eerste aanleg voldoende informatie heeft verzameld om deze alternatieven beargumenteerd te kunnen verwerpen. Ik kan echter niet uit het dossier opmaken wat die informatie is.

(...)

8. In het bovenstaande heb ik mij beziggehouden met één aspect uit het dossier: heeft cliënt onbeschermde anale seks bedreven met de getuigen, nadat hij op de hoogte was gekomen van zijn besmetting met het HIV-virus? De gegevens daarover bestaan uit verklaringen van de acht genoemde getuigen, die staan tegenover de ontkenning van cliënt. Het is dus van groot belang de getuigenverklaringen, en vooral de wijze waarop zij tot stand zijn gekomen, naar waarde te schatten. Ik constateer dat de verklaringen tegenstrijdig zijn, en dat daarin een tijdsstructuur lijkt te zitten die is verbonden met de mededeling aan getuigen dat cliënt besmet was. Die mededeling was geen voorwaarde voor het verhoren van getuigen over bovenstaande vraag, maar kan het verhoor wel ernstig hebben gefrustreerd. Ik beschouw die mededeling dan ook als een kunstfout. Doordat de verhoren niet zijn opgenomen is niet meer na te gaan wat precies de reden is dat getuigen hun verklaringen veranderden. Ik kan daarom niet verder komen dan het schetsen van verschillende alternatieve scenario's, die gegevens uit het dossier tot uitgangspunt hebben, maar waarin de beschuldigingen van onbeschermde anale seks op onwaarheid berusten. Mijn conclusie is dat het dossier zoals aan mij voorgelegd onvoldoende informatie bevat om deze alternatieve scenario's beargumenteerd te verwerpen. In het licht van deze onzekerheid is het onmogelijk de verklaringen van de getuigen als betrouwbaar aan te merken."

58. Het betoog van prof. Wagenaar heeft dus louter en alleen betrekking op een specifiek onderdeel van de verklaringen van de aangevers, en bepaald niet op de verklaringen als geheel. Dat maakt dat de in het middel vervatte stelling dat het oordeel van de deskundige betrekking heeft op de totale verklaringen, bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt.

59. Overigens komt het oordeel van het Hof dat in het rapport van de deskundige slechts alternatieve scenario's worden geschetst, mij gelet op de hiervoor weergegeven inhoud ervan, bepaald niet onbegrijpelijk voor. De deskundige heeft zich afgevraagd of het - ten dele - wijzigen van de verklaringen van de aangevers ook op een andere wijze verklaard kan worden dan door aangevers is vermeld en komt vervolgens met vier alternatieve en hypothetische scenario's voor het geval de in de verklaringen gedane beschuldiging van onbeschermde anale seks tussen de verdachte en de aangevers onjuist zou zijn. Vervolgens stelt de deskundige vast dat hij bij gebrek aan informatie niet in staat is de alternatieve scenario's beargumenteerd te verwerpen en daarom concludeert dat het onmogelijk is de verklaringen van de getuigen als betrouwbaar aan te merken.

60. Het middel faalt dus en leent zich voor afdoening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.

61. Het achtste middel richt zich tegen de overwegingen die het Hof heeft gewijd aan een beroep op de eigen schuld en verantwoordelijkheid van de personen met wie de verdachte seksuele contacten heeft gehad.

62. Het Hof heeft dienaangaande het volgende overwogen in de bestreden uitspraak:

"O1

Op de gronden als in de onder B genoemd pleitnotities vervat, heeft de raadsman, mr. Knoops, verwezen naar de omstandigheid dat de aangevers eigen schuld / eigen verantwoordelijkheid kan worden verweten daar zij tot het gestelde handelen toestemming hadden verleend.

In verband met de terzake van het tenlastegelegde onder 1 te geven vrijspraak, zal het hof het verweer bespreken, voorzover het naar zijn inhoud betrekking heeft op de onder 2, onder 3, onder 5 en onder 6 tenlastegelegde feiten. Dit brengt met zich mee dat het hof niet toekomt aan een beoordeling van de rol (van de verzwijging) van de H.I.V.-besmetting en (de interpretatie van de raadsman van) het standpunt van de Minister van Justitie dienaangaande.

Het hof vat het verweer voor het overige op als een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid en overweegt daarop als volgt.

Bij de beoordeling van de vraag of een beroep op toestemming als buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond kan slagen, komt bijzondere betekenis toe aan de aard van het feit zoals dat is bewezenverklaard, en meer in het bijzonder aan het doel dat de wetgever met de strafbaarstelling van dat feit heeft beoogd te dienen.

Artikel 248b van het Wetboek van Strafrecht is ingevoerd bij wet van 28 oktober 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, enige andere wetboek en enige wetten (opheffing algemeen bordeelverbod), Stb. 1999, 464 en in werking getreden per 1 oktober 2000.

Het artikel werd opgenomen na een daartoe strekkend amendement van het Tweede Kamerlid Barth, (TK, 1998-1999, 25437, nr. 9) en ongewijzigd in de uiteindelijke tekst overgenomen. De toelichting op het amendement luidt als volgt:

Met dit amendement wordt beoogd prostitutie door personen die de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt maar wel ouder zijn dan 15 jaar tegen te gaan door strafbaarstelling van de prostituant die seksuele handelingen verricht met een prostitué/prostituee die zijn/haar seksuele diensten aanbiedt.

De wetgever heeft aldus beoogd prostitutie van personen in de genoemde leeftijdscategorie tegen te gaan door middel van strafbaarstelling van degene die van de diensten van de degene die zich prostitueert, gebruik maakt. Op geen enkele wijze blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de strafbaarheid van het prostitutiebezoek afhankelijk te maken van de wil van degene die zich prostitueert. Aan de kennelijk verleende toestemming van de prostitué/prostituee komt in deze context derhalve geen betekenis toe.

Dit oordeel treft in versterkte mate mede de strafbaarheid van het bepaalde in artikel 245 van Pro het Wetboek van Strafrecht, waarmee wordt beoogd jeugdigen op nog jongere leeftijd te beschermen tegen het (moeten) ondergaan van seksuele handelingen. Naar het oordeel van het hof biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om de strafbaarheid van het feit alhier afhankelijk te maken van de wil of de toestemming van het slachtoffer.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten."

63. Het middel betoogt dat het Hof bij de verwerping van het verweer niet alle bijzondere omstandigheden die bij pleidooi zijn aangevoerd heeft meegewogen, en voorts dat het oordeel van het Hof van een onjuiste rechtopvatting getuigt omdat de ratio van de onderhavige strafbaarstelling niet in de weg kan staan aan een beroep op een buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond. Voorts acht het middel ook een notitie van de Minister van Justitie aangaande de strafbaarheid van de overdracht van het HIV-virus in dit verband van belang. Het Hof heeft die notitie echter uitdrukkelijk niet in zijn overwegingen betrokken omdat die naar zijn oordeel alleen betekenis heeft voor de onder feit 1 aan de verdachte verweten gedragingen, waarvan hij is vrijgesproken.

64. Op zichzelf is juist dat toestemming de wederrechtelijkheid van gedragingen kan opheffen. Bekende voorbeelden zijn chirurgische ingrepen en - binnen zekere grenzen - overtredingen die bij het sporten worden begaan. Ook bij handelingen in de seksuele sfeer, ik denk dan met name aan sado-masochisme, kan toestemming voor het ondergaan van pijn of het toebrengen van letsel, de wederrechtelijkheid van die gedragingen wegnemen.(14) De in het middel verdedigde opvatting dat een beroep op toestemming als buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond niet kan worden weerlegd met een beroep op de bedoeling die de wetgever heeft gehad met het strafbaar stellen van het tenlastegelegde gedrag, is naar mijn oordeel echter onjuist.

65. De onder 3 en 6 aan de verdachte verweten gedragingen betreffen overtreding van art. 248b Sr, het ontucht plegen met iemand die zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en die leeftijd van zestien jaren, maar nog niet de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt. In de delictsomschrijving ligt dus besloten dat degene met wie ontucht wordt gepleegd, zelf onder de voorwaarde van betaling instemt met het (doen) verrichten van seksuele handelingen. Daaruit vloeit naar mijn inzicht voort dat een beroep op toestemming van de slachtoffers niet kan slagen. De strafwaardigheid van het gedrag bestaat er nu juist uit dat degene die gebruik maakt van de diensten van een minderjarige prostitué(e) misbruik maakt van die toestemming.(15) Het oordeel van het Hof dat de voor de ontucht gegeven toestemming gelet op de bedoeling van de wetgever niet de verdachte kan disculperen, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting.

66. Evenzeer geldt het voorgaande bij de onder 2 en 5 ten laste van de verdachte bewezen verklaarde feiten, te weten het plegen van ontuchtige handelingen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam met iemand die wel al de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt. De wetgever heeft immers voor die categorie minderjarigen tot uitgangspunt genomen dat zij nog niet voldoende in staat zijn hun wil op seksueel gebied in vrijheid te bepalen en daarom, anders dan volwassenen, bescherming behoeven. Onder bijzondere omstandigheden kan het ontuchtige karakter aan door een dergelijke minderjarige ondergane of gepleegde handelingen ontvallen, doordat deze daarin heeft toegestemd, maar dan gaat het - anders dan hier het geval was - om personen die weinig in leeftijd verschillen en waarin geen sprake is van een zekere afhankelijkheid, zoals door de Hoge Raad in zijn arrest van 24 juni 1997(16) overwogen. De toestemming die deze minderjarigen hebben gegeven, ontneemt aan de handelingen daarom niet het ontuchtige karakter en disculpeert de verdachte evenmin; toestemming door iemand die niet geacht kan worden zijn wil in vrijheid te bepalen heeft geen waarde.

67. In de notitie van onder meer de Minister van Justitie(17), waar het middel gewag van maakt, wordt ingegaan op de vraag of en hoe een drager van het HIV-virus die, in de wetenschap dat hij drager van het virus is, onveilige seksuele contacten heeft, strafrechtelijk vervolgd zou kunnen worden, in welk kader de Ministers meewegen dat een ieder die vrijwillig seksuele contacten aangaat, in beginsel zelf verantwoordelijkheid draagt voor de veiligheid daarvan en dat bij vrijwillig aangegane contacten de actoren zelf verantwoordelijk zijn voor de mogelijke gevolgen.

68. Nog daargelaten dat aan die notitie bezwaarlijk een bedoeling van de wetgever - en al helemaal niet ten aanzien van zedenmisdrijven in het algemeen - kan worden ontleend, laat de inhoud van deze notitie onverlet de door de wetgever noodzakelijk geachte bescherming van minderjarigen tegen seksuele contacten. Het Hof heeft daarom naar mijn oordeel terecht de notitie bij de beoordeling van het verweer buiten beschouwing gelaten.

69. Het oordeel van het Hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Daarom faalt het middel en leent het zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.

70. Het tiende middel tenslotte klaagt over een strafmaatoverweging van het Hof, te weten dat het Hof uit hetgeen is gesteld en gebleken bij het onderzoek ter terechtzitting op geen enkele wijze inzicht heeft gekregen in het antwoord op de vraag hoe verdachte thans tegenover de bewezenverklaarde feiten staat en meer in het bijzonder of hij inzicht heeft in de ernst daarvan, alsmede dat het Hof oordeelt dat de enkele mededeling dat verdachte gezinstherapie heeft gevolgd, daarop weinig licht werpt.

71. In de toelichting op het middel wordt gewezen op een rapportage die door dr. Offermans omtrent de persoon van de verdachte is opgemaakt en die inhoudt dat geen sprake is van een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, en dat er geen aanwijzingen zijn die duiden op een 'seksverslaving'. De deskundige rept van een uitgebreid "dubbelleven", gekenmerkt door een groot aantal vluchtige seksuele contacten, dat echter vooral heeft gediend "ter compensatie van de stress van zijn werk en de door de verdachte als erg passief beleefde houding van zijn echtgenote in 'seksualibus'", terwijl er voorts geen aanwijzingen zijn voor een pedoseksuele belangstelling. Gelet op deze rapportage omtrent de verdachte is, aldus het middel, onbegrijpelijk dat het Hof oordeelt dat het op geen enkele wijze inzicht heeft gekregen in verdachtes visie op de feiten.

72. Uit hetgeen in de toelichting op het middel wordt weergegeven valt naar het Hof heeft geoordeeld, niet op te maken of de verdachte inzicht heeft in de ernst van de bewezenverklaarde feiten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk: het rapport noemt twee mogelijke verklaringen voor verdachtes gedrag, maar daarin valt bepaald niet terug te vinden of hij de ernst en het laakbare daarvan is gaan inzien. Een en ander geldt ook voor de enkele mededeling dat de verdachte gezinstherapie volgt. Waarom het volgen van gezinstherapie met verdachtes inzicht in de ernst van de feiten te maken zou hebben wordt niet uiteengezet en ligt ook niet voor de hand. Gezinstherapie is uit de aard der zaak gericht op het functioneren van de verdachte in zijn gezin en niet op bewustwording of bewustzijn van de ernst van de bewezenverklaarde feiten.

73. Het middel faalt en leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.

74. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m.nt. YB, rov. 3.4.2.

2 . HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m.nt. YB, rov. 3.6.5.

3 Onder punt 34, p. 15 van de pleitaantekening in hoger beroep, wordt wel over schending van de privacy van een ander gesproken, maar in een ander verband.

4 EHRM 10 oktober 2000, Daktaras v. Litouwen, Application no. 42095/98, par. 41 e.v.

5 EHRM 10 februari 1995, NJ 1997, 523, m.nt. EJD.

6 Vrijheid van meningsuiting in en rondom de rechtszaal, p. 88, in Via Straatsburg, Liber Amoricum Egbert Myjer, Nijmegen 2004.

7 S. Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford University Press, 2005, p. 179.

8 Beide berichten zijn te vinden op de site www.om.nl/dossier/hiv_zaken/hiv-zaken_persberichten, waarnaar mr. Knoops voor de tekst van de persberichten in zijn pleitnota in eerste aanleg verwijst.

9 Zie Corstens Het Nederlandse strafprocesrecht, 5e druk, p. 89 en HR 3 maart 1987, NJ 1987, 851, HR 16 juni 1992, NJ 1992, 819, rov. 9.3.

10 Vgl. HR 13 juni 2006, NJ 2006, 346.

11 Zie noot 9.

12 Vgl. HR 11 oktober 2005, LJN AT4351 en HR 21 november 2006, LJN AY9673.

13 Zie ook noot 9

14 Zie De Hullu, Materieel strafrecht, 3e druk, p. 336 e.v., alsmede F.P. ölcer, Waardigheid in het strafrecht: de vrijheid om vreemd te zijn, in Seks, zeden en strafrecht, Deventer 2000, p. 63-90.

15 Terzijde zij hier nog gewezen op het Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2003 ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie en de mede ter uitvoering daarvan dienende Wet Uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel, van 9 december 2004, Stb. 2004, 645, in werking getreden op 1 januari 2005. In het Kaderbesluit wordt de Lidstaten verplicht het voordeeltrekken uit seksuele dienstverlening door minderjarigen (d.w.z. jonger dan 18 jaar) strafbaar te stellen.

16 HR 24 juni 1997, NJ 1997, 676, r.ov. 6.3. De met de daar aan de orde zijnde strafbaarstelling van art. 247 Sr Pro beoogde bescherming van minderjarigen is mede daarop gebaseerd dat zodanige minderjarigen (...) in het algemeen niet of onvoldoende in staat zijn om de draagwijdte van hun handelen te overzien en hun wil dienaangaande in vrijheid te bepalen en dat zij in zoverre tegen een ongewenste beïnvloeding van hun wil moeten worden beschermd.

17 Notitie van 15 juni 2005, met als onderwerp Consequenties uitspraak van de Hoge Raad van 18 januari 2005 inzake strafbaarheid overbrengen mogelijke HIV-besmetting, opgesteld door de Minister van Justitie, de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en de Minister van Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties. Kamerstukken II, 2004-2005, 29800 VI, nr. 157.

Hoge Raad bevestigt ontvankelijkheid OM ondanks privacy-schending HIV-status verdachte

Conclusie