Conclusie
Zaaknr. C05/29HR
Mr. J. Wuisman
Zitting van 20 oktober 2006
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiseres 1];
2. [Eiseres 2],
eiseressen tot cassatie,
advocaat: Mr E. van Staden ten Brink
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
advocaat: Mr. B.T.M. van der Wiel
In deze zaak gaat het er om of aan de zijde van verweerster in cassatie een beroepsfout is gemaakt door niet vóór het verstrijken van de daarvoor geldende verjaringstermijn in een gerechtelijke procedure vernietiging van overeenkomsten tot het stellen van bankgaranties wegens dwaling te bewerkstelligen en verder of het door eiseressen tot cassatie geleden financiële nadeel voor vergoeding in aanmerking komt als door de beroepsfout veroorzaakte schade, eventueel op de voet van een verloren gegane kans.
1. Feiten
1.1 In rov. 1 van haar vonnis d.d. 11 april 2002 vermeldt de Rechtbank Haarlem wat tussen partijen vaststaat((1)). Het navolgende is daaraan ontleend.
a. In 1994 wilde de besloten vennootschap Dutch Environmental Management Group B.V. (hierna: DEM) activiteiten ontwikkelen op het vlak van afvalverwerking.
b. Aandeelhouders van DEM waren op dat moment onder meer eiseressen tot cassatie (hierna: [eiseressen]), Metabouw B.V. en [B] B.V. Deze laatste had als moedermaatschappij [A] N.V. (hierna: [A]). Van Metabouw B.V., [B] B.V. en [A] was [betrokkene 1] directeur.
c. DEM heeft in 1994 onderhandeld met de vennootschap naar Engels recht Lanclaim Ltd. (hierna: Lanclaim) over het op turnkey basis leveren van een vuilverwerkingsinstallatie in Berkshire. [Betrokkene 1] voerde de onderhandelingen voor DEM.
d. Op 26 april 1994 bereikten DEM en Lanclaim overeenstemming over de levering van vuilverwerkingsinstallaties door DEM aan Lanclaim en op 29 april 1994 over een participatie van DEM in Lanclaim voor Eng. pond 2.000.000,-. DEM heeft een aanbetaling van Eng. pond 300.000,- gedaan, daartoe in staat gesteld door een geldlening aan haar van [A]. Lanclaim zou de aanbetaling terugbetalen, wanneer het project niet zou doorgaan.
e. Tijdens een vergadering van 30 mei 1994 van de raad van commissarissen, tevens een vergadering van de aandeelhouders van DEM is de deelname van die aandeelhouders in de door [A] aan DEM verstrekte lening besproken. Daarbij is een door Lanclaim aan DEM verstrekte 'land charge'((2)) ter sprake gekomen, waarop zou kunnen worden teruggevallen indien Lanclaim met haar terugbetalingsverplichting tegenover DEM in gebreke zou blijven. Nadat de participatie van de aandeelhouders in de geldlening tijdens een vergadering van de raad van commissarissen en de aandeelhouders van 9 juni 1994 nog eens is besproken, hebben [eiseressen] ieder op basis van een daartoe strekkende overeenkomst met [A] ten behoeve van laatstgenoemde een bankgarantie van fl. 252.000,- doen stellen en een bedrag van fl. 13.000,- betaald.
f. Het project in Engeland is niet van de grond gekomen en Lanclaim is haar terugbetalingsverplichting jegens DEM niet nagekomen. DEM heeft gepoogd de land charge uit te winnen, maar is daarin niet geslaagd. Zij had de originele akte niet meer in haar bezit. Bovendien bleek het zekerheidsrecht nimmer rechtsgeldig te zijn gevestigd en ook niet meer gevestigd te kunnen worden.
g. DEM was niet in staat om de geldlening aan [A] terug te betalen.
h. [A] heeft de bankgarantie van [eiseres 2] uitgewonnen, die van [eiseres 1] nog niet. Deze laatste betaalt rente aan [A] over de met de bankgarantie afgedekte hoofdsom.((3))
i. [Eiseressen] hebben zich niet bij de gang van zaken neergelegd. Zij hebben zich voor juridisch advies tot [de advocaat] gewend, die als advocaat verbonden was aan het kantoor van verweerster in cassatie te [vestigingsplaats].
j. Zoals door [de advocaat] geadviseerd, heeft er naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek in september 1997 bij de Rechtbank Zwolle eind 1997 en begin 1998 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden((4)). Vervolgens is er door [de advocaat] in oktober 1998 een voorstel voor een regeling in der minne naar de raadsman van [A] gezonden, maar daarop is een reactie gekomen die [de advocaat] in een brief aan [eiseres 1] als "te mager" kenschetst. In diezelfde brief stelt hij voor om het proces voort te zetten((5)).
k. Per 1 januari 1999 heeft [de advocaat] het kantoor van verweerster in cassatie verlaten. Daar is de zaak verder blijven liggen.
2. Procesverloop
2.1 [Eiseressen] zijn van mening dat verweerster in cassatie is tekortgeschoten in de behartiging van hun belangen. In de onderhavige procedure vorderen zij een veroordeling van verweerster in cassatie tot vergoeding van de schade die zij als gevolg daarvan hebben geleden. Aan de vordering hebben zij - hier slechts kort weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd((6)):
(i) Aanvankelijk wensten zij geen aansprakelijkheid in verband met de voorschotbetaling aan Lanclaim te aanvaarden. Omdat echter [betrokkene 1] tijdens de vergadering van 30 mei 1994 had gezegd dat zij de aansprakelijkheid gerust konden accepteren aangezien Lanclaim een zekerheidsrecht op een perceel land in Engeland had verstrekt dat mede ten behoeve van [A] zou kunnen worden uitgewonnen, zijn zij over de streep gehaald en hebben zij ieder aan [A] de bankgarantie verstrekt.
(ii) Bij het sluiten van de borgstellingovereenkomst((7)) en het verstrekken van de bankgaranties zijn zij van een onjuiste voorstelling van zaken uitgegaan. Zij zijn er van uitgegaan dat het zekerheidsrecht valide was, maar gebleken is dat het zekerheidsrecht in Engeland nimmer is gevestigd. Bij een juiste voorstelling van zaken zouden zij nimmer tot de borgstellingovereenkomst zijn toegetreden en de bankgaranties hebben verstrekt.
(iii) Uit hoofde van een daartoe verstrekte opdracht had verweerster in cassatie de taak te onderzoeken of en in hoeverre het geleden verlies kon worden verhaald. [de advocaat] heeft toegezegd de zaak voor de rechter te brengen. Na zijn vertrek bij verweerster in cassatie is echter de zaak daar blijven liggen.
(iv) De borgstelling en bankgaranties hadden wegens dwaling vernietigd kunnen worden en wel op de gronden vermeld in artikel 6:228 lid Pro 1, sub a (dwaling te wijten aan een inlichting van de wederpartij), sub b (het onvoldoende inlichten van de dwalende partij door de wederpartij) en/of sub c (wederzijdse dwaling) BW. Verweerster had de vernietiging moeten bewerkstelligen vóór het einde van de verjaringstermijn of ten minste de verjaring moeten stuiten((8)). Door dit na te laten is zij toerekenbaar tekortgeschoten of heeft zij onrechtmatig gehandeld. Zij dient de dientengevolge geleden schade met betrekking tot de bankgarantie alsmede de rente te vergoeden. Zij is in ieder geval proportioneel aansprakelijk voor verlies van een kans.
Verweerster in cassatie bestrijdt dat er aan haar zijde sprake van een toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen is geweest. Zij voert daarvoor aan, kort gezegd, dat een vordering tot vernietiging wegens dwaling geen kans van slagen zou hebben gehad.
2.2 In rov. 4.1 van haar vonnis d.d. 11 april 2002 besluit de Rechtbank om eerst te bespreken wat de kans van slagen zou zijn geweest van een tijdig ingestelde, op dwaling gebaseerde vordering. Want, aldus de Rechtbank, indien blijkt dat de kans van slagen nihil dan wel nagenoeg nihil zou zijn geweest, behoeft onder meer de vraag of gedaagde haar contractuele verbintenissen jegens eisers als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot is nagekomen, geen afzonderlijke bespreking meer. De Rechtbank beoordeelt vervolgens de gestelde vernietigingsgronden. Na voor iedere grond vastgesteld te hebben dat daarvoor onvoldoende concrete feiten zijn aangevoerd en er geen aanleiding bestaat voor het verstrekken van een bewijsopdracht, concludeert de Rechtbank in rov. 5 tot afwijzing van de vordering. Immers, er zijn onvoldoende feiten gesteld of gebleken op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat een vordering op basis van dwaling een reële kans van slagen zou hebben gehad.
2.3 [Eiseressen] bestrijden in appel het vonnis van de Rechtbank met vijf grieven. Het Hof besluit in rov. 4.2 van zijn tussenarrest d.d. 13 mei 2004 deze grieven gezamenlijk te behandelen.
2.4 Het beroep op de vernietigingsgrond in artikel 6:228 lid Pro 1, sub c (wederzijdse dwaling) BW verwerpt het Hof in rov. 4.3 van het tussenarrest eveneens op de grond dat er onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld, waaruit zou zijn af te leiden dat [A] ervan uitging dat de land charge rechtsgeldig was.
Omtrent het beroep op de vernietigingsgrond in artikel 6:228 lid Pro 1, sub b (het niet voldoende verstrekken van inlichtingen aan de dwalende partij) BW overweegt het Hof in rov. 4.5 dat het faalt, omdat niet valt in te zien dat appellanten, indien de geldigheid van de land charge voor hen zo essentieel was als zij stellen, niet eigener beweging bij [betrokkene 1] hadden kunnen informeren of hij kon bevestigen dat van die geldigheid kon worden uitgegaan.
In verband met de vernietigingsgrond in artikel 6:228, lid 1, sub a (dwaling wegens onjuiste inlichtingen van de wederpartij) acht het Hof in rov. 4.4. van het tussenarrest de grief tegen het passeren van het bewijsaanbod gegrond. Appellanten dienen, aldus het Hof, te worden toegelaten om feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat het aan een inlichting van [betrokkene 1], althans van de kant van [A], te wijten is dat zij bij het aangaan van de overeenkomst tot het stellen van een bankgarantie in dwaling zijn gekomen te verkeren en de overeenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen als bedoeld in artikel 6:228 lid Pro 1, aanhef, BW.
2.5 Als getuigen zijn gehoord [getuige 1] en [getuige 2], die volgens hun afgelegde verklaring beiden aanwezig zijn geweest bij een vergadering eind mei 1994 waarin de door Lanclaim verstrekte land charge ter sprake is gekomen. Mede naar aanleiding van hun verklaringen overweegt het Hof in het eindarrest d.d. 16 juni 2005:
"2.5 De verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] komen er, in samenhang bezien, op neer dat zij door de verklaring van [betrokkene 1] dat de zekerheid die in de vorm van de landcharge was verstrekt absoluut safe was, ertoe zijn bewogen een bankgarantie te stellen voor de lening van [A] aan DEM. Ook uit de andere hiervoor aangehaalde verklaringen kan worden afgeleid dat de landcharge voor [eiseressen] doorslaggevend is geweest bij hun beslissing een bankgarantie te stellen. Uit de notulen van de hiervoor genoemde vergaderingen blijkt echter niet dat [betrokkene 1] of een ander heeft gezegd dat de landcharge absoluut 'safe' was. Zulks blijkt evenmin uit de verklaringen die [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] als getuigen hebben afgelegd. Nu voorts vast staat - [getuige 2] heeft dat als getuige bevestigd - dat tijdens de vergadering van 30 mei 1994 aan de orde is geweest dat de landcharge een tweede hypotheek was en dat het vier maanden kon duren voordat deze was ingeschreven, kan in het licht daarvan niet worden gezegd dat [eiseressen] erop mochten vertrouwen dat de landcharge absolute zekerheid bood voor de terugbetaling van het aan Lanclaim verstrekte geld. [Eiseressen] dienden immers nog rekening te houden met de mogelijkheid dat de landcharge niet zou worden gevestigd. Derhalve kan niet met voldoende zekerheid worden gezegd dat een op dwaling gebaseerde actie van [eiseressen] tegen [betrokkene 1] of [A] kansrijk zou zijn geweest. Evenmin dan kan [hier is kennelijk bedoeld: kan dan] worden gezegd dat [verweerster] een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig namens [eiseressen] een op dwaling gebaseerde vordering tegen [betrokkene 1] of [A] in te stellen."
Het Hof besluit met de vaststelling dat, nu de grieven niet slagen, het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.
2.6 Tegen dit arrest hebben [eiseressen] tijdig((9)) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Aanvankelijk is [verweerster] niet verschenen en is tegen haar verstek verleend. Op de zitting van de Hoge Raad van 12 mei 2006 is het verstek door [verweerster] gezuiverd. Bij die gelegenheid heeft [verweerster] geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hebben beide partijen de zaak schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het cassatiemiddel.
inleidende opmerkingen
3.1 De stand van zaken in de onderhavige zaak na het voorlopige getuigenverhoor was dat [de advocaat] aan [eiseressen] had voorgesteld om de procedure tegen verweerster in cassatie voort te zetten (zie hierboven 1.1, sub j)((10)). Niet is gebleken dat [eiseressen] te kennen hebben gegeven daarvoor niet te voelen. Integendeel, onder 14 van de dagvaarding in eerste aanleg hebben zij, door verweerster in cassatie niet weersproken en in rechte ook niet onjuist bevonden, gesteld dat zij, toen zij geen nadere berichten ontvingen, verweerster in cassatie benaderd hebben met vragen naar de stand van zaken. In de onderhavige zaak mag, gezien dit alles, er van worden uitgegaan dat het aan verweerster in cassatie was om in het kader van een aan te spannen procedure stappen in het belang van [eiseressen] te nemen. Voor wat deze stappen betreft, is in het processuele debat door [eiseressen] centraal gesteld dat het niet tijdig zorgen voor een vernietiging wegens dwaling in rechte van de tot het stellen van een bankgarantie verplichtende overeenkomst een toerekenbaar tekortschieten aan de zijde van verweerster is geweest. Daardoor is volgens hen een juridisch middel onbenut gebleven dat hen van de verplichtingen jegens [A] onder de bankgaranties had kunnen bevrijden.
3.2 De onderhavige zaak vertoont gelijkenis met de reeds meer malen aan de rechter voorgelegde zaken, waarin aan de orde is de aansprakelijkheid van een advocaat voor schade als gevolg van het niet tijdig aanwenden van een rechtsmiddel tegen een voor zijn cliënt ongunstig vonnis. Dan doen zich ook de vragen voor of het niet tijdig aanwenden van het rechtsmiddel een beroepsfout (een toerekenbare tekortkoming) vormt en, zo ja, of de schade, die de cliënt stelt geleden te hebben, kan worden beschouwd als een gevolg van de beroepsfout. Dat er een beroepsfout is gemaakt, is soms voldoende duidelijk. In een dergelijk geval speelt nog alleen de tweede vraag. In de onderhavige zaak spelen beide vragen.
3.3 Bij de eerste vraag gaat het om de mate van zorg die een advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt heeft te betrachten.
3.3.1 Bij de bepaling van die zorg in een concreet geval vormt het uitgangspunt de zorg die de cliënt in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelende advocaat mag verwachten. Aldus de Hoge Raad bijvoorbeeld in rov. 3.4.2 van HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302((11)).
3.3.2 In HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420, m.nt. JMBV, rov. 4.3.2 werkt de Hoge Raad deze algemene maatstaf in deze zin uit dat de verplichting van een advocaat om een hem opgedragen zaak met zorg te behandelen in beginsel meebrengt dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelt.
3.3.3 Bij de beantwoording van de vraag wat voor de zaak van nut kan zijn, zal, in het geval dat het gaat om het instellen van een rechtsvordering, ook de kans van slagen een rol spelen. Welke grootte de kans van slagen dient te hebben wil tot een gehoudenheid tot het instellen van de rechtsvordering kunnen worden geconcludeerd, laat zich echter niet in het algemeen aangeven. Hooguit zou als uitgangspunt kunnen worden aangehouden dat van een advocaat als regel niet mag worden verwacht dat hij een rechtsvordering instelt, waarvan in redelijkheid geen of nauwelijks succes valt te verwachten. Dat zal als regel reeds uit kostenoogpunt niet in het belang van de cliënt zijn. Maar dit kan toch anders liggen, bijvoorbeeld indien het gaat om een procedure waarin meer rechtsvorderingen naast elkaar worden ingesteld en/of waarbij voor de cliënt in financieel of ander opzicht een (zeer) groot belang betrokken is. De wensen en belangen aan de kant van de cliënt en de risico's die hij bereid is te nemen, spelen hier een zeer belangrijke rol. Overleg met de cliënt is bij de behartiging van diens belangen geboden. ((12)) Een en ander komt hierop neer dat niet in algemene zin is aan te geven bij welke kans van slagen een advocaat een rechtsvordering voor een cliënt dient in te stellen.
3.3.4 In de vorige instanties is tussen partijen niet uitdrukkelijk een discussie gevoerd over de vraag bij welke kans van slagen van een op dwaling gebaseerde actie [eiseressen] met het instellen van een rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling zouden hebben ingestemd. In de dagvaarding in eerste aanleg stellen [eiseressen] sub 12 wel, dat [de advocaat] zich op basis van de verklaringen van de getuigen op het standpunt heeft gesteld dat zij een kansrijke zaak hebben en hij hen heeft geadviseerd om een procedure jegens de betrokken vennootschappen en de bestuurder [betrokkene 1] aanhangig te maken. Dat advies hebben zij niet ter zijde gesteld. Sub 15 van de dagvaarding in eerste aanleg beroepen zij zich erop dat ook een andere advocaat te kennen heeft gegeven het standpunt van [de advocaat] te delen dat er sprake was van een kansrijke zaak. Dit en het feit dat zij in de vorige instanties ook anderszins bij herhaling uitdragen dat een vernietiging wegens dwaling bij een tijdig instellen van een daartoe strekkende vordering zou zijn gevolgd((13)), maakt het aannemelijk dat zij tot een procedure waarin vernietiging wegens dwaling zou zijn gevorderd, zouden hebben besloten, indien [de advocaat] hen te kennen zou hebben gegeven dat ook die procedure kansrijk was. Of zij eenzelfde besluit zouden hebben genomen bij een lagere inschatting van de kans van slagen van een op dwaling gebaseerde actie, valt op basis van de voorliggende stukken niet te beoordelen. Het was aan hen om dat aan te voeren. Onder deze omstandigheden, dient in de onderhavige zaak het er voor te worden gehouden dat het niet instellen van een rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling pas leidt tot een beroepsfout, indien de kans van slagen van die rechtsvordering als kansrijk kan worden aangemerkt.
3.4 Ook bij de beantwoording van de tweede vraag, de vraag van het causaal verband tussen de gestelde schade en de beroepsfout, speelt de kans van slagen van de rechtsvordering een rol. Om tot aansprakelijkheid voor de schade te kunnen concluderen zal immers moeten komen vast te staan dat de gestelde schade het gevolg is van de beroepsfout (het niet tijdig aanwenden van het rechtsmiddel of, zoals in het onderhavige geval, het niet tijdig instellen van de rechtsvordering). Dat vereist een beoordeling van wat het resultaat zou zijn geweest van het wel tijdig aanwenden van het rechtsmiddel of het tijdig instellen van de rechtsvordering.
3.4.1 In rov. 5.2 van HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (PAS) overweegt de Hoge Raad in een geval van verzuim om tijdig hoger beroep in te stellen dienaangaande:
"Het gaat in een geding als het onderhavige om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij de cliënt in het ongelijk is gesteld. Voor het antwoord op die vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding - de cliënt en diens voormalige advocaat - aan de rechter alle gegevens te verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen."
Deze overweging is, zo komt het voor, aldus te verstaan dat voor aanvaarding van de aansprakelijkheid en toewijzing van een vergoeding voor de schade primair dient te worden vastgesteld waartoe het tijdig aanwenden van het rechtsmiddel zou hebben geleid. Komt de rechter tot de bevinding dat het aanwenden van het rechtsmiddel gebaat zou hebben dan wel niet gebaat zou hebben, dan zal toewijzing respectievelijk afwijzing van de schadevordering dienen te volgen. Verkrijgt de rechter niet voldoende zekerheid over de vraag of het aanwenden van het rechtsmiddel wel of niet gebaat zou hebben dan is in die omstandigheid toch niet vanwege het wettelijke vereiste van causaal verband tussen het tekortschieten en de schade zonder meer aanleiding te vinden om aansprakelijkheid voor schade af te wijzen. Er is ook dan nog ruimte voor het toekennen van een schadevergoeding. Er is immers een kans op een betere situatie dan de actuele verloren gegaan en dat verlies ('kansschade'), zo ligt in de zojuist geciteerde rechtsoverweging 5.2 besloten, komt ook in aanmerking voor een vergoeding. ((14)) Deze vergoeding dient op de voet van artikel 6:97 BW Pro te worden berekend. Daarbij vormen de omvang van de daadwerkelijk geleden schade (het verschil tussen de hypothetische en actuele situatie) en de grootte van de kans belangrijke rekenfactoren. Die grootte dient te worden vastgesteld op basis van een schatting van de goede en kwade kansen die er voor de appellant zouden zijn geweest indien hij het rechtsmiddel tijdig had aangewend. ((15))
3.4.2 De aanvaarding van de mogelijkheid van vergoeding van kansschade brengt weer andere vragen mee. Ziet men ook de beslissingen dat er wel of geen conditio sine qua non verband bestaat tussen de gebeurtenis, waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd, en de in concreto geleden schade als aan een graad van waarschijnlijkheid gerelateerde beslissingen, dan behoeft naast de reeds bestaande vraag bij welke graad van waarschijnlijkheid er aanleiding bestaat om niet meer de daadwerkelijk geleden schade volledig te vergoeden (bovengrens), nu ook beantwoording de vraag bij welke graad van waarschijnlijkheid er ook geen ruimte meer is voor vergoeding van kansschade (ondergrens).
3.4.3 Over de vraag waar de boven- en ondergrens moet worden gelegd, is, zoals te verwachten, in de literatuur al heel wat gedebatteerd. Ook op dit punt bestaat er verschil van inzicht((16)). De een bepleit terughoudendheid en/of een ex aequo et bono benadering, de ander ziet ruimte voor een verfijnd vergoedingssysteem. Dat verschil van inzicht vloeit, zo lijkt het, mede voort uit het verschil in achtergrond waartegen de vraag wordt gesteld en beantwoord. Waar gevalsvergelijking goed mogelijk is en/of deugdelijk statisch materiaal voorhanden is en er dus redelijk betrouwbare schattingen te maken zijn, is er ruimte om met een meer verfijnd vergoedingssysteem te werken. Dan kan een schade worden vergoed op basis van een percentage van bijvoorbeeld 90% of 10%((17)). Ontbreken de middelen voor het maken van werkelijk betrouwbare inschattingen dan bestaat er aanleiding om grotere terughoudendheid te betrachten. Aan de onderzijde ontstaat dan het belang om niet te veel ruimte voor 'speculanten' te creëren, dit zowel uit een oogpunt van het beschermen van hun wederpartijen tegen kostbare procedures als uit een oogpunt van onwenselijke belasting van het rechterlijke apparaat. Aan de bovenzijde kan het van gewicht zijn om niet te snel de onzekerheid omtrent het causaal verband voor rekening van de gelaedeerde te laten komen((18)). Bij de bepaling van de grenzen kunnen verder de aard van de geschonden norm en de aard van de gelden schade mede een rol gaan spelen. Artikel 6:98 BW Pro werpt hier zijn schaduw vooruit.
3.4.4 De pleitbezorger van de proportionele aansprakelijkheid, A.J. Akkermans, is de mening toegedaan dat het leerstuk van het verlies van een kans slechts toepassing vindt tussen de ondergrens van de zeer kleine en de bovengrens van de zeer grote kans, maar dat de vaststelling van die boven- en ondergrens verder van geval tot geval dient plaats te vinden. De betrouwbaarheid van de bepaling van de grootte van een kans speelt een belangrijke rol bij het bepalen van de grens ((19)).
In Frankrijk en België wordt al vele jaren vergoeding voor een verloren kans op een ruim terrein toegepast((20)). Aan de onderzijde wordt daar vrij algemeen de eis gesteld dat het moet gaan om een 'chance réelle' of 'sérieuse'. De kans moet een duidelijk realiteitsgehalte hebben. Aan de bovenzijde komt alleen een vergoeding voor de kans in aanmerking, zodat de vergoeding alleen kan bestaan uit een breukdeel van de definitief geleden schade.
In de Nederlandse rechtspraak ziet men op het vlak van vergoeding van verlies van een kans als gevolg van tekortschieten in medische zorg een meer verfijnd vergoedingssysteem toegepast, ook aan de ondergrens((21)). Dit vindt waarschijnlijk hierin zijn verklaring dat daar meer statistisch materiaal beschikbaar is en/of gevalsvergelijking meer mogelijk is.
Op het vlak van aansprakelijkheid voor beroepsfouten van advocaten zijn er drie meer recente Hofuitspraken, twee van het Hof Den Haag en één van het Hof Amsterdam((22)). In alle drie gevallen gaat het om een stranden van een beroep op niet-ontvankelijkheid wegens een beroepsfout van de advocaat. Het Hof Den Haag kent geen vergoeding toe voor een verloren gegane kans, omdat de kans van slagen van het beroep niet reëel of te klein is en er dan geen ruimte is voor toekenning van een schadevergoeding((23)), ook niet voor een gering percentage van de schade. Het Hof Amsterdam acht de verloren kans redelijk groot, stelt deze op 50% en bepaalt op die voet de te betalen schadevergoeding. In een uitspraak van 10 mei 2006 (NJF 2006, 323) oordeelt de Rechtbank Assen in een geval waarin een advocaat in het kader van de afwikkeling van een letselschadezaak het vragen van een zgn. belastinggarantie over het hoofd heeft gezien, dat de kans dat die garantie, indien gevraagd, zou zijn toegewezen, reëel en wijst een vergoeding voor de als gevolg van de beroepsfout geleden schade toe.
Hoewel een ander geval van proportionele aansprakelijkheid betreffend, verdient hier ook vermelding het op 31 maart 2006 door de Hoge Raad gewezen arrest [...]/Nefalit (RvdW 2006, 328)((24)). In het arrest gaat het om een werknemer, die aan asbest heeft blootgestaan maar ook gedurende minstens 28 jaren heeft gerookt en die is overleden aan longkanker zonder voorafgaande asbestose. Het causaal verband tussen de onvoldoende zorg van de werkgever jegens de werknemer en de gezondheidsschade is niet met zekerheid komen vast te staan. De gezondheidsschade kan ook het gevolg zijn van het rookgedrag van de werknemer of van omstandigheden, waarvoor niemand aansprakelijk is te houden, of van een combinatie van alle genoemde factoren. Omtrent de toedeling van de schadelast in een dergelijk geval oordeelt de Hoge Raad in rov. 3.13 onder meer:
"Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand ...... dat de rechter een deskundige benoemd om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst."
Ook hier wordt betekenis toegekend aan de grootte van een kans bij de vraag of een schadevordering dient te worden gehonoreerd dan wel afgewezen. Bij een zeer kleine kans ligt, aldus de Hoge Raad, een afwijzing in het algemeen voor de hand. De Hoge Raad plaatst de zaak voorafgaande aan de hiervoor geciteerde overweging nadrukkelijk in het kader van aansprakelijkheid van de werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof. Het is aannemelijk dat vanwege die achtergrond er voor gekozen is om de vordering tegen de werkgever in beginsel pas te doen vervallen bij een zeer kleine kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever.
3.4.5. Een en ander geeft aanleiding om bij gevallen van beroepsaansprakelijkheid als in de onderhavige zaak aan de orde als uitgangspunt aan te houden dat er aan de onderzijde nog ruimte is voor schadevergoeding wegens verlies van een kans, zolang er nog sprake is van een "reële kans". Dat de kans ten minste reëel dient te zijn strookt ook met de reden voor het breken met de 'alles of niets' situatie, waarvan sprake is indien onverkort wordt vastgehouden aan de eis dat daadwerkelijk geleden schade alleen vergoed wordt wanneer het conditio sine qua non verband tussen de schade en de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis ten volle is komen vast te staan. Het wel of niet ten volle komen vaststaan van dat verband hangt niet zelden van toevallige omstandigheden af. In de 'alles of niets' situatie wordt het risico van het net niet voldoende zekerheid verkrijgen over het zojuist bedoelde verband geheel bij de gelaedeerde gelegd. Dat is een uitkomst die vanwege de ongenuanceerde aanpak van het causaliteitsvraagstuk het billijkheidsgevoel niet bevredigt. Maar voor een meer verfijndere aanpak bestaat alleen aanleiding in de gevallen waarin de kans dat het bij het achterwege gebleven zijn van de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis er geen of minder schade zou zijn geweest een reële is. Die kans moet zelf niet ook weer een speculatief karakter dragen. Dan kan niet of niet in voldoende mate in het verlies van een aan de kans verbonden vermogenswaarde een rechtvaardiging worden gevonden voor het toekennen van een vergoeding. Wanneer een kans een voldoende realiteitsgehalte heeft, zal echter niet in zijn algemeenheid kunnen worden aangegeven. Dat zal in het licht van de omstandigheden van het voorliggende geval moeten worden beoordeeld. Vanwege de grote afhankelijkheid van de omstandigheden van het concrete geval zal het betreffende oordeel als regel een sterk feitelijk karakter dragen en daardoor als regel in cassatie maar beperkt toetsbaar zijn. Wanneer een kans op zichzelf genomen een voldoende reëel karakter heeft, zal het verder mede van de grootte van het realiteitsgehalte of, anders gezegd, de kansrijkheid van die kans afhangen hoe hoog de schadevergoeding zal zijn. Ook de bepaling daarvan is in hoge mate aan de feitenrechter voorbehouden. Dat de rechter de kansrijkheid uiteindelijk in een percentage uitdrukt, is niet bezwaarlijk zolang maar voor ogen wordt gehouden dat dat percentage geen uitdrukking geeft aan een wiskundige zekerheid of nauwkeurigheid maar aan een inschatting.
onderdeel 1
3.5 In rov. 2.5 van zijn eindarrest oordeelt het Hof dat niet met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat een op dwaling gebaseerde actie van [eiseressen] tegen [betrokkene 1] of [A] kansrijk zou zijn geweest.
3.5.1 In subonderdeel 1.2((25)) wordt naar aanleiding van dit oordeel geklaagd over toepassing door het Hof van een onjuiste maatstaf. Betoogd wordt dat de rechter, ook indien hij geen zekerheid heeft dat de actie kansrijk zou zijn geweest, aan de hand van een schatting van de goede en slechte kansen van de (afloop van) een mogelijke procedure de geleden schade dient te schatten en langs die weg te begroten.
De klacht is op zichzelf gegrond. Het oordeel van het Hof komt hierop neer dat er geen ruimte meer is voor toekenning van een schadevergoeding voor een verloren gegane kans, wanneer er geen zekerheid is dat de kans van slagen van een op dwaling gebaseerde actie als kansrijk is te beschouwen. De grens voor het niet toekennen van een schadevergoeding voor een verloren kans ligt, zoals hierboven toegelicht, bij de kans die niet meer als een reële kans is aan te merken. Een kansrijke en een reële kans zijn niet een het zelfde. Een reële kans kan op zichzelf weer meer en minder kansrijk zijn en kan daardoor aanleiding geven voor toekenning van hogere of lagere schadevergoeding. Uit het eindarrest van het Hof valt niet, althans niet met voldoende zekerheid, af te leiden, dat het Hof met het woord kansrijk te dezen alleen het oog heeft gehad op de figuur van een reële kans.
3.6 Het Hof oordeelt in rov. 2.5 van zijn eindarrest verder nog dat bij gebreke van voldoende zekerheid dat een op dwaling gebaseerde actie kansrijk zou zijn geweest, evenmin kan worden gezegd dat verweerster in cassatie een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig namens [eiseressen] een op dwaling gebaseerde vordering tegen [betrokkene 1] of [A] in te stellen.
3.6.1 Dit oordeel wordt in subonderdeel 1.3 bestreden. Tevergeefs echter.
Hierboven in 3.3.3 is uiteengezet dat er in de onderhavige zaak van moet worden uitgegaan dat pas tot een beroepsfout kan worden geconcludeerd, indien de kans van slagen van de vordering tot vernietiging ten minste als kansrijk is aan te merken.
Voor zover nog wordt aangevoerd dat bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een beroepsfout in aanmerking moet worden genomen dat een advocaat op zijn minst zijn cliënt tijdig moet inlichten dat hij niet met voldoende zekerheid kan zeggen dat een bepaalde actie kansrijk zal zijn opdat deze eventueel een ander met de opdracht kan belasten, kan dat evenmin baten. Een en ander is in de vorige instanties niet aan de schadevordering ten grondslag gelegd, terwijl voor een beroep daarop voor het eerst in cassatie geen ruimte bestaat.
3.6.2 Het feit dat in subonderdeel 1.3 tevergeefs 's Hofs oordeel wordt bestreden dat er geen sprake is van een beroepsfout aan de zijde van verweerster in cassatie, brengt nog niet mee dat het cassatieberoep geen doel kan treffen. 's Hofs oordeel dat geen voldoende zekerheid is verkregen dat rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling kansrijk is, rust op een beoordeling van de door [eiseressen] aangevoerde dwalingsgronden. Blijkt die beoordeling geen stand te houden dan ontvalt daarmee de grondslag aan het oordeel van het Hof inzake de afwezigheid van een beroepsfout in de onderhavige zaak. Die beoordeling dient dan opnieuw plaats te vinden en kan meebrengen dat aangenomen moet worden dat de rechtsvordering tot nietigverklaring doel zou hebben getroffen.
3.7 De klacht in subonderdeel 1.4 mist feitelijke grondslag. In rov. 2.5 oordeelt het Hof niet als in het subonderdeel wordt verondersteld.
onderdeel 2
3.8 Ook onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.5 van het eindarrest. In die rechtsoverweging beoordeelt het Hof mede op basis van de door [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen afgelegde verklaringen of [eiseressen] omtrent de zekerheid, die de land charge zou bieden, een onjuiste voorstelling hebben gekregen door inlichtingen van de kant van [betrokkene 1] althans [A] en of er dus sprake is van een dwaling in de zin van artikel 6:228, lid 1, sub a BW. Het Hof acht dat niet het geval omdat, kort samengevat, niet is aangetoond dat door [betrokkene 1] of een ander is gezegd dat de land charge 'absoluut safe' was of absolute zekerheid bood voor de terugbetaling van het aan Lanclaim verstrekte geld. Immers, zo licht het Hof nader toe, volgt uit het voorhanden zijnde bewijsmateriaal dat tijdens de vergadering van 30 mei 1994 aan de orde is geweest dat de land charge een tweede hypotheek was en dat het vier maanden kon duren voordat deze was ingeschreven.
3.8.1 De kernklacht in de subonderdelen 2.1 t/m 2.5 hiertegen is, dat het Hof aldus oordelend het processuele standpunt van [eiseressen] heeft verlaten en zijn taak als appelrechter heeft miskend. Het tussen partijen gevoerde debat over de onjuiste voorstelling aan de kant van [eiseressen] over de zekerheid van de land charge houdt, aldus het betoog in onderdeel 2, deze begrenzing van die onjuiste voorstelling in dat het hen bekend was dat de land charge de status van een tweede hypotheek had en de inschrijving nog vier maanden kon duren en dat dat alles zekere risico's meebracht, maar niet de begrenzing dat de land charge bij gebreke van een handtekening nimmer rechtsgeldig is geweest. Het Hof heeft dan ook bij de beantwoording van de vraag of er door inlichtingen van de zijde van [betrokkene 1] of een ander een onjuiste voorstelling omtrent de aan de land charge verbonden zekerheid is ontstaan, ten onrechte mede in aanmerking genomen de status van tweede hypotheek en de inschrijvingstermijn van vier maanden en de daaraan verbonden risico's.
3.8.2 Volgt men het verloop van het processueel debat tot en met het tussenarrest van het Hof dan moet men concluderen dat, ook voor wat betreft [eiseressen], de onjuiste voorstelling omtrent de aan de land charge verbonden zekerheid geen betrekking had op de status van de land charge van tweede hypotheek, de termijn van vier maanden voor de inschrijving en de daaraan verbonden inschrijving. In hun stukken uit de eerste aanleg laten [eiseressen] zich over hun voorstelling van de aan de land charge verbonden zekerheid als gevolg van uitlatingen van [betrokkene 1] uit in termen van 'afdoende zekerheid' (dagvaarding, sub 16) of 'voldoende zekerheid' (conclusie van repliek, sub 9). In de memorie van grieven merken [eiseressen] sub 34 op dat tijdens de vergaderingen van de Raad van Commissarissen/Algemene vergadering van Aandeelhouders van DEM als aan de land charge verbonden risico's zijn genoemd dat het officieel maken van een hypotheek in Engeland vier maanden duurt, dat intussen de eerste hypotheekhouder nog meer hypotheek op de grond zou kunnen nemen en dat een land charge pas na verloop van tijd geëffectueerd kan worden. Daaraan wordt vervolgens toegevoegd:
"Nu is evenwel gebleken dat de charge of land nimmer rechtsgeldig is geweest omdat de handtekening ontbrak en de originele akte zelfs uit handen is gegeven zodat de charge of land niet zonder medewerking van Lanclaim (die uiteraard is geweigerd) ingeschreven kon worden." (35)
"In zoverre is de charge of land nimmer "irrevocable and conditional" (zoals vermeld in artikel 4 van Pro het als productie 1 bij de conclusie van antwoord overgelegde samenwerkingscontract tussen Landclaim en DEM) geweest." (36)
"Er kleefde dus een ander gebrek aan de land of charge of land dan de genoemde risico"s!" (37)
Tegen deze achtergrond laat het Hof in zijn tussenarrest [eiseressen] toe 'feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat het aan een inlichting als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder Pro a BW van [betrokkene 1], althans van de kant van [A] B.V., te wijten is dat zij bij het aangaan van de hiervoor in 4.2 genoemde overeenkomst in dwaling zijn komen te verkeren en dat die overeenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro BW."
In het proces-verbaal van het op 23 augustus 2004 gehouden getuigenverhoor staat onder meer in verband met de verklaring van [getuige 1] opgetekend: "Op een vraag van Mr Siegers of er tijdens de vergadering eind mei is gewezen op de gevaren van de Landcharge, antwoord ik, dat [betrokkene 1] heeft meegedeeld dat er geen bezwaren waren en dat het absoluut safe was." In de Antwoord Memorie na Enquête wordt ter staving van de stelling dat [eiseressen] in het hun opgedragen bewijs zijn geslaagd onder meer aangevoerd:
15. [Verweerster] meent dat een mededeling als dat "het absoluut zeker was" noch door [betrokkene 1], noch door [betrokkene 2], destijds bestuurder van DEM en mede betrokken bij de onderhandelingen met Lanclaim, kan zijn gedaan (vergelijk sub 14 van de memorie na enquête). Dit zou volgen uit de inhoud van de notulen en [getuige 1] zou zich dit mogelijk verkeerd hebben herinnerd.
16. Appellanten betwisten dit standpunt van [verweerster]. Notulen van een vergadering vormen in het algemeen geen letterlijke weergave van hetgeen tijdens de vergadering ter tafel is gekomen. In dit geval is dat niet anders: [getuige 1] kan zich heel goed herinneren dat gezegd is dat "het absoluut zeker was", terwijl deze zinsnede niet in de notulen terugkeert.
25. Uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] volgt dat zij geen oog hebben gehad voor de in de notulen gememoreerde "risico's" van de landcharge, namelijk dat deze pas na enige tijd kon worden geregistreerd. De hypotheek "was verleend", [betrokkene 1] ging "ervan uit dat alles klopte".
26. Het ligt dan ook voor de hand dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tijdens diverse vergaderingen eveneens hebben gezegd dat "alles klopte" en dat "alles absoluut zeker was".
38. (...) appellanten is namens [A] meegedeeld dat zij gerust de bankgaranties konden verstrekken, omdat de landcharge "absoluut zeker was" en "het allemaal goed was".
Met name uit deze passages blijkt dat [eiseressen] na de getuigenverhoren ter zake van de voorstelling omtrent de aan de land charge verbonden zekerheid een stelliger, niet met inperkingen omkleed standpunt zijn gaan innemen. In ieder geval laat de Antwoord Memorie na Enquête zich zo verstaan. De nog in de memorie van grieven ingenomen positie is niet subsidiair gehandhaafd. Een stelling van die inhoud of strekking komt in de Antwoord Memorie na Enquête niet voor.
3.8.3 Het verloop van het processuele debat, zoals hiervoor kort weergegeven, voert tot de slotsom dat het Hof niet het verwijt kan worden gemaakt als hiervoor in 3.8.1 vermeld. Mede in het licht van de Antwoord Memorie na Enquête heeft het Hof kunnen aannemen dat [eiseressen] ten aanzien van hun voorstelling omtrent de aan de land charge verbonden zekerheid uiteindelijk het standpunt hebben ingenomen dat zij door uitlatingen van [betrokkene 1] (en ook [betrokkene 2]) er van zijn uitgegaan dat de land charge in algemene zin "absoluut safe" was.
3.8.4 In rov. 2.5 valt niet, zoals in subonderdeel 2.6 wordt verondersteld, de opvatting te lezen dat een beroep op dwaling in het onderhavige geval rechtens alleen kan opgaan, indien de aan de land charge verbonden zekerheid absoluut safe was. De klacht in dit subonderdeel treft dan ook geen doel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
onderdeel 3
3.9 Met onderdeel 3 wordt opgekomen tegen rov. 4.5 uit het tussenarrest, waarin het Hof het beroep van [eiseressen] op de dwalingsgrond genoemd in artikel 6:228 lid Pro 1, sub b (het niet of niet voldoende verstrekken van inlichtingen aan de dwalende partij terwijl spreken geboden was) verwerpt. De te verstrekken maar niet verstrekte inlichtingen betreffen de geldigheid van de land charge. Het Hof overweegt: "...., nu in de gegeven omstandigheden niet valt in te zien dat appellanten, indien de geldigheid van de Charge voor hen zo essentieel was als zij stellen, niet eigener beweging bij [betrokkene 1] hadden kunnen informeren of hij kon bevestigen dat van die geldigheid kon worden uitgegaan."
3.10 In subonderdeel 3.2 wordt erover geklaagd dat het Hof de regel heeft miskend dat, indien degene die zijn wederpartij in verband met hetgeen hij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, had behoren in te lichten, zich ter afwering van een beroep op c.q. een actie uit hoofde van dwaling er niet op kan beroepen dat de dwalende zijn dwaling zelf had kunnen ontdekken resp. daaromtrent eigener beweging bij zijn wederpartij had kunnen/moeten informeren.
3.10.1 Bij deze klacht wordt verondersteld dat het Hof in rov. 4.5 van een spreekplicht van [betrokkene 1]/[A] is uitgegaan. Hoewel het Hof in rov. 4.5 niet uitdrukkelijk rept van een spreekplicht, lijkt het wel aannemelijk dat het Hof het bestaan van een spreekplicht, heeft aangenomen, maar waarschijnlijk slechts veronderstellenderwijs((26)). Immers, zou dat niet zo zijn dan had het Hof het beroep van [eiseressen] op artikel 6:228 lid Pro 1, sub b, niet hebben hoeven af te wijzen met een beroep op een informatieplicht aan hun zijde. Het niet aanwezig achten van een spreekplicht omtrent de geldigheid van de land charge zou dan een veel meer voor de hand liggende afwijzingsgrond zijn geweest.
3.10.2 De volgende vraag is of het Hof de in 3.10 genoemde regel heeft miskend. Waarschijnlijk niet, want het Hof oordeelt dat in de gegeven omstandigheden het niet valt in te zien dat [eiseressen] niet eigener beweging bij [betrokkene 1] informatie over de geldigheid van de land charge hebben ingewonnen.
3.11 Voor het geval het Hof de in 3.10 vermelde algemene regel niet heeft miskend, wordt in de subonderdelen 3.3 en 3.4 er over geklaagd dat het Hof zijn oordeel dat de plicht van [eiseressen] om inlichtingen bij [betrokkene 1] in te winnen in het onderhavige geval prevaleerde boven de spreekplicht aan de zijde van [betrokkene 1]/[A], niet naar de eisen van de wet heeft gemotiveerd.
3.11.1 In HR 21 december 1990, NJ 1991, 251, AA 1991, blz. 661 (JH) en HR 10 april 1998, NJ 1998, NJ 1998, 666 (WMK) oordeelt de Hoge Raad((27)) dat achter de mededelingsplicht in artikel 6:228 lid Pro 1, sub b, de bedoeling steekt van het bieden van bescherming aan een onvoorzichtigere contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling. Deze bedoeling brengt mee dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeks-/informatieplicht van die partij boven de mededelingsplicht van de andere partij dient te worden gegeven en dat een daartoe strekkend oordeel behoorlijk gemotiveerd dient te zijn. Dit geeft de Hoge Raad in het arrest van 10 april 1998 ook aan in rov. 3.5, derde alinea, door er nadrukkelijk op te wijzen dat de rechter voor een oordeel als zojuist bedoeld op alle bijzondere omstandigheden van het geval moet letten en deze ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoort vast te stellen.
3.11.2 In het licht van het in 3.11.1 gestelde moet worden geconcludeerd dat de motivering in rov. 4.5 niet aan de in dezen te stellen eisen voldoet. Op welke 'gegeven omstandigheden' het Hof daar het oog heeft, blijkt niet althans niet voldoende duidelijk. Die duidelijkheid mag hier wel worden verlangd. Het lag evenzeer in de rede dat aan de kant van [betrokkene 1], [A] en DEM een onderzoek naar de geldigheid van de land charge zou worden gedaan. De land charge strekte in de eerste plaats tot zekerheid van een vordering van DEM op Lanclaim. Verder werd van de zijde van [betrokkene 1]/[A] op het verkregen zijn van de land charge gewezen, toen met [eiseressen] gesproken werd over hun participatie in de geldlening van [A] aan DEM. De land charge was een zekerheidsrecht naar Engels recht en het was [betrokkene 1] die contacten onderhield met Lanclaim. Kortom, de motiveringsklachten in de subonderdelen 3.3. en 3.4 treffen doel.
onderdeel 4
3.12 Met onderdeel 4 wordt bestreden de verwerping door het Hof in rov. 4.3 van het tussenarrest van het beroep van [eiseressen] op de vernietigingsgrond in artikel 6:228 lid Pro 1, sub c, de wederzijdse dwaling. Gesteld wordt dat niet voldoende gemotiveerd is het oordeel dat tegen de betwisting door verweerster in cassatie dat [betrokkene 1], althans [A] (ook) ervan uitging(en) dat de charge rechtsgeldig was, appellanten onvoldoende hebben aangevoerd.
3.12.1 In artikel 6:228 lid Pro 1, sub c, wordt het geval van wederzijdse dwaling omschreven als het geval waarin "de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan". In subonderdeel 4.2 wordt tot uitgangspunt genomen dat de dwaling aan weerszijde hierin heeft bestaan dat beide partijen er van zijn uitgegaan dat de land charge niet leed aan het gebrek van het ontbreken van een handtekening en dus niet om die reden niet rechtsgeldig zou zijn. Hierboven in 3.8.2 en 3.8.3 is uiteengezet dat en waarom het Hof heeft kunnen oordelen dat [eiseressen] uiteindelijk een beroep op een veel ruimere onjuiste voorstelling (dwaling) hebben gedaan, nl. dat de land charge in algemene zin absoluut safe zou zijn. Bij deze stand van zaken vindt artikel 6:228 lid Pro 1, sub c BW geen toepassing en kunnen reeds om die reden de klachten in onderdeel 4 geen doel treffen.
4. Conclusie
Bovenstaande beschouwingen voeren tot de slotsom dat de klachten in subonderdeel 1.2 en de subonderdelen 3.3 en 3.4 terecht zijn voorgedragen. Om die reden wordt geconcludeerd tot vernietiging van beide arresten van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof voor verdere behandeling van de zaak.
De Procureur-Generaal
1. In rov. 3 van zijn tussenarrest d.d. 13 mei 2004 neemt het Hof de door de Rechtbank vastgestelde feiten tot uitgangspunt, omdat zij in appel niet zijn bestreden. In cassatie is hiertegen niet opgekomen.
2. Een met een hypotheek recht te vergelijken zekerheidsrecht naar Engels recht. In de processtukken wordt meestal gesproken van een 'charge of land', maar afgaande op Osborn's Concise Law Dictionary, Londen, 2001 blz. 224 en L.B. Curzon, Dictionary of Law, Essex, 2002, blz. 62 en 241 kan beter de term 'land charge' of 'charge on land' worden gebruikt.
3. Dit laatste feit is door [eiseressen] gesteld (zie onder meer de memorie van grieven, sub 11) en door verweerster in cassatie niet bestreden.
4. Zie productie 8 (verzoekschrift) en productie 9 (de processen-verbaal van de afgelegde verklaringen van de gehoorde getuigen) bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
5. Deze feiten noemt de Rechtbank niet, maar zie de producties 11 en 12 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
6. Zie de samenvatting van de Rechtbank van de stellingen van [eiseressen] in rov. 2.1 en 2.2 in haar vonnis d.d. 11 april 2002 en ook de conclusie van repliek, sub 11.
7. In de procedure heeft deze overeenkomst zelf geen aparte aandacht gekregen. Met de 'borgstellingovereenkomst' wordt waarschijnlijk de overeenkomst bedoeld waarbij [eiseressen] zich tegenover [A] verbonden tot het stellen van een bankgarantie. In die zin typeert het Hof de overeenkomst in rov. 4.2 van het tussenarrest d.d. 13 mei 2004.
8. Het punt van het stuiten van de verjaring blijft in de procedure geheel buiten beschouwing.
9. Bij inleidende dagvaarding van 15 september 2005, derhalve binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv Pro.
10. Dit sluit aan op de onweersproken gebleven stelling in 13 van de memorie van grieven dat aan [de advocaat] de opdracht is gegeven om een procedure tegen [A] en [betrokkene 1] aanhangig te maken.
11. De Hoge Raad overweegt aldaar: "3.4.2 Door uit te gaan van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht, heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd." en voegt daaraan in rov. 3.4.4 toe: "3.4.4 Het antwoord op de vraag of in een geval als het onderhavige voldoende zorgvuldigheid is betracht, is mede afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Het desbetreffende oordeel kan derhalve als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst."
12. Zie in dit verband de Gedragsregels 1992 voor de advocatuur, met name de gedragsregels 5, 8 en 9. Van de noodzaak van overleg blijkt onder meer uit de volgende tuchtrechtelijke uitspraken: Hof van Discipline 17 juni 1996, Advocatenblad d.d. 5 september 1997; Raad van Discipline Amsterdam 17 februari 1997, Advocatenblad 14 november 1997; Raad van Discipline Leeuwarden 20 januari 2000, Advocatenblad d.d 25 januari 2002; Raad van Discipline Den Haag 14 april 2003, Advocatenblad d.d. 10 september 2004. Zie ook nog Hof 's-Hertogenbosch 12 september 1995, NJ 1996, 310.
13. Zie bijvoorbeeld: de dagvaarding in eerste aanleg, sub 18; de conclusie van repliek, blz. 6, onder punt 2 van de 'Samenvatting'; de memorie van grieven, sub 13, slot.
14. In deze zin wordt de geciteerde rechtsoverweging ook verstaan door: A.J. Akkermans, NieuwsbriefBW 1998, afl. 4, blz. 51 en A&V 1998, blz. 24 e.v.; L. Dommering-Van Rongen, NTBR 1998, afl. 3, blz. 82; A.S. Hartkamp in Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 436e: "Waarschijnlijk kan uit HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 m.nt. PAS inzake Baijings / mr. H. (vgl ook HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 508 [ro. 3.8] m.nt. JBMV) worden afgeleid dat ook de Hoge Raad haar in beginsel accepteert."
15. In de bundel Proportionele aansprakelijkheid onder redactie van Akkermans, Faure en Hartlief, 2000, wordt de figuur van de proportionele aansprakelijkheid door diverse auteurs belicht. Daarin treft men ook duidelijk kritische geluiden aan. Zie met name de bijdrage van Peeperkorn.
16. Illustratief is in dit verband het overzicht van standpunten in A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Schoordijk Instituut, 1997, blz. 123 en 124.
17. In het feit dat het bij een geringe kans vaak om een kleine schade gaat, lijkt niet reeds een voldoende rechtvaardiging te liggen om die kansen niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Ook in de gevallen waarin er geen onzekerheid over de aanwezigheid van een causaal verband bestaat, vormt de geringheid van de schade geen grond voor afwijzing van de vordering tot vergoeding van die schade. In deze zin ook J. Spier, Schade en loss occurrence-verzekeringen, serie Recht en Praktijk nr. 110, 1998, blz. 29. Bovendien, ook bij een geringe kans kan het financiële belang nog aanmerkelijk zijn. Hier is bepalend de hoogte van de daadwerkelijk geleden schade. Hierop vestigt de aandacht M. de Ridder in zijn bijdrage Kansverlies als schadefactor bij medische aansprakelijkheid in AA 1995, blz. 553, lk.
18. Dat belang zou overigens in een concreet geval ook gediend kunnen worden door minder spoedig tot afwezigheid van een causaal verband te concluderen.
19. A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Schoordijk Instituut, 1997, blz. 246 e.v en A&V 1998, blz. 25, lk.
20. Zie A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Schoordijk Instituut, 1997, blz. 126 e.v. en 133 e.v.
21. Zie de rechtspraak vermeld in de losbladige bundel Schadevergoeding, art. 96, aant. 135.
22. Hof Den Haag 10 april 1996, A&V 1997, blz. 132 e.v., m.nt. E.J.A.M. Van den Akker; Hof Den Haag 21 november 2003, NJ F 2004, 212; Hof Amsterdam, 10 mei 2001, NJ 2001, 639.
23. Aldus ook Rechtbank Rotterdam (Sector Kantongerecht) 13 juli 2006, Prg, 2006, blz. 554, nr. 136
24. Het arrest wordt besproken door: J.S. Kortmann, NJB 2006, blz. 1404; E.J.P. Schothorst-Gransier, Bb 2006, blz. 95 e.v.; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Bb 2006, blz. 98 e.v.; S.D. Lindenbergh, Maandblad Vermogensrecht, 2006, blz. 104 e.v. en AA 2006, blz. 736 e.v.; Chr. van Dijk, NTBR 2006, blz. 294 e.v.
25. Subonderdeel 1.1 bevat geen zelfstandige klacht. Het vormt de inleiding voor de klachten in de andere subonderdelen.
26. Het bestaan van een spreekplicht is derhalve nog niet een uitgemaakte zaak.
27. Waarbij voortgebouwd wordt op HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (GJS) en 7 december 1984, NJ 1985, 771 (CJHB). Zie verder ook nog HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (JH).