ECLI:NL:PHR:2025:991

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03157

Zitting12 september 2025

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[eiser]

tegen

[verweerder], h.o.d.n. [advocatenkantoor]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiser](eiser tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep) en
[verweerder](verweerder in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep).

1.Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over de vraag of [verweerder] aan zijn voormalig cliënt [eiser] schadevergoeding moet betalen, omdat hij als advocaat heeft verzuimd tijdig een appeldagvaarding aan te brengen in de procedure tussen twee verzekeraars (Delta Lloyd en De Goudse) en [eiser]. In die verzekeringsprocedure hebben de verzekeraars in eerste aanleg met succes schadevergoeding gevorderd van [eiser], onder meer bestaande uit reeds aan hem betaalde uitkeringen, omdat [eiser] volgens hen een aanrijding in scène had gezet. [verweerder] heeft [eiser] in deze procedure als advocaat bijgestaan. In opdracht van [eiser] heeft [verweerder] een appeldagvaarding opgesteld die strekt tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. [verweerder] heeft verzuimd deze dagvaarding tijdig op de juiste wijze bij het hof aan te brengen, waardoor het vonnis in eerste aanleg onherroepelijk is geworden.

1.2

In de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en dat hij de daaruit voortvloeiende schade aan hem dient te vergoeden. Daarnaast heeft hij gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hem geleden schade. [verweerder] heeft de toerekenbare tekortkoming erkend, maar heeft aangevoerd dat [eiser] niet in een andere situatie zou verkeren als de appeldagvaarding wel tijdig was aangebracht. Ook dan zou het hof in de verzekeringsprocedure de vorderingen van de verzekeraars op de primaire dan wel subsidiaire grondslagen hebben toegewezen.

1.3

De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt door de appeldagvaarding niet tijdig bij het hof aan te brengen. De gevorderde schadevergoeding heeft de rechtbank echter afgewezen, omdat [eiser] geen reële kans op succes zou hebben gehad in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure. Bij het hof krijgt [eiser] deels gelijk. Volgens het hof bestaat er een kans dat in het hoger beroep tegen het vonnis in de verzekeringsprocedure anders zou zijn beslist. Het hof heeft de kans dat de vorderingen van de verzekeraars op basis van de primaire grondslag in hoger beroep zouden zijn afgewezen op 25% geschat. Voor wat betreft de door de verzekeraars subsidiair aangevoerde grondslagen heeft het hof geoordeeld dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de verhouding De Goudse-[eiser] en Delta Lloyd-[eiser]. Volgens het hof kan de vordering van De Goudse (WAM-verzekeraar) op basis van de subsidiaire grondslag (art. 7:941 lid 5 BW) niet opgaan. Delta Lloyd (SVI-verzekeraar) kan wel een beroep doen op die subsidiaire grondslag. De kans dat de vordering van Delta Loyd op deze grondslag niet zou opgaan heeft het hof op 15% geschat.

1.4

[eiser] komt hiertegen in cassatie op. In het principaal cassatieberoep betoogt [eiser] in de kern dat het hof pas tot een schatting van de goede en kwade kansen mocht overgaan nadat het hof op basis van een voltooide procesvoering tot het oordeel is gekomen dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld hoe het hof in de verzekeringsprocedure zou hebben beslist. [eiser] stelt dat het hof om die reden zijn voldoende gespecificeerde en ter zake dienende bewijsaanbod niet (althans niet zonder afdoende motivering) mocht passeren, om direct tot een schatting van de goede en kwade kansen over te gaan. [verweerder] heeft (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hij betoogt dat het oordeel van het hof dat de vorderingen van De Goudse op basis van de subsidiaire grondslag niet opgaan en dat [verweerder] onvoldoende heeft toegelicht dat de vordering van De Goudse op basis daarvan toch toewijsbaar zou zijn geweest, onjuist en/of in het licht van de door hem in feitelijke instanties ingenomen stellingen onbegrijpelijk is.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

2.2

Op 18 april 2012 is [eiser] in zijn auto van achteren aangereden door [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]). [eiser] was toen verzekerd bij Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V., inmiddels opgegaan in Nationale-Nederlanden (hierna:
Delta Lloyd).^[2][eiser] had ongeveer een maand voor de aanrijding een ongevallenverzekering bij Nationale-Nederlanden afgesloten. De Goudse Schadeverzekeringen N.V. (hierna:
De Goudse) was ten tijde van de aanrijding de WAM-verzekeraar van de achteroprijdende bestuurder [betrokkene 1]. [eiser] heeft bij de drie verzekeraars om uitkering van de schade verzocht.

2.3

Delta Lloyd en De Goudse (hierna ook:
de verzekeraars) hebben zich op het standpunt gesteld dat de aanrijding is geënsceneerd en dat het daarom om een fraudeclaim gaat. Zij zijn tegen [eiser] een procedure gestart bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna:
de verzekeringsprocedure). In de verzekeringsprocedure hebben de verzekeraars schadevergoeding gevorderd, bestaande uit al betaalde uitkeringen aan [eiser] en verschillende kosten die zij hebben gemaakt of die op hen zijn verhaald.^[3][eiser] heeft een vordering in reconventie ingesteld die inhoudt dat de verzekeraars gehouden zijn om tot verdere schadeafwikkeling over te gaan.

2.4

De rechtbank Noord-Nederland heeft in de verzekeringsprocedure bij vonnis van 13 september 2017 (hierna:
het vonnis) voor recht verklaard dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door op 18 april 2012 een ongeval te ensceneren en een claim daarvoor in te dienen bij de verzekeraars.^[4][eiser] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 69.020,27 aan de verzekeraars, alsmede tot betaling van de wettelijke rente, de beslagkosten en de proceskosten. De door [eiser] ingestelde vordering in reconventie is afgewezen.

2.5

[verweerder] heeft in de verzekeringsprocedure [eiser] als advocaat bijgestaan. [verweerder] heeft in opdracht van [eiser] een dagvaarding in hoger beroep opgesteld en op 11 december 2017 aan de verzekeraars laten betekenen. [eiser] vorderde vernietiging van het vonnis, het alsnog afwijzen van de vorderingen van de verzekeraars en het alsnog verklaren voor recht dat de verzekeraars tot schadeafwikkeling met [eiser] moeten overgaan. [verweerder] heeft verzuimd de dagvaarding tijdig op de juiste wijze bij het hof aan te brengen, waardoor het vonnis onherroepelijk is geworden.

2.6

[eiser] heeft bij dagvaarding van 21 november 2019 een procedure tegen de verzekeraars ingeleid bij de rechtbank Noord-Nederland. [eiser] vorderde dat de rechtbank Noord-Nederland het vonnis herroept en alsnog alle vorderingen van de verzekeraars afwijst en zijn vorderingen in reconventie toewijst (hierna:
de herroepingsprocedure). Bij vonnis van 11 november 2020 zijn de vorderingen van [eiser] afgewezen en is hij veroordeeld in de proceskosten van de verzekeraars.^[5]

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 1 april 2022 heeft [eiser] in de onderhavige procedure [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Overijssel (hierna:
de rechtbank). Hij heeft gevorderd:^[6]

I. voor recht te verklaren dat gedaagde [verweerder] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichting jegens [eiser] en de daaruit voortvloeiende schade aan [eiser] dient te vergoeden, een en ander op te maken bij staat, voor zover de schade hoger is dan onder II te noemen;

II. gedaagde [verweerder] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 74.055,40, te vermeerderen met de kosten van buitengerechtelijke werkzaamheden en de kosten ter voorkoming c.q. beperking van door [verweerder] te vergoeden schade, ad totaal € 2.966,00;

III. met veroordeling van gedaagde [verweerder] in de kosten van deze procedure, met bepaling dat [verweerder] over de proceskosten de wettelijke vertragingsrente verschuldigd is, te berekenen vanaf veertien dagen na datum van het te wijzen vonnis.

3.2

[verweerder] heeft verweer gevoerd. [verweerder] heeft de toerekenbare tekortkoming erkend, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiser] niet in een andere situatie zou verkeren als de appeldagvaarding wel tijdig zou zijn aangebracht. Ook dan zouden de vorderingen van de verzekeraars op grond van onrechtmatige daad (de primaire grondslag) worden toegewezen, omdat zij uitgebreid hebben onderbouwd dat [eiser] (samen met [betrokkene 1]) de aanrijding in scène heeft gezet. De kans op succes voor [eiser] in hoger beroep was daarom nihil dan wel verwaarloosbaar klein. Zelfs in het geval het hof zou hebben geoordeeld dat (een gedeelte van) het vonnis niet in stand zou kunnen blijven omdat geen sprake is van in scène zetten van de aanrijding, is het aannemelijk dat het hof de vorderingen van de verzekeraars op de door hen aangevoerde subsidiaire grondslagen zou hebben toegewezen.^[7]

3.3

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 juni 2022 een mondelinge behandeling gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2022.

3.4

Bij eindvonnis van 4 januari 2023^[8]heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt door de appeldagvaarding niet (tijdig) bij het hof aan te brengen. Volgens de rechtbank zou [eiser] echter geen reële kans op succes hebben gehad in dat hoger beroep en kan daarom geen schadevergoeding worden toegewezen.^[9]

Hoger beroep

3.5

[eiser] is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna:
het hof). Hij heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de in eerste aanleg afgewezen vorderingen alsnog toewijst.^[10][eiser] heeft verder gevorderd [verweerder] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

3.6

[verweerder] heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis bekrachtigt, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het hoger beroep, eveneens vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente.

3.7

Het hof heeft bij tussenarrest van 9 januari 2024 een mondelinge behandeling gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 5 maart 2024. Partijen hebben de zaak ter zitting doen bepleiten, elk aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt.

3.8

Bij eindarrest van 14 mei 2024^[11](hierna:
het bestreden arrest) heeft het hof het eindvonnis in eerste aanleg vernietigd.

3.9

Het hof heeft eerst (in r.o. 3.2) overwogen dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt. Daarmee is volgens het hof de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat [verweerder] is tekortgeschoten in beginsel toewijsbaar.

3.1

Volgens het hof is het vervolgens de vraag wat er zou zijn gebeurd als de beroepsfout niet was gemaakt. Het hof geeft de stellingen weer die partijen op dit punt hebben ingenomen:

“3.3. De vraag is vervolgens wat er zou zijn gebeurd als de beroepsfout niet was gemaakt. [eiser] stelt dat het hoger beroep in de verzekeringsprocedure ertoe had geleid dat de vorderingen van de verzekeraars in conventie zouden zijn afgewezen en de vorderingen in reconventie zouden zijn toegewezen. [eiser] voert aan dat door de fout van [verweerder] hem een betere uitkomst in hoger beroep in de verzekeringsprocedure is onthouden. Volgens [eiser] zou het hof in hoger beroep aan de verzekeraars een bewijsopdracht hebben gegeven en zou dat tot een ander oordeel (dan de rechtbank in die procedure) hebben geleid. [eiser] stelt dat hij hierom door de beroepsfout schade lijdt, bestaande uit het bedrag waartoe de rechtbank hem heeft veroordeeld. Daarnaast stelt [eiser] dat hij schade lijdt bestaande uit (a) uitkeringen die [eiser] voor zijn letsel is misgelopen, (b) kosten voor buitengerechtelijke werkzaamheden in de zin van artikel 6:96 lid 2 onder b BW, (c) rentekosten voor zijn hypotheek omdat hij de rente niet kon vastzetten en (d) kosten die hij had omdat hij zijn woning niet kon verkopen. Deze posten (a) tot en met (d) moeten volgens [eiser] in een schadestaatp[r]ocedure worden vastgesteld.

3.4.

[verweerder] betwist de door [eiser] gestelde schade en het causaal verband tussen zijn beroepsfout en die schade. Hij voert aan dat de veroordeling van de verzekeraars ook in hoger beroep in stand zou zijn gebleven. [verweerder] voert daarvoor aan dat ook in hoger beroep zou zijn geoordeeld dat sprake is van een geënsceneerd ongeval en dat anders de subsidiaire grondslagen van de vorderingen van de verzekeraars zouden zijn toegewezen. Verder betwist [verweerder] de gestelde schadeposten en het causaal verband tussen het ongeval en die schadeposten.”

3.11

Het hof stelt daarna bij de beoordeling van de zaak het volgende voorop:

“3.5 […] Het kansschadeleerstuk is een wijze van schadebegroting die kan worden toegepast indien sprake is van onzekerheid over het bestaan van causaal verband tussen de aansprakelijkheid vestigende gebeurtenis en de geleden schade. In het arrest
Deloitte/H^[12]heeft de Hoge Raad over (toepassing van) de leer van de kansschade het volgende overwogen:

“
De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 ( [...] ) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 ([D])). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering. Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.”

3.6.

Nu het hier om het verzuim van [verweerder] gaat om tijdig een rechtsmiddel in te stellen, is daarmee het condicio-sine-qua-non-verband gegeven.

Voor het antwoord op de vraag of [eiser] schade heeft geleden of zal lijden als gevolg van de beroepsfout van [verweerder] moet worden beoordeeld hoe het hof in de verzekeringsprocedure had beslist als het hoger beroep wel tijdig was aangebracht. Als dat niet goed mogelijk is, moet een inschatting worden gemaakt van de goede en kwade kansen die [eiser] zou hebben gehad op het slagen van het hoger beroep. Voor het beoordelen van deze kans moet een inschatting worden gemaakt van wat waarschijnlijk zonder de normschending zou zijn gebeurd. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat bij die inschatting maar een beperkte mate van zekerheid kan worden bereikt, omdat het gaat om het inschatten van een hypothetische situatie. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten daarbij de stelplicht en de bewijslast in beginsel op [eiser], met dien verstande dat [eiser] geen bewijsrisico hoeft te dragen voor stellingen waarvoor in de verzekeringsprocedure de bewijslast op de verzekeraars had gelegen en dat aan eventuele bewijslevering in de onderhavige procedure andere eisen moeten worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de verzekeringsprocedure.^[13]

3.7.

In de verzekeringsprocedure rustten op de verzekeraars de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden die zij aanvoerden ter onderbouwing van hun vordering jegens [eiser] tot terugbetaling van uitgekeerde bedragen en vergoeding van door hen gemaakte kosten. In de verzekeringsprocedure rustte op [eiser] de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat de verzekeraars tot verdere uitkering (dekking) moesten overgaan.

3.8.

De verzekeraars hebben in de verzekeringsprocedure een primaire en een subsidiaire grondslag aan hun vorderingen [ten grondslag, A-G] gelegd. Primair hebben de verzekeraars gesteld dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij de aanrijding in scène heeft gezet. Subsidiair hebben de verzekeraars gesteld dat [eiser] onrechtmatig jegens De Goudse als WAM-verzekeraar heeft gehandeld door op diverse momenten De Goudse niet, onjuist of tegenstrijdig in te lichten, met het opzet haar te misleiden om een (hogere) verzekeringsuitkering te krijgen. Daarnaast hebben de verzekeraars subsidiair gesteld dat [eiser] Delta Lloyd niet, onjuist of tegenstrijdig heeft geïnformeerd met het opzet om haar te misleiden en dat dit ertoe leidt dat het recht op uitkering onder de verzekeringsovereenkomst bij Delta Lloyd is komen te vervallen op grond van artikel 7:941 lid 5 BW.

3.9.

De vraag is dus of in hoger beroep in de verzekeringsprocedure ook door het hof zou zijn geoordeeld dat de aanrijding in scène is gezet.”

[cursivering origineel, voetnoten zijn overgenomen en doorgenummerd, A-G]

3.12

Vervolgens gaat het hof in op omstandigheden die erop duiden dat het ongeval van 18 april 2012 in scène is gezet of dat de schade onjuist is opgegeven:

“3.10. Er zijn verschillende aanknopingspunten die erop duiden dat het ongeval in scène is gezet, althans dat de schade niet juist is opgegeven. Meer in het bijzonder kan worden gewezen op de volgende aspecten:

1. [eiser] heeft een fors schadeverleden. [eiser] is namelijk tussen 2000 en 2012 acht keer betrokken geweest bij een aanrijding, waaronder maar liefst zes aanrijdingen tussen 2008 en 2012. Hij heeft daarnaast tussen 2000 en 2014 vijf keer inboedel- of diefstalschade geclaimd en één keer schade aan zijn schutting.

2. De ex-vriendin van [betrokkene 1] heeft in een telefoongesprek met De Goudse laten weten dat [betrokkene 1] en [eiser] de aanrijding in scène hebben gezet, met medeweten van een werknemer van de assurantietussenpersoon, De Niet Assurantiën.

3. De betreffende werknemer van De Niet Assurantiën heeft nagelaten te melden dat twee verzekerden die klant waren van De Niet Assurantiën betrokken waren bij de aanrijding.

4. [eiser] en [betrokkene 1] hebben onjuist of tegenstrijdig verklaard over de aanrijding.

o Zo heeft [eiser] aanvankelijk op het schadeformulier verklaard dat hij ten tijde van de aanrijding met 10 km/u reed, heeft [betrokkene 1] verklaard dat [eiser] 0-10 km/u reed en heeft [eiser] nadien verklaard dat hij 100% zeker weet dat hij absoluut stilstond.

o [eiser] heeft verder bijvoorbeeld op het schadeformulier verklaard dat hij met zijn knieën bekneld is geraakt tussen het stuur. Later heeft hij verklaard dat hij met zijn linkerknie zou vastzitten in het stuur en dat zijn
rechtervoetbekneld zou zijn geraakt
tussende pedalen. Tijdens het onderzoek heeft hij juist verklaard dat hij met zijn
linkervoetbekneld is geraakt
achtereen pedaal.

o Daarnaast hebben [eiser] en [betrokkene 1] op het schadeformulier opgegeven dat [betrokkene 1] +/- 50 km/u respectievelijk 30-40 km/u reed, terwijl [eiser] tijdens een huisbezoek volgens het daarvan opgemaakte verslag heeft verklaard dat [betrokkene 1] met een snelheid van tussen 60 en 80 km/u bij hem achterop zou zijn gereden.

5. Het is opvallend dat [eiser] met zijn linkervoet onder een pedaal zou komen zijn vast te zitten, omdat dat niet voor de hand ligt bij een auto met een automatische transmissie.

6. Uit de ongevallenanalyse van de verzekeraars blijkt dat de afstand tussen de botsplaats en de eindpositie van de auto van [eiser] opvallend is. Hoewel [eiser] zijn auto ongeveer 10 meter na de plek van de aanrijding in de rechterberm had kunnen neerzetten, heeft hij nog een betrekkelijk grote afstand afgelegd en de auto op een verhoogde middenberm tot stilstand […] gebracht.

7. Het is onlogisch dat de linkervoet achter een pedaal bekneld zat en dat [eiser] desondanks zover is doorgereden. Voor zover de linkervoet onder het
rempedaalbekneld zou zijn geraakt, kon en werd er niet geremd en is het niet logisch dat de auto van [eiser] toch zichzelf heeft afgeremd. Als er niet kon worden geremd, had het voor de hand gelegen dat de auto tegen een ander (stilstaand) object tot stilstand zou zijn gekomen. Voor zover de linkervoet bekneld is geraakt onder het
gaspedaal, is het ook niet logisch dat [eiser] zo ver heeft kunnen doorrijden.

8. De informatie die [eiser] heeft gegeven over geclaimde goederen die zich in de auto zouden bevinden, roep[t] vraagtekens op.

o [eiser] heeft bijvoorbeeld verklaard dat er in de auto onder meer een televisie van 32 inch, een iPad, een iPhone en kleding aanwezig waren. Hij heeft eerder verklaard dat de televisie in de auto zou liggen omdat hij daarvoor een beugel zou kopen. Later heeft hij verklaard dat de televisie niet werkte en hij de televisie naar de reparateur wilde brengen. Op de zitting bij het hof heeft [eiser] hierover verteld dat de televisie om beide redenen in de auto lag. Die uitleg heeft hij niet eerder gegeven, ook niet toen hem destijds door de onderzoekers/rapporteurs op de tegenstrijdigheid in zijn eigen verklaring is gewezen.

o [eiser] heeft in zijn opgave van de schade van 21 april 2012 bericht dat de televisie in de kofferbak lag. De televisie is echter niet zichtbaar op de foto’s die de politie van de kofferbak van de beschadigde auto heeft gemaakt. Op de mondelinge behandeling bij de rechtbank in de verzekeringsprocedure heeft [eiser] verklaard dat de spullen door de klap achter de stoel zijn gevallen en daarom niet zichtbaar zouden zijn. Dat de televisie dusdanig is verschoven dat deze vanuit de kofferbak achter de bestuurdersstoel zou zijn terechtgekomen, lijkt niet erg waarschijnlijk.

o [eiser] heeft ook verschillend verklaard over wat er met de spullen is gebeurd ná het ongeval. Hij heeft op de zitting in de verzekeringsprocedure verklaard dat de spullen na het wegslepen zijn vernietigd, terwijl hij in de schade-opgave van 21 april 2012 juist had verteld dat de televisie weer bij hem thuis stond.

o Daarnaast is er onduidelijkheid over de aankoop van de iPad en de iPhone. [eiser] heeft in een e-mailbericht van 21 april 2012 bericht dat hij deze bij [A] heeft gekocht, en dat hij de iPhone een week voor het ongeval heeft gekocht “via de kassa”. Bij de processtukken van de verzekeringsprocedure bevindt zich een schriftelijke verklaring van [A] waarin staat [dat] hij zijn bedrijf per 31 december 2009 heeft beëindigd, dat hij daarna nooit meer transacties heeft gedaan op naam en papier van [A], maar alleen wat reparaties op persoonlijke titel. Naast deze door de verzekeraars overgelegde verklaring van [A], heeft ook [eiser] […] een schriftelijke verklaring op naam van [A] overgelegd. De verzekeraars hebben erop gewezen dat deze verklaring merkwaardigheden bevat en dat het erop lijkt dat dat deze verklaring is vervalst. Tijdens het onderzoek van de verzekeraars heeft [eiser] volgens het gespreksverslag van de twee onderzoekers eerst verteld dat hij de iPad en de iPhone via Marktplaats via twee aanbieders heeft gekocht. Toen de onderzoekers hem erop wezen dat hij eerder had opgegeven deze spullen bij [A] te hebben gekocht, heeft [eiser] verklaard dat [A] de goederen op marktplaats had gezet en dat hij niet meer weet hoe hij aan de facturen komt die hij ter onderbouwing van de claim had ingediend.

o Naast de televisie, iPad en iPhone, heeft [eiser] nog een opmerkelijk aantal waardevolle spullen opgegeven die zich in de auto zouden bevinden, waaronder een broek, schoenen en veertien andere kledingstukken, een bril en zonnebril en een dvd-speler. Over de broek heeft hij verklaard dat hij deze broek “van het merk Treu rilligion” heeft gekocht op de Albert Cuijpmarkt voor € 219,-. Later heeft hij verklaard dat het een namaakbroek betreft van ca € 220,-. De verzekeraars hebben erop gewezen dat dit een opvallend hoog bedrag is voor een namaakbroek.

9. In de hiervoor al genoemde, door de verzekeraars overgelegde schriftelijke verklaring van [A] staat dat een op naam van [A] opgemaakte factuur die [eiser] in het kader van een eerdere schade (vanwege blikseminslag) heeft overgelegd valselijk is opgemaakt.

10. Er zijn aanwijzingen dat [eiser] twee keer eerder dezelfde schade aan de achterzijde van de auto heeft geclaimd en vergoed heeft gekregen, in 2010 en 2011. Voor de aanrijding op 26 juli 2010 heeft De Goudse de auto total loss verklaard en de dagwaarde uitgekeerd. De verzekeraars hebben gesteld dat hij deze schade niet heeft hersteld, maar opnieuw geclaimd. De verzekeraars hebben met het autobedrijf gesproken d[at] de reparatie volgens [eiser] zou hebben uitgevoerd. Het autobedrijf heeft tegenover de onderzoeker verklaard dat er geen reparatie is uitgevoerd. Een objectieve onderbouwing van dit herstel heeft [eiser] vervolgens niet gegeven. Uit het schaderapport van de aanrijding in 2011 blijkt niet dat er melding is gemaakt van de eerdere schade van 2010.

11. Verder heeft [eiser] na de aanrijding in 2010 kosten van een huurauto geclaimd en hiervan een nota overgelegd. De verzekeraars hebben erop gewezen dat die nota een verkeerde verhuurperiode vermeldt en een onlogische datum voor het opmaken van de nota.

12. In het dossier bevindt zich een aantekening in het interne logboek van Delta Lloyd, waarin staat dat [eiser] een klacht heeft ingediend en dat hij tijdens dit gesprek heeft gezegd dat de tegenpartij aan de coke zou zitten en borderline heeft. Dit is opvallend omdat [eiser] eerder in het onderzoek had verklaard [betrokkene 1] niet te kennen.

3.11.

De hiervoor besproken punten roepen vraagtekens op bij de authenticiteit van het ongeval. Ze doen afbreuk aan de waarschijnlijkheid van het scenario dat het ongeval daadwerkelijk zoals door [eiser] beschreven heeft plaatsgevonden en dat de geclaimde schade echt is geleden. Tegelijkertijd is er op 18 april 2012 wel degelijk een aanrijding geweest, is [eiser] na die aanrijding uit de auto gezaagd en naar het ziekenhuis gegaan en stelt hij nog steeds medische klachten te hebben. Er blijkt niet dat bijvoorbeeld de politie of getuigen van het ongeluk destijds vraagtekens bij het ongeval hebben geplaatst. Ter onderbouwing van de medische klachten wijst [eiser] erop dat het UWV hem blijvend arbeidsongeschikt heeft verklaard en hij daarom een IVA-uitkering ontvangt. Ook heeft [eiser] naar voren gebracht dat de verklaring van de ex-vriendin van [betrokkene 1] onbetrouwbaar is en dat hij verder niet weet hoe gesprekken van de onderzoekers met betrokken personen zijn verlopen. Deze personen zijn inderdaad niet als getuige gehoord. Ook betekent de omstandigheid dat [eiser] inconsistent over de aanrijding heeft verklaard niet zonder meer dat sprake is van liegen. Verder wijst [eiser] erop dat hij geen voordeel heeft gehad van het ongeluk en [betrokkene 1], die alleen een WA-verzekering had, evenmin. [eiser] hoeft in de onderhavige procedure – omdat zoals onder 3.7 is overwogen het bewijsrisico in de verzekeringsprocedure in conventie niet bij hem lag – slechts aannemelijk te maken dat de stelling van de verzekeraars dat de aanrijding in scène is gezet niet zou zijn gehonoreerd in hoger beroep. Alles afwegend bij de inschatting van de hypothetische situatie komt het hof tot het oordeel dat er een kans bestaat dat het hof in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure tot bewijslevering zou zijn overgegaan en vervolgens na bewijslevering tot een ander oordeel zou zijn gekomen over de primaire grondslag. Daarbij wordt meegewogen dat voor zover [eiser] onjuist of frauduleus heeft verklaard over de omvang van de schade, dit niet (althans niet zonder meer) betekent dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden. Het hof schat op basis van deze feiten en omstandigheden de kans dat de vorderingen van de verzekeraars op basis van de primaire grondslag in hoger beroep alsnog zouden zijn afgewezen op 25%.”

[onderstreping origineel, A-G]

3.13

Dit betekent volgens het hof (r.o. 3.12) dat op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ook onderzocht moet worden wat de kans van slagen zou zijn geweest van het beroep van de verzekeraars op de subsidiaire grondslag. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“3.13. De verzekeraars hebben in de verzekeringsprocedure subsidiair betoogd dat [eiser] zijn mededelingsplicht heeft geschonden met het opzet om de verzekeraars te misleiden. Bij de beoordeling van deze grondslag moet onderscheid worden gemaakt tussen de verhouding De Goudse-[eiser] en de verhouding Delta Lloyd-[eiser]. In de verhouding De Goudse-[eiser] gaat het om een uitkering onder de WAM-verzekering, waarop artikel 7:941 lid 5 BW niet (analoog) van toepassing is^[14]. In de relatie tot De Goudse kan [eiser] immers niet worden aangemerkt als de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde als bedoeld in artikel 7:941 BW. Dat betekent dat de subsidiaire grondslag voor wat betreft De Goudse in zoverre niet zou hebben kunnen opgaan. [verweerder] heeft onvoldoende toegelicht dat in dat scenario de vordering van De Goudse op basis van de subsidiaire grondslag toch toewijsbaar zou zijn geweest. Delta Lloyd kon daarentegen wel een beroep doen op artikel 7:941 lid 5 BW.

3.14.

Op grond van [artikel] 7:941 lid 5 BW vervalt het recht op uitkering indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Op dit punt heeft [eiser] wel in algemene zin betwist […] onjuiste informatie te hebben verstrekt, maar hij is verder niet nader ingegaan op de vraag of dit beroep van Delta Lloyd op deze bepaling had kunnen slagen. Een duidelijke toelichting op welke gronden het hof in het hoger beroep de vordering van Delta Lloyd op deze grondslag zou hebben afgewezen, ontbreekt. [eiser] heeft ook niet gesteld dat de misleiding het verval niet zou rechtvaardigen. Het hof is van oordeel dat, ook als in hoger beroep in de verzekeringsprocedure niet zou komen vast te staan dat de aanrijding in scène is gezet, er wel aanknopingspunten zijn dat [eiser] wat betreft de opgave van zijn schade zijn mededelingsplicht heeft geschonden met het doel om Delta Lloyd te misleiden. Dat geldt met name voor de uitlatingen van [eiser] over de iPad, iPhone en de televisie (zie hiervoor onder 3.10 punt 8). Hierover heeft [eiser] immers tegenstrijdige verklaringen afgelegd waarvoor geen logische uitleg is gegeven en die erop duiden dat [eiser] schade heeft opgegeven die hij niet daadwerkelijk had geleden. Er zijn dus sterke aanwijzingen dat in hoger beroep zou zijn geoordeeld dat [eiser] zijn mededelingsplicht zou hebben geschonden met de bedoeling om Delta Lloyd te misleiden. Ook hierbij gaat het echter om de inschatting van de hypothetische situatie zonder de normschending, en de onzekerheden die daaraan verbonden zijn. Het hof schat in de gegeven omstandigheden de kans dat de vordering van Delta Lloyd op basis van de subsidiaire grondslag niet zou opgaan op 15%.”

[voetnoot is overgenomen en doorgenummerd, A-G]

3.14

Over de omvang van de schade heeft het hof tot slot het volgende overwogen:

“3.15. De vraag is vervolgens wat dit betekent voor de door [eiser] gevorderde schadevergoeding van € 74.055,40 en € 2.966,- aan buitengerechtelijke kosten.

3.16.

De rechtbank heeft in de verzekeringsprocedure [eiser] veroordeeld tot betaling van € 69.020,27 in hoofdsom aan de verzekeraars. Dit bedrag bestaat echter uit een deel dat betrekking heeft op schade van De Goudse en een deel dat betrekking heeft op schade [van] Delta Lloyd. Dit hebben de verzekeraars in de dagvaarding van de verzekeringsprocedure als volgt toegelicht:

3.17.

Het hof maakt in het kader van de schadebegroting een onderscheid tussen beide verzekeraars. Voor zover [eiser] van [verweerder] schade vordert bestaande uit bedragen uit de veroordeling in de verzekeringsprocedure die betrekking hebben op De Goudse, is hiervan 25% toewijsbaar. Voor zover de door [eiser] gevorderde schadevergoeding ziet op de veroordeling in de verzekeringsprocedure die betrekking heeft op Delta Lloyd is hiervan een bedrag van 15% van 25% toewijsbaar. Het hof schat de schade van [eiser] aldus op
€ 2.053,09(25% van € 8.212,35) en
€ 1.387,50(15% van 25% van € 37.000,-). Het hof gaat bij de overige door de verzekeraars opgevoerde bedragen van de hoofdsom (neerkomend op € 23.807,92) – op basis van de weergave daarvan in 3.18 van de dagvaarding in de verzekeringsprocedure zoals hierboven afgebeeld en bij gebreke van een specifieke betwisting van [verweerder] – ervan uit dat de verzekeraars deze op 50/50 basis hebben gedeeld. Dat betekent dat het hof deze schade begroot op (25% van € 11.903,96)
€ 2.975,99en (15% van 25% van 11.903,96)
€ 446,40. Ook van de toegewezen beslagkosten en proceskosten van € 1.838,62 en € 3.196,51 (samen dus € 5.035,13) gaat het hof (opnieuw bij gebreke van een specifieke betwisting van [verweerder]) ervan uit dat de verzekeraars deze kosten op 50/50 basis hebben gedeeld. Dit komt neer op een bedrag van (25% van € 2.517,57)
€ 629,39en ((15% van 25% van € 2.517,57)
€ 94,41. Dit alles leidt ertoe dat van het gevorderde bedrag van € 74.055,40 toewijsbaar is een bedrag van
€ 7.586,78.”

[vetgedrukt origineel, A-G]

3.15

Voor andere schade dan waarvoor in deze procedure vergoeding is gevorderd komt het hof tot een verwijzing naar de schadestaat (r.o. 3.19). Dat brengt het hof tot de slotsom:

“3.20. Het hoger beroep slaagt deels. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen op de wijze zoals onder de beslissing is vermeld. Van de gevorderde schadevergoeding is een bedrag van € 7.586,78 toewijsbaar. Voor de andere – in deze procedure nog niet concreet gevorderde – schade zal het hof de zaak naar de schadestaat verwijzen.”

Cassatie

3.16

Bij procesinleiding van 13 augustus 2024 heeft [eiser] tijdig bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd en [verweerder] heeft gedupliceerd.

4.Bespreking van het principaal cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat na een inleiding uit één onderdeel en een voortbouwklacht. Onderdeel 1 is onderverdeeld in vijf subonderdelen.

Onderdeel 1

4.2

Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 3.11 (hiervoor in ‎3.12 weergegeven), in het bijzonder tegen het volgende deel daarvan:

“Alles afwegend bij de inschatting van de hypothetische situatie komt het hof tot het oordeel dat er een kans bestaat dat het hof in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure tot bewijslevering zou zijn overgegaan en vervolgens na bewijslevering tot een ander oordeel zou zijn gekomen over de primaire grondslag. Daarbij wordt meegewogen dat voor zover [eiser] onjuist of frauduleus heeft verklaard over de omvang van de schade, dit niet (althans niet zonder meer) betekent dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden. Het hof schat op basis van deze feiten en omstandigheden de kans dat de vorderingen van de verzekeraars op basis van de primaire grondslag in hoger beroep alsnog zouden zijn afgewezen op 25%.”

4.3

Volgens het onderdeel ligt hierin (impliciet) het oordeel van het hof besloten om in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure niet tot bewijslevering, waaronder tegenbewijslevering, over te gaan. Het onderdeel bevat de algemene klacht dat dit oordeel rechtens onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Deze klacht wordt uitgewerkt in de opvolgende subonderdelen 1.1 t/m 1.5.

4.4

Voordat ik deze subonderdelen bespreek, maak ik eerst enkele inleidende opmerkingen over de bewijslastverdeling en het bewijsaanbod in het algemeen. Deze inleiding is van belang omdat bewijslevering (waar de klachten van onderdeel 1 op zien) pas in beeld komt als, kort gezegd, de feiten die nodig zijn om het door de ene partij ingeroepen rechtsgevolg te laten intreden, in voldoende mate door die partij zijn gesteld en in voldoende mate door de wederpartij zijn betwist en daartoe een (tegen)bewijsaanbod is gedaan. Na deze algemene inleiding bespreek ik het kansschadeleerstuk (schade door verlies van een kans), waarna ik in ga op de bewijslastverdeling in de onderhavige zaak.

Bewijslastverdeling en bewijsaanbod in het algemeen^[15]

4.5

De wettelijke regeling van het bewijsrecht vangt aan met art. 149 lid 1 Rv, dat luidt:

“Tenzij uit de wet anders voortvloeit, mag de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van deze afdeling zijn komen vast te staan. Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.”

4.6

De rechter mag dus in beginsel alleen^[16]die feiten aan zijn oordeel ten grondslag leggen die door partijen zijn
gestelden die zijn komen vast te staan hetzij vanwege
onvoldoende betwistingdaarvan door de wederpartij hetzij door
bewijsleveringvan de partij op wie de bewijslast rust. Terwijl art. 149 lid 1 Rv de feitelijke grondslag van de rechterlijke beslissing als onderwerp heeft, ziet art. 150 Rv op de vraag wie tot bewijslevering kan worden toegelaten. Anders gezegd: op wie rusten de stelplicht en de bewijslast?

4.7

Art. 150 Rv geeft een duidelijke hoofdregel:

“De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten (…).”

4.8

Ingevolge deze regel rust op degene die zich beroept op een rechtsgevolg verbonden aan door hem gestelde feiten het bewijs van die feiten; uit deze regel volgt niet dat degene die die feiten betwist de bewijslast heeft van de in dat verband ter motivering gestelde feiten.^[17]

4.9

Uit de tekst van art. 150 Rv volgt dat de bewijslast betrekking heeft op de
gesteldefeiten of rechten die aan een bepaald rechtsgevolg ten grondslag worden gelegd. Aan de (eventuele) bewijslevering gaat de stelplicht vooraf.^[18]De stelplicht heeft, zo blijkt ook uit art. 150 Rv, (enkel) betrekking op feiten of rechten waaraan een door de betrokken partij beoogd rechtsgevolg is verbonden dat weer voortvloeit uit een (geschreven of ongeschreven) rechtsregel.^[19]De (omvang van de) stelplicht wordt dus bepaald door het beoogde rechtsgevolg dat op een rechtsregel is gebaseerd. Vordert eiser bijvoorbeeld schadevergoeding op grond van art. 6:74 lid 1 BW, dan moet hij die feiten stellen waaruit volgt dat aan alle in die bepaling genoemde vereisten voor aansprakelijkheid (de verbintenis, de tekortkoming in de nakoming, schade en causaal verband tussen de tekortkoming en de schade) is voldaan.^[20]Die stellingen moeten dan wel gemotiveerd en zo concreet mogelijk zijn.^[21]Voldoet een partij niet aan haar stelplicht, dan wordt zij niet toegelaten tot bewijslevering.^[22]

4.1

Heeft zij wel aan haar stelplicht voldaan, dan komt de (eventuele) betwisting door de wederpartij en daarmee ook weer art. 149 Rv in beeld. De wederpartij die in rechte geconfronteerd wordt met een bepaalde vordering, zal de rechtsfeiten die aan die vordering ten grondslag liggen, gemotiveerd moeten weerspreken om te voorkomen dat deze als onweersproken komen vast te staan. Ook de betwisting moet voldoende concreet zijn. Daarvoor zal de wederpartij vaak aan haar kant ook feiten moeten aanvoeren.^[23]Voor die feiten draagt zij, als gezegd, evenwel geen bewijslast.^[24]Als de wederpartij de rechtsfeiten die de andere partij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd niet in voldoende mate betwist, wordt aan bewijslevering door die partij niet toegekomen, omdat de gestelde feiten in dat geval al vanwege onvoldoende betwisting zijn komen vast te staan.

4.11

Dit systeem is in de praktijk minder eenvoudig dan het lijkt. Dat heeft onder meer te maken met de wisselwerking tussen eisers stellingen en gedaagdes betwisting ervan. Zo zal tegenover gedetailleerde stellingen van de ene partij een simpele ontkenning van de juistheid daarvan een onvoldoende betwisting zijn.^[25]Aan de andere kant kan een gemotiveerde betwisting van de stellingen van de partij op wie de stelplicht rust, meebrengen dat deze die stellingen nader dient te onderbouwen. Zo bekeken zijn stellen en betwisten communicerende vaten.^[26]Daarbij komt dat naarmate de procedure vordert, aan het stellen en betwisten in de regel hogere specificatie-eisen kunnen worden gesteld.^[27]

4.12

Uit art. 149 Rv en art. 150 Rv blijkt dat bewijslevering (pas) in beeld komt als de feiten die nodig zijn om het door de ene partij ingeroepen rechtsgevolg te laten intreden,
in voldoende matedoor die partij zijn
gestelden vervolgens ook
in voldoende matedoor de wederpartij zijn
betwist. Dan ligt het op de weg van de eerstgenoemde partij om die door haar gestelde feiten waaraan een rechtsgevolg is verbonden, te bewijzen. De vraag rijst dan of die partij ook daadwerkelijk tot het bewijs van zijn stellingen moet worden toegelaten.^[28]

4.13

Volgens vaste rechtspraak moet een partij op de voet van art. 166 lid 1 Rv (en in hoger beroep in verbinding met art. 353 lid 1 Rv) tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij
voldoende specifiekbewijs aanbiedt van door de wederpartij betwiste feiten die
tot de beslissing van de zaakkunnen leiden.^[29]

4.14

Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod
voldoende specifiekis, hangt af van de omstandigheden van het geval. De rechter zal daarbij, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.^[30]In hoger beroep heeft dit een bijzondere betekenis. Het processuele debat heeft zich namelijk al in eerste aanleg ontwikkeld en tegen de achtergrond daarvan moet worden beoordeeld of het bewijsaanbod in hoger beroep voldoende is geconcretiseerd.^[31]In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet uiteenzet op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. In het algemeen zal niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt toegelicht wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard^[32]of in welk opzicht de verklaringen van die getuigen afbreuk zouden kunnen doen aan eerder door andere getuigen afgelegde verklaringen.^[33]

4.15

Naast de specificatie-eis moet het bewijsaanbod
ter zake dienendzijn, omdat art. 166 lid 1 Rv als eis stelt dat de te bewijzen aangeboden feiten “tot de beslissing van de zaak kunnen leiden”. Het aanbod moet daarom betrekking hebben op gestelde en voldoende gemotiveerd betwiste feiten die voor het oordeel over de toewijsbaarheid van de vordering of de gegrondheid van het verweer van belang kunnen zijn.^[34]

4.16

Als er reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke getuigenverklaringen zijn overgelegd, kan de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.^[35]Het hangt van de omstandigheden van het geval af of dit ook daadwerkelijk nodig is als er eerder in de procedure al schriftelijke getuigenverklaringen zijn overgelegd.^[36]

4.17

Indien het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend is en daarmee aan de eisen van art. 166 lid 1 Rv is voldaan, mag de rechter dat aanbod niet passeren op grond van een prognose van het resultaat van de aangeboden bewijslevering (het prognoseverbod, of in de woorden van Asser: ‘eerst horen en dan waarderen’).^[37]Een dergelijk bewijsaanbod mag daarom niet worden gepasseerd omdat het betrekking heeft op een feit dat voor onwaarschijnlijk of bij voorbaat voor onwaar wordt aangehouden,^[38]of omdat de rechter verwacht dat dit zijn oordeel niet zal veranderen.^[39]De rechter mag ook niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij ook daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.^[40]Wel mag de rechter uit de overgelegde verklaringen afleiden dat getuigen over niet relevante feiten kunnen verklaren en op die grond een bewijsaanbod passeren.^[41]

4.18

Bewijslast gaat gepaard met bewijsrisico: wanneer de partij op wie de bewijslast rust niet slaagt in dat bewijs, komen de door die partij gestelde feiten niet vast te staan. Het gevorderde moet dan worden afgewezen (of wanneer het om een door haar gevoerd zelfstandig verweer ging, moet dat verweer worden verworpen).^[42]

4.19

De partij op wie niet de bewijslast rust kan worden toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs als hij de door de andere partij gestelde feiten in het licht van de omstandigheden van het geval voldoende gemotiveerd heeft betwist en tegenbewijs heeft aangeboden.^[43]Aan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs wordt in het algemeen niet de eis gesteld dat het voldoende specifiek moet zijn, omdat tegenbewijs vrij staat (art. 152 lid 2 Rv).^[44]Het tegenbewijsaanbod moet wel ter zake dienend zijn, omdat het betrekking moet hebben op feiten die tot een ander oordeel kunnen leiden over de betwiste feiten waarvan de andere partij de bewijslast draagt.^[45]

Het kansschadeleerstuk (schade door verlies van een kans)

4.2

In een beroepsaansprakelijkheidsprocedure zoals de onderhavige, waarin een cliënt zijn (voormalig) advocaat aansprakelijk stelt voor het niet (tijdig) instellen van hoger beroep, dient de cliënt te stellen en indien nodig te bewijzen dat in hoger beroep een voor hem gunstiger resultaat zou zijn ingetreden als de beroepsfout niet was gemaakt.^[46]Het gaat daarbij om een fictief (want hypothetisch) scenario, hetgeen de nodige bewijsproblemen kan opleveren.^[47]In dit verband is immers vereist dat met een redelijke mate van waarschijnlijkheid wordt aangetoond dat een ingesteld hoger beroep tot succes zou hebben geleid.^[48]

4.21

In geval van onzeker causaal verband tussen de tekortkoming en de daadwerkelijke schade, is denkbaar dat wordt afgeweken van de alles-of-niets-benadering door van een ander schadebegrip uit te gaan. Door de beroepsfout is namelijk in ieder geval de kans op een beter resultaat verloren gegaan.^[49]Onder omstandigheden kan daarom verlies van een kans op een beter resultaat als schadefactor in aanmerking genomen worden. Volstaan wordt dan met het vergoeden van deze kans; niet hoeft komen vast te staan dat het voordeel al dan niet zou zijn behaald, als de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust niet zou hebben plaatsgevonden.^[50]Het leerstuk van de kansschade heeft derhalve betrekking op
schade. De schade wordt begrepen als de waarde van de ontnomen kans.^[51]Hartlief formuleert het aldus dat het leerstuk van de kansschade een instrument is voor de schadevaststelling in het geval van onzekerheid over de vraag
in hoeverrede fout tot schade heeft geleid: de eiser krijgt niet ‘alles’ maar evenmin ‘nul op het rekest’.^[52]

4.22

De Hoge Raad heeft verlies van een kans als schade aanvaard. Het kansschadeleerstuk is allereerst ontwikkeld in gevallen van beroepsfouten van advocaten^[53](zoals de onderhavige zaak) en is nadien toegepast in andere zaken van beroepsaansprakelijkheid^[54]en in gevallen daarbuiten.^[55]In het
Deloitte/H-arrest, dat een fout van een belastingadviseur bij de advisering van een accountant betrof, heeft Uw Raad aanwijzingen gegeven voor toepassing van het kansschadeleerstuk.^[56]Het hof heeft deze in r.o. 3.5 van het bestreden arrest geciteerd (zie randnummer ‎3.11 hiervoor).

4.23

Voor beantwoording van de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout, volgt uit
Deloitte/Hdat de rechter in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure moet beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen,^[57]althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad.^[58]Deze maatstaf moet zo worden begrepen dat de rechter in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure eerst tracht vast te stellen hoe de appelrechter, indien door de advocaat tijdig hoger beroep was ingesteld, op dat hoger beroep had behoren te beslissen (ook wel de
feitelijke of hypothetische benaderinggenoemd^[59]). Als vaststelling daarvan niet mogelijk is, bijvoorbeeld omdat uiteenlopende beslissingen van de appelrechter mogelijk en geoorloofd zouden zijn geweest als het verzuim van de advocaat zou worden weggedacht, dan maakt de rechter in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure aan de hand van de goede en kwade kansen een schatting van de uitkomst van de veronderstelde appelprocedure (de zogenoemde
normatieve of reële-kans-benadering).^[60]Het hof heeft in de onderhavige zaak deze maatstaf in cassatie onbestreden vooropgesteld.^[61]

4.24

Bij de feitelijke/hypothetische benadering geldt aldus dat voor de vaststelling van het causaal verband en de schade de rechter in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure moet ‘achterhalen’ hoe de appelrechter had ‘behoren’ te beslissen indien tijdig hoger beroep was ingesteld. Dit leidt tot een zogenoemd ‘
trial within a trial’.^[62]Met de term ‘behoren’ is tot uitdrukking gebracht dat de rechter in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure bij de beoordeling hoe de appelrechter in de veronderstelde appelprocedure had behoren te beslissen, moet uitgaan van de in die appelprocedure geldende rechtsregels.^[63]Dit betekent dat de rechter in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure dient te beoordelen welke regel van bewijslastverdeling de appelrechter in de veronderstelde appelprocedure zou hebben moeten toepassen als tijdig hoger beroep was ingesteld. Verder dient in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure onderzocht te worden of de appelrechter in de veronderstelde appelprocedure tot bewijsopdracht had behoren te komen en of de appelrechter de partij op wie de bewijslast en daarmee het bewijsrisico rust geslaagd zou hebben geacht in het te leveren bewijs.^[64]

4.25

De feitelijke/hypothetische benadering kan resulteren in een alles-of-niets-beslissing: een toe- of afwijzing van de gehele vordering.^[65]Deze benadering is met name mogelijk indien de te beslissen kwestie een rechtsvraag is en/of over de feiten in de oorspronkelijke procedure geen geschil meer bestond.^[66]

4.26

De normatieve/reële-kans-benadering komt aan de orde als via de feitelijke/hypothetische benadering niet achterhaald kan worden hoe de appelrechter, als tijdig hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen.^[67]Aan deze benadering bestaat meer behoefte naarmate over de feiten minder duidelijkheid bestaat, waardoor er op basis van het door partijen over en weer gestelde uiteenlopende beslissingen van de appelrechter mogelijk en geoorloofd zouden zijn geweest.^[68]Als partijen dan niet over nadere gegevens beschikken of de partij op wie de bewijslast in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure rust geen gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan, kan de rechter in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure overgaan tot een schatting van de goede en kwade kansen op basis van de beschikbare gegevens.^[69]Uit het
Deloitte/H-arrest volgt dat slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een dergelijke schatting indien het gaat om een reële – dat wil zeggen niet zeer kleine – kans op succes.^[70]

4.27

Om de rechter in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure in staat te stellen zo nauwkeurig mogelijk tot het oordeel te komen hoe de appelrechter, indien hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen of zo nauwkeurig mogelijk tot een schatting van de goede en kwade kansen te geraken, is het wenselijk dat de cliënt en diens voormalige advocaat (de partijen in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure) aan de rechter alle gegevens verschaffen die in de veronderstelde appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen. Dit betekent dat de cliënt in het geding tegen zijn voormalige advocaat de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep zou hebben verkozen. Voor de advocaat betekent dit dat hij in het door zijn voormalige cliënt tegen hem aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, als hoger beroep was ingesteld, door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij zou zijn ingenomen.^[71]

4.28

Voordat de rechter in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure het kansschadeleerstuk kan toepassen, dient eerst beoordeeld te worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. Zoals uit het
Deloitte/H-arrest blijkt, is dat verband in het onderhavige geval zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) hoger beroep in te stellen.^[72]

Toepassing op de onderhavige casus

4.29

Voor de onderhavige zaak betekent dit alles het volgende. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [verweerder] jegens [eiser] een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij heeft verzuimd hoger beroep in te stellen.^[73][eiser] heeft zijn hiervoor in ‎3.1 weergegeven vorderingen gebaseerd op art. 6:74 BW.^[74][verweerder] heeft de door [eiser] gestelde schade en het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade betwist.^[75]Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv ligt het daarom op de weg van [eiser] om de schade en het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade te stellen en, als het hof de betwisting door [verweerder] aanmerkt als een voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen (zie randnummer ‎4.9 hiervoor).^[76]

4.3

Ter beantwoording van de vraag of [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van [verweerder], leert het hiervoor uiteengezette juridische kader van het kansschadeleerstuk dat het hof in de onderhavige zaak eerst op basis van het door partijen over en weer gestelde moet proberen vast te stellen hoe de appelrechter in de verzekeringsprocedure had behoren te beslissen indien tijdig hoger beroep was ingesteld (de feitelijke/hypothetische benadering). Het hof moet daarbij uitgaan van de regel van bewijslastverdeling die de appelrechter in de veronderstelde appelprocedure zou hebben moeten toepassen. Deze luidt als volgt.

4.31

In de verzekeringsprocedure hebben de verzekeraars als primaire grondslag aangevoerd dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij de aanrijding in scène heeft gezet.^[77]In die procedure zijn in eerste aanleg de vorderingen van de verzekeraars op deze primaire grondslag toegewezen. Indien hiertegen tijdig hoger beroep was ingesteld, had de appelrechter in de verzekeringsprocedure op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv tot het oordeel behoren te komen dat de verzekeraars de stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door [eiser], de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) dragen van de stelling dat het ongeval in scène is gezet. Op de verzekeraars rustte immers de stelplicht van de feiten waaruit volgt dat aan alle in art. 6:162 BW genoemde vereisten voor aansprakelijkheid (toerekenbare onrechtmatige daad, schade en causaal verband) is voldaan (randnummer ‎4.9 hiervoor).

4.32

Uitgaande van deze bewijslastverdeling in de verzekeringsprocedure, dient het hof in de onderhavige zaak te beoordelen of de appelrechter in die procedure de verzekeraars behoorde toe te laten tot het leveren van bewijs van hun stelling dat het ongeval in scène is gezet. Dit is het geval als de verzekeraars daartoe voldoende hebben gesteld, [eiser] daartoe voldoende heeft betwist en de verzekeraars een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod hebben gedaan. Als de verzekeraars toegelaten behoorden te worden tot bewijslevering, dient door het hof in de onderhavige zaak beoordeeld te worden of de appelrechter de verzekeraars gelet op het door hen te leveren bewijs en het door [eiser] geleverde tegenbewijs geslaagd behoorde te hebben geacht in dit bewijs.

4.33

Het hof kan hierover in de onderhavige zaak alleen een oordeel vellen als [eiser] in dit verband aan zijn stelplicht en bewijslast heeft voldaan. Op hem rusten immers, zoals hiervoor is gezegd, de stelplicht en bewijslast van de stelling dat de door hem geleden schade het gevolg is van de beroepsfout van [verweerder]. Concreet betekent dit dat [eiser] in de onderhavige zaak de stelplicht en bewijslast draagt van de stelling dat de appelrechter in de veronderstelde appelprocedure had behoren te beslissen dat de verzekeraars onvoldoende hebben gesteld dat het ongeval in scène is gezet, daartoe geen specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod hebben gedaan of hen niet geslaagd zou hebben geacht in het bewijs van deze stelling. In dat geval zou het causaal verband tussen de schade en de beroepsfout (het niet tijdig instellen van hoger beroep) in de onderhavige zaak gegeven zijn. [eiser] kan toegelaten worden tot het leveren van bewijs voor deze stelling indien hij daartoe op zijn beurt voldoende heeft gesteld, [verweerder] daartoe voldoende heeft betwist en [eiser] daartoe een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan.

4.34

Voor wat betreft de eventuele bewijsopdracht aan [eiser] volgt uit het
B/X-arrest van Uw Raad dat [eiser] in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure niet opgedragen kan worden te bewijzen dat het ongeval niet in scène is gezet. Een zodanig toegespitste bewijsopdracht met het daaraan verbonden bewijsrisico zou [eiser] in een lastiger bewijspositie brengen dan gerechtvaardigd is. Als de beroepsfout namelijk niet was gemaakt, dan zouden de verzekeraars in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure hebben moeten bewijzen dat het ongeval in scène is gezet en zouden zij dus op dat punt het bewijsrisico hebben gedragen.^[78]Dit betekent dat [eiser] in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure wel de stelplicht en de bewijslast draagt van de schade en het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade, maar niet het bewijsrisico voor stellingen ter zake waarvan in de verzekeringsprocedure de bewijslast en het bewijsrisico bij de verzekeraars hadden berust.^[79]Het hof heeft dat in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure terecht (en in cassatie onbestreden) overwogen.^[80]

4.35

Gelet op de door Uw Raad zelf gegeven bewijsopdracht in het
B/X-arrest, zou aan [eiser] in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure alleen opgedragen kunnen worden aannemelijk te maken dat de stelling van de verzekeraars dat het ongeval in scène is gezet niet zou zijn gehonoreerd in de veronderstelde appelprocedure.^[81]Uw Raad voegt daar nog aan toe dat aan de bewijslevering in een beroepsaansprakelijkheidsprocedure andere eisen dienen te worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de (niet-gevoerde) appelprocedure. Bij de waardering van het bewijs zal in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure ook rekening moeten worden gehouden met de verschillen tussen beide procedures, waaronder het verschil in bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden.^[82]

4.36

Als via de feitelijke/hypothetische benadering niet achterhaald kan worden hoe de appelrechter, als tijdig hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, kan het hof in de onderhavige zaak op basis van de beschikbare gegevens overgaan tot een schatting van de goede en kwade kansen (de normatieve/reële-kans-benadering). Dat is bijvoorbeeld mogelijk als [eiser] (op wie de stelplicht en bewijslast rust) geen gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan en op basis van het door [eiser] en [verweerder] over en weer gestelde uiteenlopende beslissingen van de appelrechter mogelijk en geoorloofd zouden zijn geweest.

4.37

Tegen deze achtergrond kom ik nu toe aan de bespreking van de klachten.

Bespreking van de klachten

4.38

Subonderdeel 1.1stelt dat het hof met de bestreden overweging miskent dat, zoals het hof in r.o. 3.6 terecht heeft geoordeeld, de rechter in een geval als het onderhavige de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter in het hypothetische geval dat de dagvaarding wel tijdig was aangebracht had behoren te beslissen.^[83]

4.39

Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, betoogt
subonderdeel 1.2dat het impliciete oordeel dat niet goed kan worden beoordeeld hoe het hof in de verzekeringsprocedure zou hebben beslist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof dit oordeel niet van enige motivering heeft voorzien.

4.4

Subonderdeel 1.3bevat de klacht dat, voor zover het hof impliciet mocht oordelen dat de in r.o. 3.10 en r.o. 3.11^[84]genoemde omstandigheden maken dat niet goed kan worden beoordeeld hoe het hof in de verzekeringsprocedure zou hebben beslist, het hof heeft miskend dat overgegaan had moeten worden tot bewijslevering. [eiser] heeft een voldoende gespecificeerd en ter zake dienend aanbod gedaan tot het leveren van (getuigen)bewijs, waaronder tegenbewijs.^[85]Ter toelichting hiervan wijst [eiser] op de volgende door hem geciteerde passages uit de memorie van grieven:^[86]

(i) “[eiser] stelt met zijn tweede grief een bewijsrechtelijk aspect aan de orde. [eiser] stelt dat de rechtbank in het vonnis van 13 februari 2017, alsmede de rechtbank in het vonnis van 4 januari 2023, op grond van de wederzijdse stellingen van partijen, de regels van het bewijsrecht niet juist hebben toegepast. Een juiste toepassing van de regels van het bewijsrecht had moeten leiden tot (een) of meer bewijsopdracht(en) aan één of beide procespartijen. [...] [eiser] stelt dat er in dit hoger beroep alsnog (een) of meer bewijsopdracht(en) zouden kunnen worden verstrekt en volledigheidshalve biedt [eiser] nogmaals bewijs aan.”

(ii) “[eiser] stelt dat, als de rechtbank van oordeel is dat op grond van feiten en omstandigheden genoemd in rechtsoverweging 4.2. van het vonnis van 4 januari 2023, de bewijslast van zijn stellingname dat hij geen ongeval in scene heeft gezet, maar er sprake is van een authentiek ongeval, op hem rustte, hij gelet op zijn gespecificeerde bewijsaanbod, daarvan bewijs opgedragen had moeten krijgen. [eiser] stelt dat daarvoor het belang van zijn getuigenverklaring onder ede evident is. [eiser] stelt dat hij als partijen door het horen van getuigen in staat moet worden gesteld de door hem gewenste bijdrage te leveren aan het proces van waarheidsvinding. [eiser] stelt dat gelet op zijn belang in deze zaak, het principe van waarheidsvinding prioriteit dient te hebben op mogelijke doelmatigheidsoverwegingen in het kader van het horen van getuigen.”

Specifiek ten aanzien van [betrokkene 1] verwijst [eiser] naar de volgende door hem geciteerde passages uit de memorie van grieven:^[87]

(iii) “Uit de verklaring van [betrokkene 1] d.d. 9 oktober 2019 blijkt, dat hij als volgt verklaart over de aanrijding (
productie C2 nr. 12)

“Er is iemand van de verzekering bij mij (toen bij mijn ouders) thuis geweest om over de aanrijding te praten. Ik denk dat dat [betrokkene 2] was. Ik heb toen ook gezegd dat de aanrijding niet in scene is gezet.””

(iv) “[eiser] stelt dat het horen van [betrokkene 1] onder ede over zijn verklaring d.d. 9 oktober 2019 ook van eminent belang was en is om de volgende redenen:

- [betrokkene 1] speelt als betrokkene bij het ongeval van 18 april 2021 een centrale, cruciale rol in het geschil voor het vaststellen van de feiten en de uitkomst van de procedure.

- De stellingname van de verzekeraars over de enscenering van het ongeval wordt gemotiveerd weersproken door [eiser] en die betwisting wordt bevestigd door [betrokkene 1] in zijn verklaring van 9 oktober 2019.

- De onderzoekers stellen dat zij [betrokkene 1] niet hebben kunnen traceren en dus ook niet hebben kunnen horen. [eiser] stelt dat het niet hebben kunnen horen van [betrokkene 1] in het kader van het onderzoek in strijd is met de beginselen van hoor en wederhoor en aan dat beginsel uitvoering kan worden gegeven in het kader van een/deze civiele procedure In het kader van de waarheidsvinding in deze civiele procedure is van belang dat met zijn getuigenverklaring onder ede de feiten over het ongeval op 18 april 2012 komen vast te staan.

- Beweerd wordt dat [eiser] bevriend was met [betrokkene 1] ten tijde van het ongeval. [eiser] was niet bevriend met [betrokkene 1].

- [...]

- [eiser] persisteert bij zijn stelling name dat ten tijde van het ongeval op 18 april 2012 De Niet Assurantiën, niet de tussenpersoon van [betrokkene 1] was, maar [betrokkene 1] als tussenpersoon [betrokkene 3] had, met vestigingen in Hardenberg en Coevorden.”

(v) “[eiser] biedt nogmaals uitdrukkelijk bewijs aan van zijn stellingname dat het ongeval niet in scene is gezet door het horen van [betrokkene 1] als getuige en de vader van [betrokkene 1] als getuige. De vader [betrokkene 1] kan uit eigen wetenschap ondersteunend verklaren dat [betrokkene 1] tegen een van de onderzoekers tijdens een bezoek in de woning van de ouders van [betrokkene 1] in 2013 heeft verklaard dat het ongeval niet in scene is gezet.”

Ten slotte wijst [eiser] erop dat hij ten aanzien van [betrokkene 4],^[88]hemzelf en andere getuigen die volgens [eiser] zouden kunnen verklaren, bij memorie van grieven het volgende geciteerde heeft gesteld en daarvan bewijs heeft aangeboden:^[89]

(vi) “Ten onrechte heeft de rechtbank in onderdeel 4.5 van het vonnis van 13 september 2017 geoordeeld dat [eiser] ten aanzien van de verklaring van [betrokkene 4] niet betwist dat [betrokkene 4] op het aanrijdingsformulier een onjuiste assurantietussenpersoon heeft ingevuld, evenmin als het door verzekeraars getuite vermoeden dat dit is geschied om te voorkomen dat de Niet er van op de hoogte raakte dat twee van haar verzekerden bij dezelfde aanrijding waren betrokken. Als
productie C2 nr. 13is overgelegd de verklaring van [betrokkene 4], van 8 juni 2020 naar aanleiding van vragen van mr. J.J.M.L. Johannink. Deze getuigenverklaring van [betrokkene 4] is van betekenis voor een grief tegen het vonnis van 13 september 2017. Voor de inhoud van de verklaring verwijst [eiser] kortheidshalve naar de vragen van mr Johannink en de antwoorden van de heer [betrokkene 4]. Uit die verklaring volgt dat [betrokkene 4] niet betrokken is geweest bij het ongeval van 18 april 2012.”

(vii) “[eiser] stelt dat om meerdere reden zijn verklaring als getuige van groot belang is. Allereerst betreft dat de omstandigheid dat [eiser] wordt verweten dat hij -samengevat- onduidelijke verklaringen aflegt over de toedracht en omstandigheden van het ongeval en dat onder meer daaruit de conclusie wordt getrokken en wordt geoordeeld dat het ongeval op 18 april 2012 is geënsceneerd. [eiser] stelt dat een getuigenverklaring van hem onder ede en de beantwoording van vragen over de feiten en omstandigheden en toedracht van het ongeval voor de beoordeling van door [eiser] afgelegde verklaringen van belang is, omdat aldus ook indrukken van het Gerechtshof over de geloofwaardigheid van [eiser] verklaringen in positieve zin kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding in deze procedure.”

(viii) “Volledigheidshalve biedt [eiser] aan bewijs van zijn stellingname dat op 18 april 2012 sprake is geweest van een authentiek ongeval, door het horen van hemzelf, zijn echtgenote [betrokkene 5], [betrokkene 1] en [betrokkene 4], als getuigen.”

4.41

Subonderdeel 1.4stelt dat, voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste^[90]rechtsopvatting, het zijn beslissing om het voornoemde, in casu voldoende specifieke en ter zake dienende bewijsaanbod te passeren, (niet en dus) ontoereikend heeft gemotiveerd. Het door [eiser] te leveren bewijs zou immers tot het oordeel kunnen leiden dat [eiser] voldoende aannemelijk had gemaakt dat zijn vorderingen in het hoger beroep van de verzekeringsprocedure toegewezen zouden worden, althans kon het te leveren (tegen)bewijs de in r.o. 3.10 genoemde (voorshands aanwezig geachte) omstandigheden voldoende ontzenuwen door de verklaring van [eiser] zelf (alle in r.o. 3.10 genoemde omstandigheden), van [betrokkene 1] (de in opsommingsteken 2, 3 en 4 van r.o. 3.10 genoemde omstandigheden) en van [betrokkene 4] (de in opsommingsteken 3 van r.o. 3.10 genoemde omstandigheid).

4.42

Subonderdelen 1.1 t/m 1.4 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.43

Het hof heeft in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidszaak in r.o. 3.5-3.6 onbestreden – en volgens het middel met juistheid^[91]– tot uitgangspunt genomen dat voor het antwoord op de vraag of [eiser] schade heeft geleden of zal lijden als gevolg van de beroepsfout van [verweerder], moet worden beoordeeld hoe het hof in de verzekeringsprocedure had beslist als het hoger beroep wel tijdig was aangebracht
(de feitelijke/hypothetische benadering) en dat, als dat niet goed mogelijk is, een inschatting moet worden gemaakt van de goede en kwade kansen die [eiser] zou hebben gehad op het slagen van het hoger beroep (
de normatieve/reële-kans-benadering). Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv rusten volgens het hof de stelplicht en de bewijslast van het causaal verband op [eiser], met dien verstande dat [eiser] geen bewijsrisico draagt voor stellingen waarvan in de verzekeringsprocedure de bewijslast op de verzekeraars had gelegen. Het hof heeft daarbij opgemerkt dat aan een eventuele bewijslevering in de onderhavige procedure andere eisen dienen te worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de verzekeringsprocedure.

4.44

Vervolgens heeft het hof deze maatstaf toegepast door allereerst te beoordelen hoe het hof in de verzekeringsprocedure had behoren te beslissen als tijdig hoger beroep was ingesteld (
de feitelijke/hypothetische benadering). Het hof heeft daartoe in r.o. 3.7-3.8 vastgesteld dat de verzekeraars in de verzekeringsprocedure jegens [eiser] terugbetaling van de uitgekeerde bedragen en vergoeding van door hen gemaakte kosten hebben gevorderd en dat zij een primaire en subsidiaire stelling aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Nu de verzekeraars primair hebben gesteld dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij de aanrijding in scène heeft gezet, heeft het hof in r.o. 3.9 e.v. getracht de vraag te beantwoorden of ook door het hof (net zoals de rechtbank) in de verzekeringsprocedure zou zijn geoordeeld dat de aanrijding in scène is gezet. Onder het kopje “
Er zijn verschillende aanknopingspunten die duiden op enscenering, maar het is niet zeker dat in hoger beroep op dezelfde wijze zou zijn beslist” heeft het hof daartoe eerst in r.o. 3.10 een reeks omstandigheden genoemd die er volgens het hof op duiden dat het ongeval in scène is gezet. In r.o. 3.11 heeft het hof vervolgens gewezen op de omstandigheden die er volgens het hof toe leiden dat niet met zekerheid valt te zeggen dat het hof in de verzekeringsprocedure tot het oordeel zou zijn gekomen dat het ongeval in scène is gezet. Na de vaststelling in r.o. 3.11 dat [eiser] in de onderhavige procedure slechts aannemelijk hoeft te maken dat de stelling van de verzekeraars dat de aanrijding in scène is gezet niet zou zijn gehonoreerd in hoger beroep, is het hof overgegaan tot een schatting van de goede en kwade kansen (
de normatieve/reële-kans-benadering). Het hof is op basis daarvan tot het oordeel gekomen dat er een kans is van 25% dat de vorderingen van de verzekeraars op de primaire grondslag in hoger beroep alsnog zouden zijn afgewezen.

4.45

Hieruit volgt dat het hof heeft getracht vast te stellen hoe het hof in de verzekeringsprocedure had behoren te beslissen indien tijdig hoger beroep was ingesteld. In het oordeel van het hof ligt echter besloten dat de in r.o. 3.10 en 3.11 genoemde omstandigheden maken dat vaststelling daarvan niet goed mogelijk is en [eiser] op dit punt geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, waardoor het hof is overgegaan tot een schatting van de goede en kwade kansen op basis van het in r.o. 3.10 en 3.11 uiteengezette. Dat het hof in dit kader (impliciet) aan het door [eiser] gedane bewijsaanbod is voorbijgegaan vanwege het ontbreken van een gespecificeerd bewijsaanbod, blijkt uit het volgende. Daarvoor is het noodzakelijk om eerst het partijdebat in eerste aanleg nader weer te geven.

4.46

Het hof heeft, zoals hiervoor toegelicht, in r.o. 3.6 vastgesteld dat de stelplicht en de bewijslast van het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade op [eiser] rusten. [eiser] heeft in deze beroepsaansprakelijkheidsprocedure in eerste aanleg gesteld dat [verweerder] onmogelijk kan volhouden dat [eiser] geen enkel succes zou hebben gehad in hoger beroep in de verzekeringsprocedure (volgens hem is deze kans veel meer dan 50%), omdat de verzekeraars hun stellingen niet kunnen bewijzen. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [eiser] het volgende aangevoerd:^[92]

- De verzekeraars werkten in eerste aanleg in de verzekeringsprocedure met een eigen bewijsredenering (met ‘een redelijke mate van waarschijnlijkheid’), waarbij zij hun stellingen niet hebben onderbouwd met bewijs.

- De verzekeraars hebben geen bewijs overgelegd dat was getoetst door politie of justitie.

- De verklaringen van [betrokkene 1] (productie 12 bij de inleidende dagvaarding) maken duidelijk dat hij geen aanrijding in scène heeft gezet, dus ook niet met [eiser], en dat zijn ex-vriendin vol wrok zit en hem daarom van allerlei zaken beschuldigde.

- De e-mail van [betrokkene 6] (productie 14 bij de inleidende dagvaarding), schade-expert bij DEKRA Experts, is in de verzekeringsprocedure niet door de verzekeraars in het geding gebracht. Daaruit volgt dat [betrokkene 1] en zijn ex-vriendin weer bij elkaar zijn na haar belastende verklaring dat het ongeval, met medeweten van [betrokkene 4] (werknemer van de assurantietussenpersoon De Niet Assurantiën), in scène is gezet.

- Uit de e-mail van [betrokkene 4] (productie 13 bij de inleidende dagvaarding) volgt dat hij niet betrokken was bij een opzet om de verzekeraars te benadelen.

- In de verzekeringsprocedure in eerste aanleg zijn geen getuigen onder ede gehoord en dat had zonder meer in het hoger beroep wel moeten en kunnen gebeuren. De producties 12 t/m 14 acht [eiser] voldoende voor het aan de verzekeraars opdragen van bewijs van hun stellingen en rechten. Zelfs is niet uit te sluiten dat de verklaringen zouden leiden tot het direct afwijzen van de vorderingen van de verzekeraars.

- [eiser] zou in theorie kunnen volstaan met het voldoende gemotiveerd ontkennen van hetgeen de verzekeraars stelden, omdat zij de feiten en de rechten waarop zij zich baseerden, dienden te bewijzen. Dat heeft [eiser] in de verzekeringsprocedure al gedaan in de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie (productie 15 bij de inleidende dagvaarding).

- In het hoger beroep in de verzekeringsprocedure zouden ook nog de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] gewicht in de schaal kunnen brengen. Daarnaast is er de ontkenning van [eiser].

4.47

[verweerder] heeft in eerste aanleg uitgebreid betwist dat hetgeen [eiser] in deze procedure naar voren heeft gebracht, zou hebben geleid tot een ander oordeel in hoger beroep in de verzekeringsprocedure. Daartoe heeft [verweerder] allereerst aangevoerd dat de verzekeraars in de verzekeringsprocedure in eerste aanleg zeer uitgebreid hebben onderbouwd en aangetoond met bewijs dat [eiser] de aanrijding in scène heeft gezet, en wel als volgt:^[93]

- de ex-vriendin van [betrokkene 1] heeft verklaard dat de aanrijding in scène is gezet door [eiser] en [betrokkene 1] en dat [betrokkene 4] daarbij is betrokken (productie 5 bij de dagvaarding van de verzekeraars);

- vast staat dat [eiser] en [betrokkene 1] bekenden van elkaar zijn, hetgeen door de ex-vriendin van [betrokkene 1] en door [betrokkene 4] is bevestigd. [eiser] liegt dat dit niet het geval is (producties 5 en 6 bij de dagvaarding van de verzekeraars);

- [eiser] verklaart ten onrechte [betrokkene 1] niet te kennen (productie 11 bij de dagvaarding van de verzekeraars);

- [betrokkene 4] erkent te hebben verzuimd melding te hebben gemaakt van het feit dat twee klanten van De Niet Assurantiën, die ook nog eens bekenden zijn van elkaar, betrokken waren bij de aanrijding (productie 7 bij de dagvaarding van de verzekeraars);

- op het schadeformulier van [betrokkene 1] is ten onrechte ingevuld dat [betrokkene 3] het assurantiekantoor is, terwijl dit De Niet Assurantiën moet zijn. Dit om te maskeren dat het om twee klanten van [betrokkene 4] (van De Niet Assurantiën) ging. De dienstbetrekking van [betrokkene 4] bij De Niet Assurantiën is kort daarop beëindigd (productie 8 bij de dagvaarding van de verzekeraars);

- zowel [eiser] als [betrokkene 1] heeft een bijzonder fors schadeverleden met meerdere discutabele claims (productie 9 bij de dagvaarding van de verzekeraars);

- ook met betrekking tot [betrokkene 1] moet er ernstig rekening mee worden gehouden dat hij naast de aanrijding in 2012, zich herhaaldelijk schuldig heeft gemaakt aan verzekeringsfraude (productie 5 bij de dagvaarding van de verzekeraars);

- [eiser] heeft kort voor de aanrijding een verzekering afgesloten bij Nationale Nederlanden en zich daarbij schuldig gemaakt aan verzwijging (Nationale Nederlanden heeft de claim van [eiser] uiteindelijk dan ook afgewezen) (producties 27 en 29 bij de dagvaarding van de verzekeraars);

- de verklaringen van [eiser] en [betrokkene 1] naar aanleiding van de aanrijding zijn op diverse punten tegenstrijdig en bevatten onjuistheden (productie 10 bij de dagvaarding van de verzekeraars);

- ook [eiser] erkent dat hij informatie als juist heeft gebracht, terwijl hij wist dat het niet waar was;

- het beeld van de aanrijding dat door [eiser] wordt geschetst komt niet overeen met de bevindingen van de politie alsook het beeld van de schade aan de voertuigen en de resultaten van het ongevallen analyserapport. Zo stelt [eiser] dat [betrokkene 1] met een snelheid van 60 à 80 km/h tegen hem aan is gebotst, terwijl de politie ervan uitgaat dat de snelheid van [betrokkene 1] direct voorafgaand aan de aanrijding in alle redelijkheid niet meer dan 25 km/h zal zijn geweest (producties 12 t/m 15 en 25 bij de dagvaarding van de verzekeraars);

- [eiser] heeft onjuiste inlichtingen verschaft omtrent het grote aantal vermeende waardevolle zaken, dat zich ten tijde van de (geënsceneerde) aanrijding in de auto bevond (producties 11, 16 en 17 bij de dagvaarding van de verzekeraars);

- [eiser] heeft een factuur van [A] vervalst (producties 18 en 30 bij de dagvaarding van de verzekeraars en productie 1 bij conclusie in reconventie de verzekeraars);

- [eiser] heeft onjuiste inlichtingen verschaft omtrent de schade aan zijn auto respectievelijk heeft dezelfde schade – in ieder geval – drie keer geclaimd (producties 19, 22 en 25 bij de dagvaarding van de verzekeraars);

- [eiser] heeft bij de schadeafdeling twijfelachtig verklaard over zijn ‘plotselinge algehele herstel’ (productie 4 bij de dagvaarding van de verzekeraars).

4.48

Vervolgens heeft [verweerder] het volgende aangevoerd ter betwisting dat hetgeen [eiser] in deze procedure heeft gesteld, zou hebben geleid tot een ander oordeel van het hof in de verzekeringsprocedure. Ik beperk mij daarbij tot hetgeen [verweerder] heeft aangevoerd met betrekking tot de primaire grondslag van de vorderingen van de verzekeraars:^[94]

- De verzekeraars hebben voldaan aan hun stelplicht en bewijslast, zoals de rechtbank in de verzekeringsprocedure terecht heeft geoordeeld. Uit de rechtspraak volgt niet, zoals door [eiser] wordt gesteld, dat dit bewijs dient te worden getoetst door politie of justitie.

- Het onderzoeksrapport van de verzekeraars is opgesteld conform de eisen dat het deugdelijk en nauwgezet moet zijn onderbouwd. [eiser] onderbouwt niet waarom het onderzoeksrapport niet aan deze eisen zou voldoen, maar volstaat enkel met algemeenheden. Dat is onvoldoende. Indien [eiser] met succes zou willen betogen dat geen sprake is van een deugdelijk en nauwgezet onderzoek, ligt het op zijn weg om bijvoorbeeld een contra-expertise in het geding te brengen. Nu [eiser] dat niet heeft gedaan en enkel volstaat met algemeenheden, dient aan zijn stellingen voorbij te worden gegaan.

- [eiser] heeft in de verzekeringsprocedure de stellingen van de verzekeraars in eerste aanleg onvoldoende betwist. Het (tegen)bewijs dat [eiser] in de onderhavige procedure aanbiedt ter onderbouwing van zijn stellingen, kan ook niet leiden tot een voldoende betwisting van de ingenomen stellingen van de verzekeraars en [verweerder].

- Voor wat betreft de verklaring van [betrokkene 1] heeft de rechtbank Noord-Nederland in het kader van de herroepingsprocedure in haar vonnis van 11 november 2020 reeds geoordeeld dat een dergelijke verklaring niet tot een ander oordeel zou leiden (productie 4 bij de conclusie van antwoord):

“4.2 (…)

Daarnaast is voor een succesvol beroep op voornoemde herroepingsgronden vereist dat er een (processueel) causaal verband bestaat. Aannemelijk moet zijn dat de beslissing bij een juiste voorstelling van zaken anders zou zijn uitgevallen. (…)

4.7 (…)

Daarnaast overweegt de rechtbank dat zelfs als juist is dat er een verklaring zou zijn geweest van [betrokkene 1] waarin hij het in scene zetten van de aanrijding zou ontkennen, dan nog zou de beslissing van de rechtbank niet anders zijn geweest. Terecht hebben Nationale-Nederlanden en De Goudse gewezen op de volgende omstandigheden die de rechtbank in haar oordeel heeft betrokken:

- het forse schadeverleden van [eiser] (en overigens [betrokkene 1]);

- onjuist informatie verschaft over geclaimde goederen, waarvoor hij ook op zitting kennelijk geen verklaring voor heeft kunnen geven;

- het afleggen van tegenstrijdige en ongeloofwaardige verklaringen (rechtsoverweging 4.2. en 4.3. in het vonnis 13 september 2017);

- het overleggen van een valse factuur;

- het eerder ten onrechte claimen van schade op basis van een valse factuur bij een andere verzekeraar;

- [eiser] en [betrokkene 1] hebben op het ongevallenformulier tegenstrijdig verklaard;

- de plaats van de auto is opvallend, hetgeen ook geldt voor de botsplaats en eindpositie van de auto;

- [eiser] dezelfde schade vanaf 2010 drie keer heeft geclaimd;

- [eiser] heeft bij rijdbare schade, een total loss vergoeding geclaimd;

- [eiser] had in 2010 en medio 2011 whiplash klachten, die op 18 april 2012 volledig waren hersteld.

In dat verband heeft de rechtbank geoordeeld dat Nationale-Nederlanden en De Goudse ruimschoots voldoende bijkomende omstandigheden (los van het schadeverleden van [eiser]) hebben gesteld. De verklaring van [betrokkene 1] in ontkennende zin, zou aan deze feiten en omstandigheden niet hebben afgedaan. [betrokkene 1] had immers alle belang bij het ontkennen van het in scene zetten van een aanrijding, omdat het verwijt hem evenzeer betrof. Er zijn omstandigheden vastgesteld waarbij [eiser] heeft gelogen of waar het gaat om omstandigheden die – tezamen genomen – zodanig vreemd of onwaarschijnlijk zijn dat het verhaal van [eiser] en [betrokkene 1] over de aanrijding niet geloofwaardig is en waaruit blijkt dat [eiser] in het verleden eerder ten onrechte schade heeft geclaimd of er niet voor terugdeinsde valse facturen in te dienen.”

Dit uitvoerig gemotiveerde oordeel maakt het niet aannemelijk dat de verklaring van [betrokkene 1] dat de aanrijding niet in scène is gezet in de verzekeringsprocedure tot een andere uitkomst in hoger beroep zou hebben geleid. Niet valt in te zien waarom het hof in de verzekeringsprocedure anders zou oordelen dan de rechtbank Noord-Nederland in het geciteerde herroepingsvonnis.

- Ook de verklaring van [betrokkene 6], waaruit volgt dat [betrokkene 1] en zijn ex-vriendin weer bij elkaar zouden zijn, zou volgens de rechtbank Noord-Nederland in de herroepingsprocedure niet hebben geleid tot een andere beslissing in het vonnis uit eerste aanleg in de verzekeringsprocedure:

“4.11 (…) De rechtbank overweegt dat zelfs als de verklaring van [betrokkene 7] [de ex-vriendin van [betrokkene 1], A-G] met de nodige terughoudendheid zou worden betracht (of zelfs buiten beschouwing zou worden gelaten) vanwege het feit dat deze destijds was afgelegd als de ex-vriendin van [betrokkene 1], dan nog zou de beslissing van de rechtbank niet anders zijn geweest. (…) Ook zonder haar verklaring was de overtuiging van de rechtbank geweest dat het ongeval in scene was gezet gelet op de vaststaande omstandigheden. Daarbij merkt de rechtbank op dat de verklaring van [betrokkene 7] vooral aanleiding heeft gegeven om onderzoek te gaan doen naar de aanrijding op 18 april 2012 en de bijkomende omstandigheden hebben geleid tot de veroordeling van [eiser]. Gelet hierop is geen sprake van een processueel causaal verband.”

Niet valt in te zien waarom het hof in de verzekeringsprocedure tot een ander oordeel zou komen. De verzekeraars hebben immers, zoals de rechtbank Noord-Nederland in de herroepingsprocedure heeft geoordeeld, diverse bijkomende omstandigheden gesteld, welke omstandigheden met bewijs zijn onderbouwd. Deze omstandigheden hebben geleid tot het oordeel van de rechtbank in de verzekeringsprocedure dat de aanrijding in scène is gezet. De verklaring van de ex-vriendin van [betrokkene 1] heeft er feitelijk enkel voor gezorgd dat zij het schadeverleden van [eiser] zijn ingedoken en kritisch hebben gekeken naar de aanrijding. Dit heeft ervoor gezorgd dat zij divers bewijs voorhanden kregen, waaruit kon worden opgemaakt dat het aannemelijk is dat de aanrijding in scène is gezet. De verklaring van de ex-vriendin van [betrokkene 1] is daar niet enkel en alleen aan ten grondslag gelegd, maar heeft er alleen voor gezorgd dat het onderzoek naar [eiser] is opgestart.

- Het ligt niet voor de hand dat de verklaring van [betrokkene 4] tot een ander oordeel in hoger beroep zou hebben geleid. Hoewel vraagtekens kunnen worden gezet bij de stelling van [betrokkene 4] dat hij een gedeelte van het schadeforumlier niet zou hebben ingevuld, blijft als een paal boven water staan dat het schadeformulier niet naar waarheid is ingevuld. [betrokkene 1] heeft zijn verzekeringspakket immers ook bij [betrokkene 4] respectievelijk De Niet Assurantiën afgesloten. Verder is van belang dat [betrokkene 4] niet in zijn verklaring heeft weersproken dat hij heeft verzuimd om melding te maken bij zijn directeur van het feit dat twee verzekeringnemers, die klant zijn van De Niet Assurantiën, betrokken waren bij de aanrijding. Dit feit staat hiermee dan ook vast. Dit zorgt ervoor dat (ook) het schadeformulier onregelmatigheden vertoont. Dit dient mee te wegen in het oordeel dat sprake is van een in scène gezette aanrijding, hetgeen de rechtbank juist heeft geoordeeld en niet anders zou zijn in hoger beroep.

- In een arrest van het hof Amsterdam van 21 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4055 oordeelde het hof dat de rechtbank goede gronden heeft om voorshands bewezen te achten dat sprake is van een opzetaanrijding. Het hof kwam hiertoe, terwijl er (veel) minder omstandigheden voorhanden waren dan in de onderhavige casus. Zo waren er in die zaak enkel aanwijzingen aanwezig waaruit volgde dat de aanrijding in technische zin niet kan hebben plaatsgevonden en waren tegenstrijdige verklaringen afgegeven, waar partijen zich bevonden op het moment van de aanrijding en kort daarna. De verzekeraars hebben daarentegen op veel meer omstandigheden gewezen waaruit kan worden afgeleid dat sprake is van een in scène gezette aanrijding. Het ligt hiermee niet voor de hand dat het hof tot een ander oordeel zou zijn gekomen. In elk geval bewijst [eiser] dat absoluut niet.

4.49

In het dossier van de onderhavige zaak bevinden zich ook de spreekaantekeningen van [eiser] in eerste aanleg van 25 oktober 2022. Daarin herhaalt hij dat er geen enkel bewijs voorhanden is dat de aanrijding in scène is gezet en dat dit in hoger beroep in de verzekeringsprocedure bestreden had kunnen worden met de verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 4] en [betrokkene 6].^[95]Verder verwijst hij in zijn spreekaantekeningen naar nader overgelegde producties: een concept van de memorie van grieven dat door mr. Johannink (zijn advocaat in feitelijke instanties in de onderhavige zaak) is opgesteld, foto’s van het ongeval dat [eiser] vast zat in zijn auto en er uitgezaagd moest worden, een verklaring van De Goudse en een verslag van de bespreking van de onderzoekers met [eiser]. Uit deze verklaring en het verslag volgt volgens [eiser], kort samengevat, dat De Goudse en de onderzoekers onder de pet hebben gehouden dat [betrokkene 1] in 2013 al had ontkend dat het ongeval in scène is gezet.^[96]Uit het eindvonnis in eerste aanleg blijkt niet dat deze spreekaantekeningen tijdens de mondelinge behandeling zijn voorgedragen. Er is ook geen proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg beschikbaar waaruit dit blijkt. Het is daardoor ook niet duidelijk of [verweerder] heeft gereageerd op de spreekaantekeningen die [eiser] mogelijk heeft voorgedragen en wat hij daar dan tegen in heeft gebracht.

4.5

De rechtbank heeft in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure in het eindvonnis de vorderingen van [eiser] afgewezen, kort gezegd omdat [eiser] niets heeft aangevoerd wat tot het oordeel leidt dat hij een reële kans op succes had gehad in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure.^[97][eiser] is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft ter onderbouwing van zijn stellingen bewijs aangeboden op de wijze zoals hij in subonderdeel 1.3 heeft uiteengezet (zie het geciteerde onder (i) t/m (viii) in randnummer ‎4.40 hiervoor).

4.51

Het hof heeft in het bestreden arrest in r.o. 3.6 en r.o. 3.11 vooropgesteld dat aan een eventuele bewijslevering in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure andere eisen moeten worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de verzekeringsprocedure: [eiser] hoeft slechts aannemelijk te maken dat de stelling van de verzekeraars dat de aanrijding in scène is gezet niet zou zijn gehonoreerd in hoger beroep. Volgens het hof is bewijslevering aldus mogelijk in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure. Om daartoe toegelaten te worden is wel vereist dat [eiser] een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan (zie randnummers ‎4.14-‎4.16 hiervoor). Mede gelet op de hiervoor uiteengezette wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert, is het hof (impliciet) tot het oordeel gekomen dat het door [eiser] gedane – hiervoor in randnummer ‎4.40 onder (i) t/m (viii) uiteengezette – bewijsaanbod onvoldoende specifiek is en is het om die reden daaraan voorbijgegaan:

- [eiser] heeft
onder (i)gesteld dat hij in het hoger beroep in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure volledigheidshalve nogmaals bewijs aanbiedt. Volgens het hof is hiermee niet geconcretiseerd op welke van [eiser] stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen.

- [eiser] heeft
onder (ii)alleen gesteld dat het belang van zijn getuigenverklaring onder ede evident is en dat hij door het horen van getuigen in staat moet worden gesteld de door hem gewenste bijdrage te leveren aan het proces van waarheidsvinding. Het hof leest hier geen (voldoende specifiek en ter zake dienend) bewijsaanbod in.

- [eiser] heeft
onder (iii)uiteengezet dat [betrokkene 1] schriftelijk in 2019 heeft verklaard dat hij tegen iemand van de verzekering die destijds bij zijn ouders thuis was geweest heeft gezegd dat de aanrijding niet in scène is gezet. [eiser] heeft
onder (iv)gesteld waarom het horen van [betrokkene 1] als getuige over zijn schriftelijke verklaring uit 2019 van belang is en heeft
onder (v)bewijs aangeboden van zijn stellingname dat het ongeval niet in scène is gezet door het horen van [betrokkene 1] en de vader van [betrokkene 1] als getuigen. Volgens de gedachtegang van het hof is het aanbod tot het horen van [betrokkene 1] over de (algemene) stelling dat het ongeval niet in scène is gezet onvoldoende specifiek gelet op het verweer van [verweerder]. [verweerder] heeft in eerste aanleg uitgebreid onderbouwd dat de verzekeraars in de verzekeringsprocedure hebben onderbouwd en aangetoond met bewijs dat de aanrijding wél in scène is gezet en heeft gemotiveerd dat de verklaring van [betrokkene 1] niet tot een andere uitkomst in hoger beroep zou hebben geleid. In hoger beroep heeft [verweerder] verder aangevoerd dat de algemene verklaring van [betrokkene 1] nauwelijks enig licht laat schijnen op de gebeurtenissen rondom de aanrijding en de afwikkeling daarvan en dat daarin geen feiten naar voren komen die maken dat geoordeeld dient te worden dat de aanrijding niet in scène is gezet.^[98]In het licht hiervan vond het hof aldus dat het aanbod tot het horen van [betrokkene 1] over de stelling ‘dat het ongeval niet in scène is gezet’ onvoldoende concreet is. Daarin ligt besloten dat van [eiser] mocht worden verwacht dat hij voldoende concreet zou aanvoeren waarover [betrokkene 1] zou kunnen verklaren en in hoeverre [betrokkene 1] meer of anders zou kunnen verklaren dan hij op schrift heeft gedaan. Ten aanzien van de vader van [betrokkene 1] heeft [eiser]
onder (v)aangeboden dat hij uit eigen wetenschap ondersteunend kan verklaren dat [betrokkene 1] tegen een van de onderzoekers tijdens het bezoek in de woning van de ouders van [betrokkene 1] in 2013 heeft verklaard dat het ongeval niet in scène is gezet. Het hof is ook (impliciet) aan dit bewijsaanbod voorbijgegaan. [verweerder] heeft aan de hand van het verslag van één van de onderzoekers die bij [betrokkene 1] thuis is geweest gemotiveerd betwist dat [betrokkene 1] tijdens dit bezoek heeft verklaard dat de aanrijding in scène is gezet.^[99]Deze gemotiveerde betwisting bracht volgens het hof met zich mee dat [eiser] zijn stelling dat [betrokkene 1] tijdens voormeld bezoek tegen een van de onderzoekers heeft verklaard dat het ongeval niet in scène is gezet, nader diende te onderbouwen alvorens tot bewijslevering toegelaten te kunnen worden (zie randnummer ‎4.11 hiervoor).

- [eiser] heeft
onder (vi)slechts gewezen op de schriftelijke verklaring van [betrokkene 4]. Daarin leest het hof geen (voldoende specifiek en ter zake dienend) bewijsaanbod in.

- [eiser] heeft
onder (vii)gesteld waarom het van belang is dat hij als partijgetuige wordt gehoord. Het hof begreep dit zo dat [eiser] hiermee niet heeft geconcretiseerd waarover hij dan zou kunnen verklaren.

- [eiser] heeft tot slot
onder (viii)bewijs aangeboden van zijn stellingname dat op 18 april 2012 sprake is geweest van een authentiek ongeval door het horen van hemzelf, zijn echtgenote, [betrokkene 1] en [betrokkene 4] als getuigen. Volgens de gedachtegang van het hof was ook dit aanbod onvoldoende specifiek vanwege het in eerste aanleg uitgebreide verweer van [verweerder] dat de verzekeraars in de verzekeringsprocedure hebben onderbouwd en aangetoond met bewijs dat de aanrijding wél in scène is gezet en het door [verweerder] gemotiveerd gestelde dat de verklaring van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] niet tot een andere uitkomst in hoger beroep zouden hebben geleid. Daarin ligt besloten dat van [eiser] in het licht hiervan verwacht had mogen worden dat hij voldoende concreet zou aanvoeren waarover deze getuigen zouden kunnen verklaren en in hoeverre [betrokkene 1] en [betrokkene 4] meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds in hun schriftelijke verklaringen hebben gedaan.

4.52

Het (impliciete) oordeel van het hof dat het door [eiser] gedane bewijsaanbod niet voldoende specifiek is, is verweven met een waardering van de stellingen van partijen en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Ik acht dit oordeel, gelet op de in randnummers ‎4.14 en ‎4.16 uiteengezette eisen die aan een bewijsaanbod in hoger beroep worden gesteld en gelet op het hiervoor uiteengezette processuele debat tussen partijen, niet onbegrijpelijk. Daarbij speelt een rol dat het gaat om een bewijsaanbod in het kader van een kansschadekwestie waarbij naar de aard van de kwestie met weinig zekerheid kan worden vastgesteld wat zonder de normschending zou zijn gebeurd.

4.53

Anders dan de klachten veronderstellen, heeft het hof kort gezegd dus niet miskend dat het eerst moest proberen vast te stellen hoe het hof in de verzekeringsprocedure had behoren te beslissen indien tijdig hoger beroep was ingesteld. Het hof heeft ook niet miskend dat het tot bewijslevering had moeten overgaan als daartoe (voldoende is gesteld en betwist en) een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod was gedaan. Het hof is om de hiervoor genoemde redenen aan het door [eiser] gedane, niet voldoende specifieke bewijsaanbod voorbijgegaan en is tot het oordeel gekomen dat het niet goed mogelijk is om op basis van de in r.o. 3.10 en 3.11 genoemde omstandigheden vast te stellen hoe het hof in de verzekeringsprocedure op het (niet-ingestelde) hoger beroep had behoren te beslissen. Om die reden is het hof tot schatting van de goede en kwade kansen overgegaan. Ik meen dat dit oordeel, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, rechtens niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk is. De subonderdelen falen.

4.54

Subonderdeel 1.5bevat de klacht dat het hof zijn oordeel ook ontoereikend heeft gemotiveerd gezien de volgende opmerking van een lid van het hof, mr. Evers, tijdens de mondelinge behandeling waartegen door de andere leden van het hof geen bezwaar is gemaakt:^[100]

“Ik begrijp dat u zegt dat [betrokkene 1] kan verklaren dat het ongeval niet in scene is gezet, maar wij gaan de zaak feitelijk niet overdoen.

Wij moeten kijken hoe het hof het toen gedaan zou hebben als er tijdig beroep ingesteld zou zijn. Wij zullen [betrokkene 1] dus zelf niet zien.”

Gezien deze opmerking, welke getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu het in voorkomende gevallen wél de taak van de rechter is ‘de zaak over te doen’ en daarbij (desnoods) de getuigen te horen die in de eerdere zaak een relevante verklaring hadden kunnen afleggen, had het hof zijn kennelijke, impliciete beslissing om niet over te gaan tot bewijslevering, nader moeten motiveren.

4.55

Ook deze klacht faalt, omdat niet zonder meer valt in te zien dat een opmerking tijdens de mondelinge behandeling maakt dat het oordeel rechtens onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. Uit het in r.o. 3.6 overwogene volgt dat het hof van oordeel is dat bewijslevering in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidszaak onder omstandigheden mogelijk is. Het hof is echter (impliciet) tot het oordeel gekomen dat [eiser] in dit geval niet toegelaten kon worden tot bewijslevering wegens het ontbreken van een gespecificeerd bewijsaanbod. Uit de bespreking van de voorgaande klachten volgt reeds dat dit oordeel van het hof rechtens niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk is.

Onderdeel 2

4.56

Onderdeel 2 houdt in dat als één of meer van de voorgaande klachten van onderdeel 1 slaagt, ook r.o. 3.15, 3.17,^[101]3.20 en 4.3 van het dictum niet in stand kunnen blijven. Deze voortbouwklacht behoeft geen afzonderlijke bespreking, nu geen van de klachten van onderdeel 1 slaagt.

4.57

Het principaal cassatieberoep is daarmee tevergeefs voorgesteld.

5.Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

5.1

[verweerder] heeft (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het middel bestaat na een inleiding uit twee onderdelen en een voortbouwklacht en is gericht tegen r.o. 3.13. Voor een goed begrip van de klachten geef ik r.o. 3.13 hier nogmaals weer:

“3.13. De verzekeraars hebben in de verzekeringsprocedure subsidiair betoogd dat [eiser] zijn mededelingsplicht heeft geschonden met het opzet om de verzekeraars te misleiden. Bij de beoordeling van deze grondslag moet onderscheid worden gemaakt tussen de verhouding De Goudse-[eiser] en de verhouding Delta Lloyd-[eiser]. In de verhouding De Goudse-[eiser] gaat het om een uitkering onder de WAM-verzekering, waarop artikel 7:941 lid 5 BW niet (analoog) van toepassing is^[102]. In de relatie tot De Goudse kan [eiser] immers niet worden aangemerkt als de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde als bedoeld in artikel 7:941 BW. Dat betekent dat de subsidiaire grondslag voor wat betreft De Goudse in zoverre niet zou hebben kunnen opgaan. [verweerder] heeft onvoldoende toegelicht dat in dat scenario de vordering van De Goudse op basis van de subsidiaire grondslag toch toewijsbaar zou zijn geweest. Delta Lloyd kon daarentegen wel een beroep doen op artikel 7:941 lid 5 BW.”

[voetnoot is wederom overgenomen en doorgenummerd, A-G]

5.2

In de inleiding stelt [verweerder] dat dit oordeel van het hof rechtens onjuist, althans, in het licht van de in feitelijke instanties ingenomen stellingen van [verweerder] onbegrijpelijk is. Deze algemene rechts-/motiveringsklacht wordt uitgewerkt in de opvolgende twee onderdelen.

Onderdeel 1

5.3

Onderdeel 1 neemt, alvorens de klacht uiteen te zetten, tot uitgangspunt dat [verweerder], samengevat, bij conclusie van antwoord onder 3.34-3.57 heeft aangevoerd dat in de verzekeringsprocedure de (meer) subsidiaire vorderingen van De Goudse en Delta Lloyd door het hof zouden zijn toegewezen zoals vermeld in het petitum van hun dagvaarding onder c t/m f (conclusie van antwoord onder 3.37):

“c. [eiser]
wanprestatieheeft gepleegd
jegens Delta Lloyddoor in het kader van deze geënsceneerde aanrijding, althans de door hem geclaimde schadeposten onjuiste inlichtingen en/of bescheiden te verschaffen met het opzet Delta Lloyd te misleiden een verzekeringsuitkering te krijgen;

d. Dat de betalingen, althans een deel ervan, die
Delta Lloyd en/of De Goudseaan [eiser] hebben gedaan
onverschuldigdzijn betaald en [eiser] deze aan hen dient terug te betalen;

e. Elk recht van [eiser] op de polis van
Delta Lloydop de voet van
art. 7:941 lid 5vervalt;

ƒ. [eiser] ook overigens
aansprakelijk is voor de schadedie
Delta Lloyd en/of De Goudsehebben
geleden door zijn frauduleuze gedrag.”

[onderstrepingen toegevoegd, A-G]

Ter onderbouwing daarvan voerde [verweerder] in feitelijke instanties voor wat betreft
de rechtsverhouding tussen De Goudse-[eiser]aan dat De Goudse uitgebreid gemotiveerd en met bewijs had onderbouwd dat [eiser] De Goudse niet, onjuist of tegenstrijdig had ingelicht over (i) de omstandigheid dat hij en [betrokkene 1] bekenden van elkaar waren, (ii) de omstandigheden rondom de aanrijding in 2012 en zijn vermeende letsel dat, naar [eiser] stelde, daardoor zou zijn veroorzaakt, (iii) de goederen die zich ten tijde van de aanrijding in de auto zouden bevinden inclusief de staat en de herkomst daarvan en (iv) de schade aan het voertuig van [eiser] die al tweemaal eerder, in 2010 en 2011, was vergoed maar in de tussentijd niet was hersteld en toch door [eiser] in 2012 is geclaimd (conclusie van antwoord onder 3.38). Volgens [verweerder] kon uit het door de verzekeraars als productie 3 in de verzekeringsprocedure overgelegde bewijs “
geen andere conclusie worden getrokken dan dat [eiser] de geclaimde goederen uit de auto (een Ipad en IPhone) niet, zoals hij stelde in 2011 en 2012, kan hebben gekocht bij [A]” (conclusie van antwoord onder 3.39) en volgt uit dit bewijs dat [eiser] de, bij een andere verzekeraar voor het claimen van inboedelschade eerder ingediende, factuur van [A] had vervalst (conclusie van antwoord onder 3.40). Verder heeft [verweerder] erop gewezen dat ook de rechtbank in het vonnis in de verzekeringsprocedure reeds had geoordeeld dat [eiser] de verzekeraars onjuist heeft ingelicht (conclusie van antwoord onder 3.41).

5.4

Hiervan uitgaande, aldus nog steeds het onderdeel, heeft [verweerder] de
rechtsgrondvan de subsidiaire vorderingen van De Goudse aldus toegelicht dat [eiser] De Goudse op diverse momenten niet, onjuist of tegenstrijdig heeft ingelicht met het opzet haar te misleiden ter verkrijging van een (hogere) verzekeringsuitkering (conclusie van antwoord onder 3.42). Dit maakt dat de door De Goudse aan [eiser] gedane uitkeringen “
onverschuldigd zijn betaald”, nu “[d]
e schade aan het voertuig[…]
immers reeds in 2010 en 2011[was, A-G]
betaald en van de goederen is gebleken dat die nooit in de kofferbak hebben gezeten”, [eiser] over deze goederen heeft gelogen en hij ten onrechte heeft gesteld deze te hebben aangekocht bij een bedrijf dat (al lang) niet meer actief was en hij voor zijn vermeende whiplashklachten al in 2011 een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met finale kwijting daarvoor (conclusie van antwoord onder 3.43-3.45). Ten slotte heeft [verweerder] aangevoerd dat [eiser] gehouden was om de door De Goudse gemaakte onderzoekskosten te vergoeden omdat hij “
onrechtmatig heeft gehandeld jegens De Goudse door herhaaldelijk onjuiste informatie te verschaffen” (conclusie van antwoord onder 3.46).

5.5

In het licht hiervan is volgens het onderdeel in de kern genomen (rechtens) onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 3.13 ervan uitging dat De Goudse in dat kader een beroep deed op de (analoge) toepassing van art. 7:941 lid 5 BW. De onderbouwing van de subsidiaire grondslag door [verweerder] kan niet anders worden begrepen dan dat De Goudse (anders dan Delta Lloyd onder e) zich niet op dit wetsartikel beriep, omdat De Goudse zich alleen op onverschuldigde betaling (sub d) en onrechtmatige daad (sub f) heeft beroepen. Het hof heeft daardoor ten onrechte in het kader van de devolutieve werking van het appel in r.o. 3.13 niet onderzocht en beslist op wat [verweerder] daarvoor bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd voor de verhouding tussen De Goudse-[eiser]. Volgens het onderdeel is althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 3.13 e.v. zich voor wat betreft De Goudse heeft beperkt tot de beoordeling van (analoge) toepassing van art. 7:941 lid 5 BW. Ook is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof, in het licht van de onderbouwing door [verweerder], heeft overwogen dat hij onvoldoende heeft toegelicht dat in hoger beroep in de verzekeringsprocedure “
de vordering van De Goudse op basis van de subsidiaire grondslag[…]
toewijsbaar zou zijn geweest”. [verweerder] onderbouwing op grond van onverschuldigde betaling en onrechtmatige daad (door opzettelijke misleiding van of onjuiste inlichtingen aan De Goudse) konden toewijsbaarheid van de vorderingen sub d en f dragen om tot afwijzing van het hoger beroep te leiden. Voor zover het hof van oordeel was dat [verweerder] dit (ook) onvoldoende heeft toegelicht, stelde het te zware eisen aan de onderbouwing van deze subsidiaire grondslagen.

5.6

Deze klachten slagen. Het hof is in r.o. 3.11 tot het oordeel gekomen dat er een kans is van 25% dat de vorderingen van de verzekeraars op basis van de primaire grondslag in hoger beroep alsnog zouden zijn afgewezen. Het hof heeft in r.o. 3.12 in cassatie onbestreden vastgesteld dat dit oordeel meebrengt dat op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ook onderzocht moet worden wat de kans van slagen zou zijn geweest van de subsidiaire grondslag van de verzekeraars.

5.7

[verweerder] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat, in het geval het hof in de verzekeringsprocedure zou hebben geoordeeld dat de vorderingen van de verzekeraars niet op de primaire grondslag toegewezen kunnen worden, het aannemelijk is dat het hof de vorderingen zou hebben toegewezen op de (meer) subsidiaire grondslagen (conclusie van antwoord onder 3.34 e.v.). Onder verwijzing naar het petitum van de dagvaarding van de verzekeraars in de verzekeringsprocedure, heeft hij de (meer) subsidiaire grondslagen van de vorderingen van de verzekeraars uiteengezet (conclusie van antwoord onder 3.37, zoals hiervoor in randnummer ‎5.3 geciteerd). Uit het petitum, en in het bijzonder uit de hiervoor door mij daarin aangebrachte onderstrepingen, volgt dat De Goudse subsidiair aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat sprake is van onverschuldigde betaling (sub d) en een onrechtmatige daad (sub f). Delta Lloyd heeft daarnaast subsidiair ook wanprestatie (sub c) en art. 7:941 lid 5 BW (sub e) aan haar vorderingen ten grondslag gelegd.

5.8

[verweerder] heeft vervolgens toegelicht waarom het aannemelijk is dat het hof in de verzekeringsprocedure de vorderingen van De Goudse en Delta Lloyd op deze door hen aangevoerde (meer) subsidiaire grondslagen zou hebben toegewezen. Daarvoor heeft [verweerder] onderscheid gemaakt tussen de rechtsverhouding tussen De Goudse en [eiser] (conclusie van antwoord onder 3.38-3.46) en de rechtsverhouding tussen Delta Lloyd en [eiser] (conclusie van antwoord onder 3.47-3.58). Voor wat betreft de rechtsverhouding tussen De Goudse en [eiser] heeft [verweerder] in de conclusie van antwoord onder 3.38-3.41 gemotiveerd onderbouwd, op de in onderdeel 1 vermelde wijze zoals hiervoor in randnummer ‎5.3 uiteengezet, dat [eiser] De Goudse op diverse momenten niet, onjuist of tegenstrijdig heeft ingelicht met het opzet haar te misleiden teneinde een (hogere) verzekeringsuitkering te krijgen. Dit maakt volgens [verweerder] dat de door De Goudse gedane uitkeringen onverschuldigd zijn betaald, nu de schade aan het voertuig reeds in 2010 en 2011 was betaald en van de goederen is gebleken dat die nooit in de kofferbak hebben gezeten, [eiser] over deze goederen heeft gelogen en ten onrechte heeft gesteld deze te hebben aangekocht bij een bedrijf dat niet langer meer actief was en [eiser] voor zijn vermeende whiplashklachten reeds in 2011 een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten en daarvoor finale kwijting heeft verleend (conclusie van antwoord onder 3.42-3.45). Volgens [verweerder] is [eiser] verder gehouden om de door De Goudse gemaakte onderzoekskosten te vergoeden omdat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens De Goudse door herhaaldelijk onjuiste informatie te verschaffen (conclusie van antwoord onder 3.46).

5.9

In het licht hiervan is het oordeel van het hof in r.o. 3.13 onjuist dan wel onbegrijpelijk. Uit de onderbouwing door [verweerder] volgt immers dat De Goudse zich (anders dan Delta Lloyd) niet subsidiair op art. 7:941 lid 5 BW heeft beroepen, maar op onverschuldigde betaling en onrechtmatige daad. Het hof heeft in r.o. 3.13 daarom ten onrechte in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep niet onderzocht en beslist op wat [verweerder] in eerste aanleg heeft aangevoerd ter toelichting van zijn stelling dat het hof in de verzekeringsprocedure de vorderingen van De Goudse zou hebben toegewezen op de door haar opgeworpen subsidiaire grondslagen. Voor zover het hof dit wel heeft onderzocht en daarop heeft beslist, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof zich in r.o. 3.13 voor wat betreft De Goudse heeft beperkt tot de beoordeling van een – niet door De Goudse gedaan – beroep op (analoge) toepassing van art. 7:941 lid 5 BW. Dit geldt temeer nu het hof in r.o. 3.8 onder ogen heeft gezien dat alleen Delta Lloyd een subsidiair beroep op dit artikel heeft gedaan. Voorts is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof, in het licht van de onderbouwing door [verweerder], heeft overwogen dat [verweerder] onvoldoende heeft toegelicht dat in de verzekeringsprocedure in appel de vordering van De Goudse op basis van de subsidiaire grondslag toch toewijsbaar zou zijn geweest.

5.1

[eiser] brengt hier bij schriftelijke toelichting onder 2.3-2.9.5 tegen in dat het hof in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure voorbij mocht gaan aan hetgeen [verweerder] heeft gesteld over de subsidiaire grondslagen van de vorderingen van De Goudse in de verzekeringsprocedure. Hij wijst erop dat voor het kunnen vorderen van vergoeding van schade en/of onverschuldigd gedane betalingen, de hoogte van het te vorderen bedrag moet worden onderbouwd. [verweerder] heeft echter niet gesteld hoe hoog het bedrag is dat De Goudse als onverschuldigd van [verweerder] heeft teruggevorderd en hoe hoog de onderzoekskosten zijn waarvan De Goudse vergoeding heeft gevorderd op grond van onrechtmatige daad. Nu het hof zich moet beperken tot het door [verweerder] gevoerde verweer en het niet gehouden of bevoegd is om, buiten het door [verweerder] gestelde, zelf nader onderzoek te doen naar de verdere inhoud van de stellingen van De Goudse in de verzekeringsprocedure, mocht het hof voorbijgaan aan hetgeen [verweerder] heeft gesteld over de door De Goudse opgeworpen subsidiaire grondslagen.

5.11

Dit betoog gaat niet op. In de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure heeft [eiser] van [verweerder] vergoeding gevorderd van schade die hij stelt te hebben geleden doordat [verweerder] heeft verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen. [eiser] dient daarvoor als gezegd in voldoende mate te stellen en indien nodig te bewijzen dat in hoger beroep een gunstiger resultaat zou zijn ingetreden als [verweerder] tijdig hoger beroep had ingesteld. [verweerder] heeft het causaal verband tussen zijn beroepsfout en de schade betwist. Om te voorkomen dat de door [eiser] in voldoende mate gestelde rechtsfeiten die hij aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, als onweersproken komen vast te staan, moet [verweerder] in voldoende mate betwisten dat [eiser], als de beroepsfout wordt weggedacht, succes zou hebben gehad in hoger beroep. [verweerder] moet, met andere woorden, in deze zaak in voldoende mate betwisten dat het hof in de verzekeringsprocedure de vorderingen van de verzekeraars op grond van de primaire en subsidiaire grondslagen zou hebben afgewezen door daartoe relevante feiten aan te voeren. Het staat hem vrij om daarvoor zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die door de verzekeraars zou zijn ingenomen als hoger beroep was ingesteld.^[103]Oftewel: [verweerder] kan zich aansluiten bij de door de verzekeraars gegeven onderbouwing voor toewijzing van hun vorderingen op grond van de door hen primair en subsidiair aangevoerde grondslagen. Het aansluiten bij deze positie betekent niet dat hij daarmee ook hun vorderingen overneemt. Het in voldoende mate betwisten van de door [eiser] gestelde rechtsfeiten gaat dus niet zo ver dat [verweerder], door zich in dit geval aan te sluiten bij de positie van De Goudse voor wat betreft de door haar aangevoerde subsidiaire grondslagen, ook zelf de hoogte van de door De Goudse geleden schade en het onverschuldigd betaalde moet onderbouwen.

Onderdeel 2

5.12

Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en stelt dat aldus ook de bestreden oordelen in r.o. 3.13 (e.v.) ook (rechtens) onjuist, althans onbegrijpelijk zijn in het licht van het in cassatie onbestreden overwogene in r.o. 3.14 dat “
ook als in hoger beroep in de verzekeringsprocedure niet zou komen vast te staan dat de aanrijding in scène is gezet, er wel aanknopingspunten zijn dat [eiser] wat betreft de opgave van zijn schade zijn mededelingsplicht heeft geschonden met het doel om Delta Lloyd te misleiden. Dat geldt met name voor de uitlatingen van [eiser] over de iPad, iPhone en de televisie (zie hiervoor onder 3.10 punt 8). Hierover heeft [eiser] immers tegenstrijdige verklaringen afgelegd waarvoor geen logische uitleg is gegeven en die erop duiden dat [eiser] schade heeft opgegeven die hij niet daadwerkelijk had geleden. Er zijn dus sterke aanwijzingen dat in hoger beroep zou zijn geoordeeld dat [eiser] zijn mededelingsplicht zou hebben geschonden met de bedoeling om Delta Lloyd te misleiden.” In het licht van de hiervoor in onderdeel 1 samengevat weergegeven onderbouwing door [verweerder] van de subsidiaire grondslagen onverschuldigde betaling en onrechtmatige daad wegens dezelfde opzettelijke misleiding of onjuiste inlichtingen jegens De Goudse, heeft het hof onder de gegeven omstandigheden ten onrechte en/of onbegrijpelijk in r.o. 3.13 geoordeeld dat de vordering van De Goudse niet “
toch toewijsbaar zou zijn geweest”, nu de aangevoerde feitelijke rechtsgronden in de conclusie van antwoord onder 3.37-3.46 toewijsbaarheid van haar vordering in deze situatie (kunnen) dragen.

5.13

Ook deze klacht is terecht voorgesteld. Het hof heeft in r.o. 3.14 voor wat betreft het (meer) subsidiaire beroep van Delta Lloyd op art. 7:941 lid 5 BW in cassatie onbestreden overwogen dat er aanknopingspunten zijn dat [eiser] wat betreft de opgave van zijn schade zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Volgens het hof geldt dit met name voor de uitlatingen over de iPad, iPhone en de televisie, omdat hij daarover tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd waarvoor geen logische uitleg is gegeven en die erop duiden dat [eiser] schade heeft opgegeven die hij niet daadwerkelijk had geleden. Het hof is daarom van oordeel dat er sterke aanwijzingen zijn dat in hoger beroep zou zijn geoordeeld dat [eiser] zijn mededelingsplicht zou hebben geschonden met de bedoeling om Delta Lloyd te misleiden. In het licht van dit oordeel is het door het hof in r.o. 3.13 overwogene dat [verweerder] onvoldoende heeft toegelicht dat de vordering van De Goudse op basis van de subsidiaire grondslag toch toewijsbaar zou zijn geweest, onbegrijpelijk. Uit de hiervoor in randnummer ‎5.3 samengevat weergegeven onderbouwing door [verweerder] blijkt namelijk dat hij vergelijkbare feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt dat het aannemelijk is dat het hof in de verzekeringsprocedure, ware hoger beroep ingesteld, de vordering van De Goudse op de door haar subsidiair aangevoerde grondslagen (onverschuldigde betaling en onrechtmatige daad) zou hebben toegewezen. Voor de volledigheid citeer ik hier wat [verweerder] in dit kader in feitelijke instanties heeft aangevoerd:

“3.38. (…) Ter onderbouwing van deze vorderingen heeft De Goudse uitgebreid gemotiveerd en met bewijs onderbouwd dat [eiser] De Goudse niet, onjuist of tegenstrijdig heeft ingelicht, omtrent:

 (…)

 de goederen die zich ten tijde van de aanrijding in de auto zouden bevinden, inclusief de staat en de herkomst daarvan;

 (…)

3.39.

Uit het bewijs dat Delta Lloyd en De Goudse hebben overgelegd bij de conclusie van antwoord in reconventie (productie 3) kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat [eiser] de geclaimde goederen uit de auto (een IPad en IPhone) niet, zoals hij stelde in 2011 en 2012, kan hebben gekocht bij [A]. Het bedrijf had immers in 2009 al zijn werkzaamheden beëindigd. Dat volgt uit de verklaring van [A] van 16 juli 2015.

3.40.

Bovendien volgt uit deze verklaring dat [eiser] een factuur van [A] heeft vervalst. Deze factuur heeft [eiser] in het verleden ingediend bij een andere verzekeraar voor het claimen van inboedelschade. Het relevante gedeelte van de verklaring wordt hieronder geciteerd:

“Na beëindiging van mijn bedrijf heb ik nimmer meer transacties gedaan op naam en papier van [A]. Ik heb nog wel wat reparaties voor diverse partijen gedaan maar dit is op persoonlijke titel en hier is nimmer een factuur voor opgesteld (…) Nogmaals hier worden nimmer facturen voor opgesteld (…)

U vraagt mij of het mogelijk is dat ik medio 2014 een factuur heb opgesteld op naam van [A]. Ik antwoord u dat dit niet van mijn hand komt (…) U toont mij een kopie van de bewuste factuur gedateerd 22 juli 2014. Het valt mij op dat de factuur op naam staat van [eiser] uit [plaats] (…).

Ik kan u vertellen dat deze factuur niet van mij c.q. mijn hand is (…)

Als ik de lay-out van de door u getoonde factuur bekijk mis ik een aantal punten. Ik voerde in mijn toenmalige facturen o.a. een KvK nummer alsmede een BTW-nummer alsook mijn adresgegevens. Deze staan niet op het exemplaar die u mij toont. Het logo daarentegen is wel gelijk aan het logo zoals ik deze vroeger voerde. Ook voerde ik klantnummers en factuurnummers. Offertes bracht ik nooit uit. Het verbaast mij dat er offerte op het stuk staat (…)

Ik kan u vertellen dat de nota in uw bezit valselijk is opgemaakt waarbij gebruik is gemaakt van mijn ex-bedrijfsgegevens (…).”

3.41.

Ook de rechtbank Assen heeft in haar vonnis van 13 september 2017 reeds geoordeeld dat [eiser] Delta Lloyd en De Goudse onjuist heeft ingelicht:

“4.2. Delta Lloyd en De Goudse hebben er onder meer op gewezen dat [eiser] onjuiste informatie zou hebben verschaft over waardevolle goederen die zich ten tijde van de aanrijding in de auto zouden hebben bevonden. [eiser] heeft op dit punt niet veel meer of anders aangevoerd dan dat een dergelijke discussie al eerder heeft plaatsgevonden en daarover een regeling is getroffen. Dat nu acht de rechtbank onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de door [eiser] geclaimde goederen zich ten tijde van de aanrijding daadwerkelijk in de auto bevonden. Op de zitting heeft [eiser] bovendien gesteld dat alle spullen in de auto lagen, terwijl hij in de e-mail van 21 april 2012 (productie 4 bij de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie) heeft verklaard dat er zaken, waaronder de televisie van 32 inch en kleding, bij hem thuis lagen. [eiser] heeft daarvoor - desgevraagd - geen verklaring kunnen geven. In zoverre houdt de rechtbank het er dan ook voor dat [eiser] Delta Lloyd en De Goudse onjuist heeft ingelicht. […]”

3.42.

Het voorgaande maakt dat [eiser] De Goudse op diverse momenten niet, onjuist of tegenstrijdig heeft ingelicht, met het opzet haar te misleiden ten einde een (hogere) verzekeringsuitkering te krijgen.

3.43.

Dit maakt dat de door De Goudse gedane uitkeringen onverschuldigd zijn betaald. De schade aan het voertuig was immers reeds in 2010 en 2011 betaald en van de goederen is gebleken dat die nooit in de kofferbak hebben gezeten.

3.44.

Voorts heeft [eiser] gelogen over deze goederen en heeft hij ten onrechte gesteld goederen te hebben aangekocht bij een bedrijf, dat niet langer actief meer was.

3.45.

Daarnaast heeft [eiser] voor zijn vermeende whiplashklachten reeds in 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten en heeft hij daarvoor finale kwijting verleend.

3.46.

Ten slotte is [eiser] gehouden om de onderzoekskosten die De Goudse heeft gemaakt te vergoeden, aangezien hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens De Goudse door herhaaldelijk onjuiste informatie te verschaffen.”

[onderstreping en vetgedrukt origineel niet overgenomen, A-G]

Voortbouwklacht

5.14

De voortbouwklacht houdt in dat als één of meer van de voorgaande klachten slagen, ook r.o. 3.16, 3.17 en het dictum niet in stand kunnen blijven. Nu de eerdere klachten slagen, slaagt ook deze klacht.

Slotsom

5.15

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het principaal cassatieberoep faalt en het incidenteel cassatieberoep slaagt.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping in het principaal cassatieberoep en tot vernietiging in het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepsaansprakelijkheid advocaat en schadevergoeding wegens verzuim tijdig hoger beroep in te stellen