Conclusie
nr. R06/003HR
Mr. L. Timmerman
Parket 12 januari 2007
Conclusie inzake
[Verzoeker]
tegen
de Officier van Justitie in het Arrondissement Zwolle Fraude Unit Noord en Oost Nederland en/of de Advocaat-Generaal van het openbaar ministerie bij het Gerechtshof te Arnhem (hierna: de Officier van Justitie resp. de Advocaat-Generaal en tezamen: het openbaar ministerie)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie dient, voor zover relevant, van de volgende feiten te worden uitgegaan.(1)
Verzoeker tot cassatie, [verzoeker], is sinds 16 december 1980 bestuurder van de "Dr. A. Fuldauerstichting" (hierna: de Stichting) te Hengelo. Daarnaast is op 1 januari 1991 [betrokkene 3] en op 12 juni 2001 [betrokkene 1] als bestuurder aangetreden. De Stichting heeft, sinds de (laatste) statutenwijziging van 23 april 2004, ten doel 'het verlenen en creëren en instandhouden van woon- en zorgfaciliteiten ten behoeve van ouderen en gehandicapten, alsmede het verlenen van deze faciliteiten aan andere zorginstellingen die zich richten op het algemeen maatschappelijk belang, in de breedste zin van het woord en voorts al hetgeen met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in het de ruimste zin des woords".
Art. 8 van Pro de statuten van de Stichting van 18 juni 1985 luidt:
"Geldelijk voordeel is voor de leden van het bestuur uitgesloten."
Na wijziging van de statuten op 19 september 2000 luidt art. 11:
"Het bestuur is bevoegd om een reglement vast te stellen, waarin die onderwerpen worden geregeld, welke niet in deze statuten zijn vervat. In dit reglement worden onder andere geregeld a. (...), b. (...), c. (...), d. de vaststelling (van de hoogte) van de vergoedingen ten behoeve van het bestuur."
Op 19 december 2000 is de Stichting overgegaan tot het doen van betalingen, aangeduid als 'schenkingen', aan haar (toenmalige(2)) bestuursleden, waarbij [verzoeker] een bedrag van f. 105.000,- heeft ontvangen.
1.2 Op 19 november 2004 heeft de Officier van Justitie (verweerder in cassatie) bij de Arrondissementsrechtbank te Almelo een verzoekschrift ingediend. Daarin heeft hij de rechtbank verzocht om op grond van art. 2:298 BW Pro de bestuurders van de Stichting: [verzoeker], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] te ontslaan en hen in afwachting van de uitspraak als zodanig te schorsen en tot nieuw bestuurslid te benoemen [betrokkene 2].
1.3 Bij tussenbeschikking van 24 november 2004 heeft de rechtbank de bestuurders, [verzoeker], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] geschorst, in afwachting van de uitspraak op het verzoek tot hun ontslag c.q. het tijdstip waarop die uitspraak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. Daarnaast heeft de rechtbank [betrokkene 2] voorlopig benoemd tot nieuw bestuurslid en wel tot aan het tijdstip dat de beschikking met betrekking tot het verzoek onherroepelijk zal zijn geworden c.q. het ontslag van [verzoeker], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] zal zijn ingegaan.
1.4 Tijdens de mondelinge behandeling op 31 januari 2005 hebben [verzoeker], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] een verweerschrift ingediend.
1.5 Bij (eind)beschikking van 24 februari 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gedragingen van de bestuursleden [verzoeker], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] dienen te leiden tot hun ontslag. Omdat [betrokkene 3] evenwel, zoals bleek uit zijn brief van 28 januari 2005 aan de Stichting, reeds ontslag had genomen, heeft de rechtbank het verzoek voor zover gericht tot hem afgewezen. Voorts heeft de rechtbank, teneinde te voorkomen dat de Stichting zonder bestuurders zal komen te zitten, [betrokkene 2] benoemd tot nieuw bestuurslid van de Stichting.
1.6 [Verzoeker] is tegen beide beschikkingen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem.(3) De Officier van Justitie heeft door tussenkomst van de Advocaat-Generaal een verweerschrift ingediend.
1.7 Nadat op 15 augustus 2005 de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft het hof bij beschikking van 10 oktober 2005 de (tussen)beschikking van de rechtbank van 24 november 2004, waarbij [verzoeker] als bestuurder is geschorst en [betrokkene 2] als tijdelijk bestuurder is benoemd, bekrachtigd. Evenzo heeft het hof de (eind)beschikking van de rechtbank van 24 februari 2005, waarbij het verzoek tot ontslag van [verzoeker] als bestuurder en benoeming van [betrokkene 2] als nieuw bestuurslid is toegewezen, bekrachtigd.(4)
1.8 [Verzoeker] is tijdig van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij drie middelen van cassatie geformuleerd die uit een aantal onderdelen zijn opgebouwd. Het openbaar ministerie heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Middel I klaagt erover dat het hof, kort samengevat weergegeven, ten onrechte de tussenbeschikking van de rechtbank, waarbij [verzoeker] is geschorst en [betrokkene 2] tot voorlopig bestuurslid is benoemd, heeft bekrachtigd. Daartoe keert het middel zich tegen r.o. 3.4 en r.o. 3.6 van 's hofs beschikking. Middel II en middel III bestrijden r.o. 3.12 en r.o. 3.13, welke betrekking hebben op 's hofs oordeel over de door de rechtbank gewezen eindbeschikking waarbij [verzoeker] is ontslagen en [betrokkene 2] tot nieuw bestuurslid is benoemd.
Ik zal middel II en middel III als eerste behandelen. Met name middel II betreft de kern van het geding.
2.2 Middel II keert zich tegen r.o. 3.12 waarin het hof heeft geoordeeld - samengevat weergegeven - dat [verzoeker] gehandeld heeft in strijd met de statuten van de Stichting door als bestuurder in te stemmen met het op 19 december 2000 doen van betalingen door de Stichting aan hemzelf en de andere (voormalige) bestuursleden, en dat hierin een zelfstandig en voldoende ernstig verwijt schuilt om het ontslagverzoek van het openbaar ministerie toe te wijzen. Volgens het middel heeft het hof daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Deze klacht wordt uitgewerkt in onderdeel II.1 tot en met onderdeel II.8.
Onderdeel II.1 tot en met onderdeel II.4 en onderdeel II.6 voeren aan dat het hof de vraag of het in strijd met de statuten doen van betalingen door de Stichting aan de bestuursleden (voldoende) grond oplevert om [verzoeker] op grond van art. 2:298 BW Pro te ontslaan, ten onrechte niet heeft beoordeeld aan de hand van de door de Hoge Raad in zijn beschikking van 3 januari 1975, NJ 1975, 222 m.nt. GJS geformuleerde maatstaf, althans daarvan geen blijk heeft gegeven, en, voor zover het die maatstaf wel in acht heeft genomen zijn beslissing dat het ontslagverzoek van het openbaar ministerie voor toewijzing in aanmerking komt, onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.3 Ter inleiding op de beoordeling van deze klachten merk ik het volgende op.
Volgens art. 2:298 lid 1 onder Pro a BW kan een bestuurder die iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, door de rechtbank worden ontslagen. In zijn beschikking van 3 januari 1975, NJ 1975, 222 m.nt. GJS heeft de Hoge Raad, ten aanzien van de vrijwel gelijkluidende voorloper van art. 2:298 BW Pro (art. 12 Wet Pro op de Stichtingen), overwogen dat de wetgever met deze ontslagbevoegdheid van de rechter niet heeft bedoeld het invoeren van een algemene controle op het beleid van de bestuurders van stichtingen, doch slechts een controle op de rechtmatigheid van dat beleid op het oog heeft gehad; het zou uitsluitend gaan om gevallen van een "uitgesproken onrechtmatig handelen". In lijn hiermee heeft de Hoge Raad met betrekking tot de ontslaggrond 'wanbeheer' overwogen dat dit niet moet worden verstaan in de ruime betekenis van wanbestuur nu de wetgever hiermee niet heeft gedacht aan bestuurlijk wanbeleid in het algemeen, maar aan tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen van de stichting of van de zorg voor de verkrijging van de inkomsten waarover de stichting kan beschikken. Evenzo heeft de Hoge Raad ten aanzien van bestuurshandelingen in strijd met de bepalingen van de wet gesteld dat de wetgever deze slechts als mogelijke grond voor ontslag heeft willen aanvaarden, indien op het moment van het plegen van die handelingen redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid mogelijk was. Hoewel de Hoge Raad zulks niet expliciet heeft overwogen met betrekking tot bestuurhandelingen in strijd met de bepalingen van de statuten, ligt het m.i. voor de hand dat daarvoor dezelfde maatstaf heeft te gelden. In deze zin mijn conclusie voor HR 23 april 2004, JOR 2004, 160 onder nr. 2.11. Ook in de literatuur lijkt dit de heersende opvatting te zijn, waar wordt geschreven dat het (de Hoge Raad) erom gaat of het bestuur kennelijk in strijd handelt met de wet of de statuten, zie: Asser-Van der Grinten-Maeijer II 1997, nr. 490; Rechtspersonen, art. 298 (Stille), aant. 2; J.M.M. Maeijer, Toezicht op het stichtingsbestuur, TVVS (Slagter-bundel), 1988, p. 148-149. Vgl. verder C.AE. Uniken Venema, 2000 weken rechtspraak (Wijckerheld Bisdom-bundel), 1978, p. 126. Dit betekent dus dat de onderdelen m.i. terecht veronderstellen dat uit de beschikking van 3 januari 1975, NJ 1975, 222 m.nt. GJS volgt dat een handeling in strijd met de statuten pas een grond voor ontslag kan opleveren, indien op het moment van het plegen van die handelingen redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid mogelijk was.
2.4 In de bestreden r.o. 3.12 heeft het hof, blijkens r.o. 3.11, de grieven B3 en B4 heeft behandeld. Met het oog op de door de onderdelen opgeworpen klachten is van belang dat [verzoeker] in grief B3 en B4 heeft gesteld dat de bestuurders van de Stichting, waaronder hijzelf, tot 19 december 2000 nimmer een honorering van hun werkzaamheden hadden ontvangen. Bedoeling van de uitkeringen aan de bestuurders was te betalen voor geleverde diensten. Daarbij heeft hij erop gewezen dat de bestuursleden tot de betalingen zijn overgegaan nadat zij uitgebreid advies hadden gevraagd aan in hun ogen deskundigen en van hen een positief advies hadden gekregen. Dit gegeven zou volgens [verzoeker] zeer relevant zijn voor de vraag of er wel sprake is geweest van bestuurshandelingen waarvan op het moment van het plegen van die handelingen, redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid mogelijk was, zoals de Hoge Raad heeft bepaald in zijn beschikking van 3 januari 1975, NJ 1975, 222 m.nt. GJS.
In het eerste deel van r.o. 3.12 is het hof nagegaan óf [verzoeker] gehandeld heeft in strijd met de statuten. Door het hof is uitvoerig aangegeven dat het als bestuurder instemmen met het doen van betalingen door de Stichting aan de (voormalige) bestuurders, in strijd is zowel met de statuten die golden tot aan de statutenwijziging van 19 september 2000 als met de vanaf die datum geldende (nieuwe) statuten.
Vervolgens heeft het hof in de laatste alinea van r.o. 3.12 overwogen dat (anders dan [verzoeker] in grief B3 en B4 heeft aangevoerd, LT) geen van de adviezen die de bestuursleden destijds hebben ingewonnen een positief antwoord bevat op de vraag of de statuten van de Stichting betalingen van die omvang aan de bestuurders toelieten. De desbetreffende adviezen van Ruitenbeek en Ernst & Young beperken zich volgens het hof tot een fiscale analyse van de voorgenomen betalingen. Zij bevatten over de vraag naar de civielrechtelijke toelaatbaarheid van die betalingen hooguit een voorbehoud of een waarschuwing. Gezien deze opmerkingen en gegeven ook het feit dat het bestuur net in deze periode is overgegaan tot wijziging van de statuten, juist ook ten aanzien van het onderwerp betalingen aan bestuursleden, had het bestuur zich kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen uitbetalingen aan bestuursleden niet toelaatbaar waren, aldus het hof.
Door te onderzoeken of het bestuur (waaronder [verzoeker]) zich had kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen uitbetalingen aan bestuursleden volgens de statuten niet toelaatbaar waren, heeft het hof m.i. getoetst of het bestuur kennelijk in strijd met de statuten gehandeld heeft. In de woorden van de beschikking van HR 3 januari 1975, NJ 1975, 222 m.nt. GJS: nagegaan is of er op het moment van het plegen van de bestuurshandelingen redelijkerwijs geen verschil van mening mogelijk was over de onrechtmatigheid (i.c. strijd met de statuten). De klacht van onderdeel II.1 en onderdeel II.2 dat het hof deze maatstaf zou hebben miskend, faalt mitsdien.
Voorts komt 's hofs in r.o. 3.12 neergelegde oordeel dat [verzoeker] zich had kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen betalingen aan de bestuursleden volgens de statuten niet toelaatbaar waren, mij niet onjuist of (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk voor, ook niet in het licht van de in onderdeel II.3, II.4 en II.6 aangevoerde omstandigheden. Deze onderdelen worden evenzeer tevergeefs voorgesteld.
2.5 Onderdeel II.5, II.7 en II.8 bestrijden het eerste deel van r.o. 3.12 waarin het hof is nagegaan óf [verzoeker] in strijd met de statuten heeft gehandeld door in te stemmen met het doen van betalingen door de Stichting op 19 december 2000 aan de (toenmalige) bestuursleden, waaronder hijzelf.
Daartoe heeft het hof in de eerste plaats overwogen dat voorzover deze betalingen bedoeld zijn als reële betaling voor verrichte bestuurswerkzaamheden in de jaren vóórafgaand aan de statutenwijziging van 19 september 2000, zoals [verzoeker] heeft gesteld, de bestuursleden (en daarmee [verzoeker]) in strijd met de voor die periode geldende statuten van 18 juni 1985 hebben gehandeld, nu deze (op grond van art. 8) voor die periode ieder geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloot. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de desbetreffende bestuursleden voor die jaren reeds onkostenvergoedingen ontvangen hadden terwijl gesteld noch gebleken is dat deze vergoedingen destijds niet kostendekkend waren. Aangenomen moet dus worden, aldus het hof, dat tegenover deze betalingen geen reële onkosten stonden, zodat sprake is van geldelijk voordeel als bedoeld in (art. 8 van Pro) de toenmalige statuten. Dat de betrokken bestuurders ook destijds (vrije) tijd aan hun bestuurswerk hebben besteed doet volgens het hof aan het voorgaande niet af.
2.6 Onderdeel II.5 klaagt erover dat het hof met zijn oordeel omtrent het begrip 'geldelijk voordeel' als bedoeld in de statuten, blijk gegeven heeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Zo zou onbegrijpelijk zijn dat bij vergoedingen voor reële onkosten het karakter van geldelijk voordeel zou ontbreken, terwijl vergoedingen voor bestuurswerkzaamheden een dergelijk karakter wel zouden dragen. In ieder geval zou het hof [verzoeker]s' (essentiële) stelling dat de betalingen niet buitensporige/bovenmatige vergoedingen betroffen voor de verrichte werkzaamheden (ofwel een gelijkwaardige tegenprestatie waren voor de werkzaamheden) zodat zij daarom niet kunnen worden aangemerkt als geldelijk voordeel, onvoldoende gemotiveerd verworpen hebben.
Deze klacht mist m.i. doel, nu de aan het hof voorbehouden uitleg van art. 8 van Pro de (toenmalige) statuten geenszins onbegrijpelijk is, ook niet in het licht van de aangehaalde stelling van [verzoeker].
2.7 Onderdeel II.7 betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof ervan is uitgegaan dat de betalingen die door de Stichting op 19 december 2000 zijn gedaan aan de bestuursleden, betrekking hadden op de periode ná de statutenwijziging van 19 september 2000. Gesteld wordt, onder verwijzing naar hetgeen [verzoeker] in een aantal processtukken heeft aangevoerd, dat er geen enkel misverstand over kan bestaan dat deze betalingen betrekking hadden op de periode vóór de statutenwijziging van 19 september 2000. Ook dit onderdeel faalt omdat het hof de vraag of [verzoeker] in strijd met de statuten heeft gehandeld, tevens heeft beoordeeld voor zover ([verzoeker] stelt dat) de gedane betalingen aan de bestuursleden betrekking hadden op de periode ná de statutenwijziging. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof bij zijn in r.o. 3.12 neergelegde oordeel dus niet uitsluitend tot uitgangspunt genomen dat de gedane betalingen betrekking hadden op de periode na de statutenwijziging. Daarbij komt dat het alleszins juist is dat het hof deze situatie mede in zijn beschouwingen heeft betrokken. In de processtukken waarop ook het onderdeel doelt, heeft [verzoeker] immers gesteld dat de bestuurders van de Stichting, waaronder hijzelf, tot 19 december 2000 nimmer een honorering voor hun werkzaamheden hebben ontvangen en dat de bedoeling van de op 19 december 2000 gedane betalingen was, te betalen voor geleverde diensten. Dit betekent dus dat de betalingen volgens [verzoeker] mede betrekking hadden op het tijdvak van 19 september 2000 tot 19 december 2000 en daarmee dus (deels) ook op de periode ná de statutenwijzinging van 19 september 2000.
2.8 Onderdeel II.8 berust m.i. op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof in r.o. 3.12 onder 'onkostenvergoedingen' niet verstaan '(gelijkwaardige) tegenprestaties voor verrichte bestuurswerkzaamheden of vergoedingen voor aan het bestuurswerk bestede (vrije) tijd'. Uit 's hofs overweging volgt veeleer het tegendeel. Zo neemt het in aanmerking dat de Stichting in de periode voorafgaand aan de statutenwijziging van 19 september 2000 reeds de door de bestuurders gemaakte onkosten vergoedde. Naar 's hofs kennelijke oordeel waren deze onkostenvergoedingen niet aan te merken als geldelijk voordeel en daarmee dus niet in strijd met art. 8 van Pro de (toen geldende) statuten. Daarentegen valt de honorering voor verrichte bestuurswerkzaamheden, hetgeen volgens [verzoeker] de bedoeling van de op 19 december 2000 verrichte betalingen was, naar het oordeel van het hof wél aan te merken als geldelijk voordeel zodat [verzoeker] door als bestuurder met de betalingen in te stemmen in strijd met de statuten heeft gehandeld. Daarmee wordt duidelijk dat het hof in r.o. 3.12 juist een onderscheid maakt tussen 'onkostenvergoedingen' en '(gelijkwaardige) tegenprestaties voor verrichte bestuurswerkzaamheden c.q. vergoedingen voor aan het bestuurswerk bestede (vrije) tijd'. Het onderdeel wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.
2.9 Middel III keert zich tegen (het slot van) r.o. 3.13, waar het hof heeft overwogen dat grief B12 dient te worden afgewezen nu [verzoeker] daarbij geen belang heeft gezien de in de zaak tegen [betrokkene 1] door het hof te nemen beslissing. In grief B12 heeft [verzoeker] aangevoerd dat de rechtbank in haar eindbeschikking van 24 februari 2005 (na de bestuurders te hebben ontslagen) ten onrechte heeft overwogen dat zij [betrokkene 2] tot nieuw bestuurslid zal benoemen teneinde te voorkomen dat de Stichting zonder bestuurders zal komen te zitten. Daartoe heeft [verzoeker] gesteld dat de rechtbank [betrokkene 2] al tot bestuurslid had benoemd in haar (tussen)beschikking van 24 november 2004 en wel voor de periode totdat het ontslag van [verzoeker] onherroepelijk is geworden. Volgens [verzoeker] valt niet goed te begrijpen waarom benoeming van [betrokkene 2] tot bestuurslid wederom nodig zou zijn. Anders dan de rechtbank oordeelt, zal de Stichting niet zonder bestuurders komen te zitten, nu hij als bestuurder niet ontslagen is zolang de (eind)uitspraak van de rechtbank niet in kracht van gewijsde is gegaan. Voor de periode daarna geldt dat indien zou blijken dat [verzoeker] onherroepelijk ontslagen is, de rechtbank op verzoek van de officier van justitie en iedere belanghebbende op grond van art. 2:299 BW Pro kan voorzien in een aanvulling van het bestuur.
In het slot van r.o. 3.13 heeft het hof deze grief afgewezen nu [verzoeker] daarbij volgens het hof geen belang heeft gelet op de beschikking van het hof in de zaak tegen [betrokkene 1]. In deze beschikking heeft het hof (i) de tussenbeschikking van de rechtbank waarbij zij als bestuurder is geschorst en [betrokkene 2] tot tijdelijk bestuurder is benoemd, bekrachtigd en, onder vernietiging van de eindbeschikking van de rechtbank, (ii) het verzoek tot ontslag van [betrokkene 1] en de benoeming van [betrokkene 2] tot (nieuw) bestuurslid afgewezen. Ik meen dat de afwijzing van grief B12 door het hof juist is, nu het hof de benoeming door de rechtbank van [betrokkene 2] tot (nieuw) bestuurslid in de zaak tegen [betrokkene 1] al heeft ongedaan gemaakt. Ik kan niet inzien dat [verzoeker] er belang heeft op te komen tegen een beslissing van de rechtbank die het hof in een aanverwante zaak reeds heeft vernietigd.
2.10 Onderdeel I.1 klaagt erover dat het hof in r.o. 3.4 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt gesteld dat uit deze overweging volgt dat het hof uitsluitend de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing heeft beoordeeld naar de toestand zoals die zich voordeed ten tijde van het door de Officier van Justitie in eerste aanleg ingediende verzoekschrift. Zodoende zou het hof miskend hebben dat naar vaste rechtspraak geldt dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appèl, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appèlrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.
Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 3.4 overwogen dat het, gelet op de door partijen overgelegde stukken, met de rechtbank van oordeel is dat, op grond van het door de Officier van Justitie ingediende verzoekschrift met bijlagen, ten tijde van de indiening daarvan voldoende aannemelijk was dat zwaarwegende gronden aanwezig waren om op voorhand aan te nemen dat [verzoeker] handelde, althans had gehandeld, in strijd met het bepaalde in art. 2:285 lid 3 BW Pro en dat ook anderszins sprake was (geweest) van wanbeheer. Naar het oordeel van het hof waren de getroffen maatregelen - schorsing van [verzoeker] als bestuurder en voorlopige benoeming van [betrokkene 2] als nieuw bestuurslid - aangewezen voor de duur van het onderzoek. Dat achteraf is gebleken dat het proces-verbaal van politie van 29 september 2004 enkele onjuiste gegevens bevatte, doet volgens het hof aan het voorgaande niet af.
Anders dan het onderdeel aanvoert, meen ik dat het hof de vraag naar de juistheid van de door de rechtbank getroffen voorlopige voorzieningen níet uitsluitend heeft beoordeeld naar de toestand zoals die zich voordeed ten tijde van het indienen van het verzoek. Daartoe kan gewezen worden op het feit dat het hof in r.o. 3.4 expliciet heeft aangegeven acht geslagen te hebben op de door partijen (in appèl) overgelegde stukken. Dat het hof zijn oordeel (mede) gebaseerd heeft op de feiten zoals die zich ten tijde van zijn beslissing voordeden, blijkt voorts nog uit het volgende. In hoger beroep heeft [verzoeker] (onder meer) aangevoerd dat het onjuist althans onbegrijpelijk is dat de rechtbank reeds na lezing van het verzoekschrift tot het voorlopige oordeel komt dat de Officier van Justitie voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er zwaarwegende gronden zijn om aan te nemen dat [verzoeker] in strijd heeft gehandeld met art. 2:285 lid 3 BW Pro en zich ook anderszins aan wanbeheer schuldig heeft gemaakt, gezien een aantal aperte onjuistheden in het proces-verbaal dat een onderdeel van het verzoek vormde.(5) Het hof heeft de omstandigheid dat het proces-verbaal van politie van 29 september 2004 enkele onjuiste gegevens bevatte, in zijn oordeel meegewogen (maar te licht bevonden om tot een van de rechtbank afwijkende beslissing te komen). Ook in zoverre blijkt dat het hof de vraag naar de juistheid van de door de rechtbank gegeven tussenbeschikking heeft beoordeeld aan de hand van de in appèl overgelegde stukken en daarmee naar de toestand zoals die zich voordeed ten tijde van zijn beslissing.
2.11 In de grieven A1, A2, A4 en A6 heeft [verzoeker] aangevoerd dat de rechtbank hem voorafgaande aan het treffen van de voorlopige voorzieningen ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om zich hiertegen te verweren. In het slot van r.o. 3.4 heeft het hof hieromtrent overwogen dat het bij zijn oordeel (ten aanzien van de door de rechtbank getroffen voorlopige voorzieningen) in aanmerking neemt dat geen rechtsregel bestaat op grond waarvan [verzoeker] op voorhand diende te worden gehoord. Voorts wijst het hof erop dat [verzoeker] op een later tijdstip in de procedure in eerste aanleg en in appèl in de gelegenheid is geweest zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorziening kenbaar te maken.
Onderdeel I.2 bestrijdt deze overwegingen van het hof. Daartoe voert subonderdeel I.2.a aan dat het hof heeft miskend dat er wel degelijk een rechtsregel bestaat op grond waarvan de rechter gehouden is om alvorens over te gaan tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex art. 2:298 lid 2 BW Pro, partijen over en weer in de gelegenheid te stellen hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht. Daartoe wordt gewezen op art. 19 Rv Pro en art. 6 EVRM Pro.
2.12 Art. 19 Rv Pro bepaalt dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid stelt hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Reeds uit de tekst van deze bepaling blijkt dus dat het beginsel van hoor en wederhoor niet absoluut geldt, maar dat daarop uitzonderingen mogelijk zijn. In dat kader is van belang dat voor een verzoekschriftprocedure geldt dat de rechter ingevolge art. 279 lid 1 Rv Pro onverwijld dag en uur bepaalt waarop de behandeling aanvangt, tenzij hij zich aanstonds onbevoegd verklaart of het verzoek toewijst. Krachtens deze bepaling beschikt de rechter dus over de bevoegdheid een zaak die zich daarvoor leent aanstonds af te doen zonder nadere mondelinge behandeling. Uit het arrest van HR 19 mei 1989, NJ 1989, 802 m.nt. JBMV, dat ziet op de voorloper van art. 279 lid 1 Rv Pro: art. 429f (oud)Rv, valt af te leiden dat deze bevoegdheid ruim moet worden opgevat. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor, zoals dit is neergelegd in art. 19 Rv Pro, is daarbij pas sprake als de wederpartij zich niet over het verzoek zou kunnen hebben uitlaten. Hiervan is in casu geen sprake. Zoals het hof in r.o. 3.4 heeft overwogen en in cassatie (terecht) niet wordt bestreden, is [verzoeker] immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep wél in de gelegenheid geweest zijn standpunt over het verzoek tot schorsing en voorlopige benoeming van [betrokkene 2] tot bestuurder kenbaar te maken. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, brengt het feit dat het tijdstip waarop [verzoeker] zich heeft kunnen uitlaten gelegen is ná de toewijzing van het verzoek, op zichzelf genomen nog niet mee dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Zo is met het oog op art. 6 EVRM Pro overwogen dat voor de vraag of het daarin gewaarborgde beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, de procedure in haar geheel moet worden bezien. Zie: HR 28 oktober 1988, NJ 1989, 124; EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 m.nt. HJS en EJD; HR 6 februari 1998, NJ 1999, 479 m.nt. HJS; HR 26 maart 2004, NJ 2004, 637 m.nt. JdB. Vgl. verder HR 1 juli 1992, NJ 1992, 709 waaruit hetzelfde volgt voor de vraag of sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor zoals dit op grond van het interne recht geldt. Subonderdeel I.2.a wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.
2.13 Evenzo faalt de klacht van subonderdeel I.2.b, nu de enkele omstandigheid dat de gevolgen van toewijzing van het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex art. 2:298 lid 2 BW Pro verstrekkend dan wel onomkeerbaar zijn, evenmin (zonder meer) meebrengt dat sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.
2.14 De klacht van subonderdeel I.2.c dat het slot van r.o. 3.4, waar het hof heeft overwogen dat [verzoeker] op een later tijdstip in de procedure in de gelegenheid is geweest om zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorziening kenbaar te maken, onbegrijpelijk is nu het hof blijkens het eerste deel van r.o. 3.4 met deze latere standpunten geen rekening heeft gehouden, borduurt in wezen voort op hetgeen onderdeel I.1 heeft aangevoerd en stuit daarmee af op de hiervoor onder nr. 2.11 weergegeven gronden.
2.15 In grief A7 heeft [verzoeker] gesteld dat de rechtbank in haar tussenbeschikking ten onrechte aan (de tijdelijk bestuurder) [betrokkene 2] heeft opgedragen opgaaf te doen van de (tussen)beschikking en van zijn gegevens in de daartoe bestemde registers. Aan het slot van r.o. 3.6 heeft het hof geoordeeld dat deze overweging van de rechtbank een logisch uitvloeisel is van haar (tussen)beschikking. Onderdeel I.3 acht dit oordeel van het hof onjuist. Gesteld wordt dat het hof daarmee heeft miskend dat op grond van art. 2:302 BW Pro de beschikking van de rechtbank eerst in kracht van gewijsde moet zijn gegaan alvorens mag worden overgegaan tot het inschrijven van deze beschikking en van de gegevens van [betrokkene 2] in de daartoe bestemde registers en dat deze inschrijving dient te geschieden door de zorg van de griffier.
2.16 Het onderdeel faalt, omdat de bestreden overweging de beslissing van het hof dat de rechtbank terecht [verzoeker] heeft geschorst en [betrokkene 2] tot voorlopig bestuurslid heeft benoemd, niet draagt. Dit betekent dat het onderdeel, ook al is zij gegrond, niet tot een voor [verzoeker] andere, gunstigere beslissing kan leiden zodat het wegens gemis aan belang dient te worden verworpen. Terzijde merk ik op dat het mij, met het oog op het belang van de Stichting en de belangen van derden, wenselijk lijkt dat opgaaf kan worden gedaan van de beslissing waarbij een bestuurder is geschorst in het register waar de betreffende stichting is ingeschreven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieverzoek.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het gaat hier om de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de rechtbank in haar (eind)beschikking van 24 februari 2005 en welke door het hof - kennelijk - evenzeer tot uitgangspunt zijn genomen.
2 'Toenmalig' omdat het bestuur op het moment van de betalingen bestond uit [verzoeker], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ([betrokkene 1] is op 12 juni 2001 als bestuurder aangetreden).
3 Ook [betrokkene 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van de rechtbank.
4 Ten aanzien van [betrokkene 1] heeft het hof overigens anders beslist. Tegen deze beschikking heeft [betrokkene 1] eveneens cassatieberoep ingesteld. Vgl. mijn conclusie met zaaknummer R06/002.
5 Zie p. 4 en p. 5 van zijn beroepschrift, meer in het bijzonder de toelichting op grief A2.