Conclusie
Rekestnr. R06/103HR
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 31 januari 2007
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
tegen:
Mr. A.A.S. Mosele q.q.
(hierna: de curator)
1. Inleiding
1.1. [Verzoeker], schuldeiser in het faillissement van een BV, heeft in een art. 69 Fw Pro-procedure verzocht de curator te bevelen bepaalde informatie te verschaffen waarop hij ingevolge art. 3:15j BW en/of art. 843a Rv aanspraak zou hebben, omdat die informatie voor hem van belang is met het oog op een eventuele procedure tegen de bestuurders van de gefailleerde BV.
De R-C wees het verzoek af, en de rechtbank heeft het beroep verworpen. Daartegen richt zich het cassatieberoep met rechts- en motiveringsklachten.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1. Bij vonnis van 7 juli 2004 is Agro Trainingscentrum Holland BV (hierna: 'de gefailleerde') in staat van faillissement verklaard. Tot rechter-commissaris is benoemd mr. E. Rabbie en als curator is aangesteld mr. A.A.S. Mosele, advocaat en procureur te Naaldwijk. [Verzoeker] heeft de curator verzocht hem bepaalde documenten uit de administratie van gefailleerde te verstrekken, namelijk een crediteurenlijst op datum faillissement en de grootboekrekening crediteuren over de periode van 25 september 2001 tot datum faillissement. De curator heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen.
2.2. Bij verzoekschrift van 10 maart 2006 heeft [verzoeker] zich op grond van art. 69 Fw Pro tot de rechter-commissaris gericht met het verzoek de curator te gelasten de gevraagde documenten te verstrekken.
2.3. Na de curator te hebben gehoord,(2) heeft de rechter-commissaris dit verzoek bij beschikking van 8 mei 2006 afgewezen.
2.4. Bij verzoekschrift van 10 mei 2006 is [verzoeker] (o.g.v. art. 67 Fw Pro) van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij de rechtbank 's-Gravenhage.
2.5. Ter zitting van 7 juli 2006 heeft [verzoeker] bij monde van zijn advocaat zijn beroep nader toegelicht. Daarbij heeft [verzoeker] - kort samengevat - aangevoerd dat hij in dienst was van gefailleerde en dat gefailleerde achterstallig loon aan hem verschuldigd is. Met behulp van de gevraagde stukken zou kunnen worden aangetoond dat er selectief is betaald, nu overige crediteuren gedurende de tijd dat [verzoeker] in dienst was van de gefailleerde, wél zijn betaald en [verzoeker] - aldus [verzoeker] - doelbewust niet. De bestuurders van gefailleerde zijn volgens [verzoeker] op die grond mogelijk jegens hem aansprakelijk. Verder heeft [verzoeker] betoogd dat de boedel bij een onderzoek naar aansprakelijkheid van de bestuurders van de gefailleerde geen belang heeft, omdat de curator reeds een regeling met de bestuurders heeft getroffen. Toch is volgens [verzoeker] art. 69 Fw Pro in het onderhavige geval van toepassing. Volgens [verzoeker] geven de artikelen 3:15j BW en art. 843a Rv hem immers een recht op afgifte op de gevraagde stukken. De boedelkosten zouden - aldus [verzoeker] - nodeloos worden vergroot, indien hij dit recht in een civiele procedure geldend moet maken.
2.6. De curator heeft in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd. Hij erkent dat uit de administratie blijkt dat in de betreffende periode oude crediteuren zijn betaald, en [verzoeker] niet.(3) De reden hiervoor zou zijn dat er discussie was omtrent de vordering van [verzoeker]: onenigheid over de vraag of er wel sprake was van een arbeidsovereenkomst, en over beschikbaarheid van [verzoeker] gedurende maar drie tot vier dagdelen, terwijl de vordering is gebaseerd op een voltijdbetrekking. In het kader van het faillissement is hiernaar nog geen onderzoek gedaan, aldus de curator, die daaraan toevoegt dat dit te zijner tijd wellicht in een renvooiprocedure onderzocht moet worden. Verder heeft de curator aangevoerd dat hij reeds een regeling heeft getroffen met de bestuurders van gefailleerde 'met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid'. Het verlenen van medewerking aan afgifte van de gevraagde administratie zou volgens de curator met zich mee kunnen brengen dat de boedel door de bestuurders wordt aangesproken op grond van onrechtmatige daad, hetgeen hij wenst te voorkomen.
2.7. Bij beschikking van 24 juli 2006 heeft de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris - onder verbetering van de gronden - bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang overwoog de rechtbank daartoe:
'2.2 Het voorschrift van artikel 69 Fw Pro heeft een beperkte strekking en is in beginsel slechts gegeven om de daarin genoemden invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen. Artikel 69 Fw Pro strekt er niet toe om de daarin genoemden in de gelegenheid te stellen op deze eenvoudige wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken.
2.3 Verzoeker erkent dat zijn verzoek er niet toe strekt te bevorderen dat de curator eventuele aansprakelijkheid van de bestuurders van gefailleerde onderzoekt en dat zij, indien nodig, door de boedel worden aangesproken. Het verzoek ziet dan ook niet op het beheer van de failliete boedel in de hiervoor vermelde zin. In zoverre bestaat dan ook geen reden het verzoek toe te wijzen.
Denkbaar is dat een aanspraak op de boedel zodanig onbetwistbaar is dat de curator die aanspraak, mede ter vermijding van onnodige proceskosten, zonder meer dient te erkennen. Indien de curator dat nalaat zou daartegen in het kader van deze procedure kunnen worden opgekomen omdat een juist beheer van de boedel dan in het geding is. Een dergelijke situatie doet zich echter niet voor nu niet zonder meer duidelijk is dat verzoeker in een procedure op grond van artikel 843a Rv en/of artikel 3:15j BW in het gelijk zal worden gesteld. In dit verband is van belang dat deze bepalingen een belangenafweging vereisen waarin onder meer het door de curator genoemde belang zal moeten worden meegewogen; het resultaat van een dergelijke belangenafweging staat op voorhand niet zodanig vast dat duidelijk is dat verzoeker in het gelijk zal worden gesteld.'
2.8. [Verzoeker] heeft tegen de beschikking van de rechtbank - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft een verweerschrift ingediend.
3. Enkele inleidende opmerkingen
3.1. Het betreft hier een procedure ex art. 69 Fw Pro. Het eerste lid van dit artikel luidt:
'Ieder der schuldeisers, de commissie uit hun midden benoemd en ook de gefailleerde kunnen bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een bevel uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verrichte of een voorgenomen handeling nalate.'
De bepaling heeft een beperkte strekking en is in beginsel slechts gegeven om de daarin genoemden invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dit beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen. De strekking is niet om hen in de gelegenheid te stellen op deze eenvoudige wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken.(5) Ik benadruk dat het dus moet gaan om informatie die de schuldeisers nodig hebben om zich een behoorlijk beeld van het beheer van de curator te vormen.
Indien het verzoek inderdaad betrekking heeft op informatie als hierboven bedoeld, dan komt het bij de vraag naar de toewijsbaarheid van het verzoek ex art. 69 Fw Pro vervolgens aan op een belangenafweging. Daarbij moeten niet alleen de belangen aan de zijde van de boedel en/of curatoren bij het niét verstrekken van de informatie worden betrokken, maar ook de belangen van de schuldeisers bij het wél verstrekken daarvan. Bij dit laatste kan volgens uw Raad onder meer worden gedacht aan het geval dat de gewenste informatie ook op andere wijze, bijvoorbeeld op de voet van andere bepalingen in de Faillissementswet, kan worden verkregen of had kunnen worden verkregen.(6)
3.2. Omdat [verzoeker] in cassatie hierop een beroep doet(7), sta ik stil bij HR 13 juni 1928, NJ 1928, p. 1379 m.nt. EMM. Daaruit blijkt - inderdaad - dat een verzoeker reeds een belang kan hebben bij het instellen van zijn verzoek ex art. 69 Fw Pro, indien daarmee wordt voorkomen dat de boedelkosten nodeloos worden vergroot.(8) Dit laatste veronderstelt evenwel dat het gaat om een onderwerp 'waarover geen geschil bestaat noch in redelijkheid te verwachten is'.
3.3. Eveneens omdat [verzoeker] in cassatie hierop een beroep doet(9), sta ik voorts nog stil bij HR 10 mei 1985, NJ 1985, 793 m.nt. G (Brink/Curatoren Tilburgse Hypotheekbank). Uit die beschikking blijkt - inderdaad - dat de Hoge Raad (in rov. 3.2.2) heeft overwogen dat het de taak van de R-C en in hoger beroep van de rechtbank is om het beleid van de curator 'in volle omvang te toetsen'. De daar bedoelde toetsing 'in volle omvang' moet echter begrepen worden als betrekking hebbend op enerzijds het belang van de crediteuren en anderzijds het boedelbelang van de gefailleerde(10). Anders gezegd, en toegespitst op de onderhavige zaak, dient dus wél getoetst te worden of de curator de wederzijdse belangen in ogenschouw heeft genomen, maar behoeft niet een voorlopig oordeel gegeven te worden over de uitkomst van een (gewone) procedure indien de vraag daarnaar bij een verzoek ex art. 69 Fw Pro aan de orde is (tenzij het gaat om een onderwerp 'waarover geen geschil bestaat noch in redelijkheid te verwachten is', zie hierboven 3.2).
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het middel komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen de tweede alinea van de hierboven geciteerde rov. 2.3 van de bestreden beschikking. Geklaagd wordt dat de rechtbank de belangenafweging - die de curator heeft gemaakt voorafgaand aan zijn beslissing de gevraagde informatie niet te verstrekken - ten onrechte niet (vol) heeft getoetst en dat voor zover de rechtbank dat wel zou hebben gedaan, zij hiervan geen blijk heeft gegeven.
4.2. Tegen de achtergrond van de hiervoor besproken rechtspraak heeft de rechtbank in de eerste alinea van rov. 2.3 m.i. terecht geoordeeld dat het verzoek van [verzoeker] in beginsel niet onder de reikwijdte van art. 69 Fw Pro valt, omdat [verzoeker] de betreffende informatie niet heeft gevraagd teneinde zich een behoorlijk beeld te vormen van het beheer van de boedel. Het verzoek van [verzoeker] strekt er immers toe informatie te verkrijgen om daarmee aan te tonen dat het bestuur van de gefailleerde onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Een dergelijk belang is niet een belang waarop art. 69 Fw Pro ziet.(11)
4.3. Dit oordeel wordt in cassatie overigens - m.i. dus terecht - niet bestreden. Het in de tweede alinea van rov. 2.3 - wél bestreden - oordeel komt hierop neer dat [verzoeker]s verzoek via de weg van art. 69 Fw Pro niet kan worden gebaseerd op art. 3.15j BW(12) en/of art. 843a Rv, tenzij zonder meer duidelijk zou zijn dat [verzoeker] in een (van) dergelijke procedure(s) in het gelijk zou worden gesteld. Laatstbedoelde situatie doet zich volgens de rechtbank echter niet voor.
Met dit oordeel heeft de rechtbank de hiervoor besproken rechtspraak - met name ook HR 13 juni 1928, NJ 1928, p. 1379 e.v. - m. i. niet miskend dat blijkens HR 21 januari 2005, nr. C04/105HR, NJ 2005, 250 m.nt. PvS, rov. 4.2, een verzoek als het onderhavige op basis van art. 3:15j BW en/of art. 843a Rv toewijsbaar kan zijn. Zij heeft evenwel overwogen, en kunnen overwegen dat de uitkomst van de ingevolge deze bepalingen vereiste belangenafweging niet op voorhand vaststaat. Dat is m.i. onder vigeur van art. 69 Fw Pro en in het licht van het partijdebat een genoegzame toetsing. Ik breng in herinnering het door de curator gestelde belang om de gevraagde stukken niét vrijwillig resp. zónder aandringen op rechterlijke belangenafweging op de voet van art. 3:15j BW en/of art. 843a Rv te verstrekken, vanwege de vrees dat vrijwillig handelen zijnerzijds een actie uit onrechtmatige daad van de bestuurders van de gefailleerde jegens de boedel teweeg zou kunnen brengen. Tegen de achtergrond hiervan en mede gelet op het eerder aan de orde gekomen belang van [verzoeker] bij het wél verkrijgen van de betreffende informatie, getuigt het oordeel van de rechtbank m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting, en vind ik dit oordeel evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat ik - met [verzoeker] - misschien optimistisch(er) zou zijn over de uitkomst van een gewone procedure ex art. 3:15j BW en/of art. 843a Rv, en dat er een financieel belang is voor zowel [verzoeker] als voor de boedel bij het volstaan met de 'eenvoudige' procedure van art. 69 Fw Pro, doet daaraan niet af: vgl. hierboven 3.3.
4.4. Al met al meen ik dat de klachten falen.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 (Grotendeels) ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.6 van de bestreden beschikking van de rechtbank.
2 Dit blijkt uit de tweede alinea van de beschikking van de rechter-commissaris (zie bijlage 3 bij het verzoekschrift in cassatie); zie voorts processtukken 2 en 3 in het B-dossier.
3 Dit blijkt uit het door de advocaat van [verzoeker] op 15 december 2006 nagezonden proces-verbaal van de zitting.
4 De cassatietermijn in deze 'faillissementszaak' bedraagt tien dagen, te rekenen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven. Dit volgt uit art. 67 Fw Pro jo. art. 426 lid 2 Rv Pro. Artikel 67 Fw Pro bepaalt dat van beschikkingen van de rechter-commissaris binnen vijf dagen - te rekenen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven - hoger beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank. Uit art. 426 lid 2 Rv Pro volgt dat de (reguliere) cassatietermijn in dit geval wordt verkort en gesteld op het dubbele van die termijn, derhalve op tien dagen. Nu, na de beschikking van de rechtbank van 24 juli 2006, het verzoekschrift in cassatie op 2 augustus 2006 bij de griffie van de Hoge Raad is ingekomen, is het beroep in cassatie tijdig ingesteld.
5 Dit is vaste rechtspraak; zie bijv. HR 10 mei 1985, NJ 1985, 792 en recent nog: HR 21 januari 2005, nr. R04/053HR en HR 21 januari 2005, nr. C04/105HR, NJ 2005, 249 resp. 250 m.nt. PvS (faillissement Jomed NV).
6 Zie HR 21 januari 2005, nr. R04/053HR, NJ 2005, 249 m.nt. PvS; rov. 3.7.
7 Zie nr. 7 van het verzoekschrift in cassatie.
8 In casu ging het om een verzoek van de (in art. 69 Fw Pro eveneens genoemde) failliet, die langs de weg van art. 69 Fw Pro wilde bewerkstelligen dat een door zijn zonen ten onrechte aan de curator betaald bedrag niet tot de faillissementsbaten zou worden gerekend.
9 Zie nr. 8 e.v. van het verzoekschrift in cassatie (in nr. 8 wordt kennelijk abusievelijk verwezen naar NJ 1985, 791.
10 Vgl. de noot van Van der Grinten (sub 2) onder de beschikking.
11 Vgl. HR 21 januari 2005, nr. R04/053HR, NJ 2005, 249 m.nt. PvS, rov. 6.1; alsmede de nrs. 2.12 en 2.13 van de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 22 december 2006, nr. R06/095HR, NJ 2007, 23.
12 Dit artikel luidt: 'Openlegging van tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers kunnen, voorzover zij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang hebben, vorderen: a. (...); b (...); c. (...); d. schuldeisers, in het geval van faillissement of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, ten aanzien van de boekhouding van de failliet onderscheidenlijk degene ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is.'