Conclusie
Rekestnr. R06/038HR
Mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 16 maart 2007
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
1.Feiten en procesverloop(1)
1.1 Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, zijn op 20 november 1969 met elkaar in het huwelijk getreden.
1.2 Bij vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, hierna: het GEA, van 29 januari 1992(2) is op vordering van de man tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en is bevolen over te gaan tot scheiding en deling van de gemeenschap van goederen waarin partijen waren gehuwd.
1.3 De man heeft aan zijn echtscheidingsvordering ten grondslag gelegd dat de vrouw tijdens het huwelijk overspel heeft gepleegd.
1.4 De echtscheidingsbeschikking is op 20 mei 1992 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.5 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 6 augustus 2004, heeft de vrouw het GEA verzocht de man te veroordelen tot betaling van een bijdrage in haar levensonderhoud van Afl. 2.500,-- per maand. Zij heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat partijen ex-echtelieden zijn, dat zij thans geen inkomsten heeft en dat zij niet in haar onderhoud kan voorzien. Volgens de vrouw moet de man in staat worden geacht de verzochte bijdrage te kunnen voldoen, aangezien de man een inkomen en vermogen heeft.
1.6 De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarbij heeft de man - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de vrouw hem indertijd heeft verlaten om met een andere man samen te leven, dat zij haar recht op alimentatie heeft verwerkt, dat zij wellicht nog aanspraak heeft op een uitkering in Nederland aangezien zij nog steeds als uitkeringsgerechtigde bij het UWV in [plaats] staat ingeschreven, en dat zij een partner heeft met wie zij samenleeft.
De man heeft daarnaast omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het hem ontbreekt aan financiële ruimte om alimentatie te voldoen.
1.7 Na behandeling van de zaak op 20 januari 2004, 3 maart 2004, 24 maart 2004, 7 april 2004 en 14 april 2004 heeft het GEA bij beschikking van 12 mei 2005 de man, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld met ingang van 1 mei 2005 aan de vrouw een bedrag van Afl. 1.250,-- te betalen ten titel van levenonderhoud.
1.8 De man is van deze beschikking bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft hij de vernietiging van de bestreden beschikking gevorderd.
De vrouw heeft een memorie van antwoord ingediend.
Partijen hebben vervolgens hun standpunten tijdens de behandeling ter zitting door hun gemachtigden doen toelichten, waarbij de man wel en de vrouw niet is verschenen en de gemachtigde van de man een pleitnota heeft overgelegd.
1.9 Bij beschikking van 20 december 2005 heeft het hof de bestreden beschikking van het GEA bevestigd, met dien verstande dat in de veroordeling na 'Afl. 1.250,--' wordt ingevoegd 'per maand'. Het hof heeft deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.10 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 20 maart 2006, is de man van de beschikking van het hof in cassatie gekomen.
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en daarin allereerst de ontvankelijkheid van de man in zijn beroep aan de orde gesteld.
De man heeft bij verweerschrift gereageerd op het door de vrouw opgeworpen ontvankelijksverweer.
2. Ontvankelijkheid
2.1 De vrouw heeft zich in haar verweerschrift primair op het standpunt gesteld dat de man niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep wegens termijnoverschrijding. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het verzoekschrift tot cassatie (net) binnen een termijn van 12 weken na de bestreden beschikking is ingediend, dat op de procedure het oude Arubaanse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (RvA) van toepassing was, nu de procedure bij het Gemeenschappelijk hof vóór 1 augustus 2005, de datum van inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor Aruba, was aangebracht, dat ten aanzien van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba nog geen overgangsrecht is ingevoerd, dat het Gemeenschappelijk hof, bij wege van anticipatie, art. 11 van Pro het overgangsrecht bij het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de Nederlandse Antillen toepast, op grond waarvan de vraag binnen welke termijn beroep moet worden ingesteld tegen een onder het oude procesrecht tot stand gekomen uitspraak naar oud recht beantwoord dient te worden en dat volgens art. 711i lid 1 RvAruba (oud) de appeltermijn in zaken betreffende levensonderhoud drie weken bedraagt, zodat het onderhavige cassatieverzoekschrift niet binnen de geldende termijn van negen weken (art. 4 van Pro de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba) is ingediend.
2.2 Art. 4 van Pro de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba luidt als volgt:
"De termijn voor het beroep in cassatie is drie maanden. In de gevallen, waarin de termijn voor het hoger beroep korter is dan één maand, is de termijn voor het hoger beroep in cassatie het drievoud van de voor het hoger beroep bepaalde termijn met een minimum van één maand."
Het voorschrift knoopt derhalve voor de lengte van de cassatietermijn aan bij de appeltermijn.
2.3 Op 1 augustus 2005 is het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba in werking getreden(3). Op grond van art. 711i lid 1 RvA oud bedraagt de appeltermijn in zaken betreffende levensonderhoud drie weken. Het nieuwe wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor Aruba bepaalt onder titel 10 (De rechtspleging in zaken waarin een beschikking wordt gegeven) in art. 429n lid 2 dat het hoger beroep inzake een alimentatiebeschikking moet worden ingesteld binnen zes weken vanaf de dag van de uitspraak.
Doorslaggevend voor de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep is derhalve of de cassatietermijn naar de oude of de nieuwe appeltermijn moet worden berekend.
Overgangsrecht Aruba
2.4 Voor Aruba is geen overgangsrecht vastgesteld. Reeds eerder had ambtshalve navraag geleerd dat dit op korte termijn zou geschieden via een ontwerp-landsverordening over een aanverwant onderwerp, die inmiddels bij de Staten is ingediend(4).
De stand van zaken is inmiddels de volgende(5).
De derde nota van wijziging (13 november 2006) van de "Landsverordening houdende aanpassing van de Faillissementsverordening en enige andere eenvormige landsverordeningen in verband met de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek van Aruba", bevat in Hoofdstuk 2 de overgangsbepalingen bij de invoering van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba. Artikel VIII en het voor deze zaak relevante artikel IX luiden als volgt:
"Artikel VIII
1. Gedingen die aanhangig zijn gemaakt vóór het tijdstip van het in werking treden van de Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba, worden geheel afgedaan met toepassing van de voorschriften van procesrechtelijke aard die vóór dat tijdstip golden, voor zover niet uit de volgende artikelen anders voortvloeit.
2. Het eerste lid geldt ook voor de afdoening van een eis, in het geding bij wege van reconventie gedaan, ook indien dat na het in werking treden van de Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba is geschied.
Artikel IX
1. Ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een rechterlijke beslissing die na het tijdstip van het in werking treden van de Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba is tot stand gekomen, en ten aanzien van de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend, is laatstgenoemd landsverordening van toepassing.
2. Het rechtsmiddel request-civiel kan vanaf het tijdstip van het in werking treden van de Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba niet meer worden aangewend. In plaats daarvan kan slechts herroeping worden gevorderd overeenkomstig titel 9 en titel 10, afdeling 6 van Boek 1 van bedoelde landsverordening."
2.5 De toelichting vermeldt het volgende:
" Ad Onderdeel F
(Overgangsrecht)
Algemeen
Zoals reeds gezegd dient het onderhavige overgangsrecht, voor zover betreffende het op 1 augustus 2005 in werking getreden nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, terug te werken tot en met die datum. In de praktijk wordt namelijk op het onderhavige overgangsrecht reeds vooruit gelopen door het Gerecht in eerste aanleg van Aruba en door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. (...).
Artikel IX
Aangenomen moet worden dat de termen "aanhangige gedingen" en "lopende gedingen" in de artikelen VIII e.v. betrekking hebben op de gehele procedure, inclusief hoger beroep. De termen doelen dus niet op de desbetreffende instantie; en de woorden "worden geheel afgedaan" in artikel VIII hebben tot gevolg dat de voorschriften van procesrechtelijke aard, gelijk deze luidden vóór het tijdstip van inwerkingtreden van de nieuwe wetsbepalingen, in beginsel ook in - eventuele - verdere instanties van toepassing zullen blijven. Vergelijk wat betreft artikel VIII(een algemene bepaling) HR 3 april 1992, NJ 1992, 426 en wat betreft artikel XIII(een bijzondere bepaling inzake het bewijsrecht) HR 3 maart 1989, NJ 1989, 838, HR 31 januari 1992, NJ 1992, 304 en HR 1 juli 1992, NJ 1992, 710, alsmede "Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoeringswet Boek 1", 1969, p. 1771 en 1773. Het is echter wenselijk dat voor de mogelijkheid en de termijn van het aanwenden van een rechtsmiddel, met name hoger beroep, wel beslissend is of de instantie al dan niet vóór 1 augustus 2005 geëindigd is. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie gaat daarvan in de praktijk al uit, maar met het oog op de rechtszekerheid, dient zulks met zoveel woorden wettelijk te zijn neergelegd. De nieuwe termijn van hoger beroep van zes weken zal dus gelden indien op of na 1 augustus 2005 in eerste aanleg uitspraak is gedaan.
Wat betreft het rechtsmiddel van herroeping is het wenselijk dat het rechtsmiddel onmiddellijke werking heeft ook al is de bestreden uitspraak van vóór 1 augustus 2005. De termijn waarbinnen het oude request-civiel - hetzelfde geldt overigens voor de nieuwe herroeping - kon worden ingesteld, is immers afhankelijk van bekendheid met de grond daarvoor, welke bekendheid pas ver in de toekomst kan ontstaan."
2.6 De bedoeling van de Arubaanse wetgever is duidelijk: met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2005 zal een nieuwe termijn van hoger beroep van zes weken gelden indien op of na 1 augustus 2005 in eerste aanleg uitspraak is gedaan. Op grond van art. 4 van Pro de Cassatieregeling bedraagt de cassatietermijn dan drie maanden.
Complicatie is evenwel dat het Arubaanse overgangsrecht nog niet is vastgesteld.
Overgangsrecht Nederlandse Antillen
2.7 Dat is wel het geval op de Nederlandse Antillen. Artikel 11 van Pro de Overgangswet voor de Nederlandse Antillen(6) bepaalt dat gedingen aanhangig vóór het tijdstip van inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, geheel moeten worden afgedaan volgens het oude procesrecht (voorzover niet uit de daaropvolgende artikelen anders voortvloeit)(7). Dit artikel 11 is Pro bij Landsverordening van 31 augustus 2006 aangevuld(8) met een artikel 11a, luidende:
"Artikel VI
A. Na artikel 11 wordt Pro een artikel ingevoegd, luidende:
Artikel 11a
1. Ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een rechterlijke beslissing die na het tijdstip van in werking treden van de wet is tot stand gekomen en de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend, is de wet van toepassing. ... "
Dit artikel is overeenkomstig artikel XII onder a van genoemde landsverordening op 1 september 2006 met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2005 (de datum van inwerkingtreding van het nieuwe burgerlijk procesrecht op de Antillen en Aruba) in werking getreden(9).
2.8 Daarmee is het overgangsrecht van de Nederlandse Antillen en het ontwerp-overgangsrecht van Aruba in overeenstemming met het processuele overgangsrecht bij het op 1 januari 2002 in Nederland in werking getreden vernieuwde burgerlijk procesrecht(10). Voorzover thans van belang bepaalt lid 2 van art. VII van de Wet van 6 december 2001 immers dat zowel ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een beslissing die voor de datum van inwerkingtreding van deze wet tot stand is gekomen als de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend, het oude recht van toepassing is. Volgens de memorie van toelichting(11) volgt hieruit a contrario dat het nieuwe procesrecht van toepassing is als het rechtsmiddel op of na 1 januari 2002 wordt aangewend.
2.9 Vaste rechtspraak voor het Nederlandse procesrecht is inmiddels dat de vraag naar de mogelijkheid tot het instellen van een rechtsmiddel tegen vonnissen en arresten die na 1 januari 2002 zijn uitgesproken, moet worden beantwoord overeenkomstig het nieuwe burgerlijk procesrecht(12). Dit nieuwe recht bepaalt op grond van het tweede lid van art. VII eveneens de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel tegen een dergelijke uitspraak(13).
2.10 Zoals gezegd is het processuele overgangsrecht voor Aruba nog niet vastgesteld hetgeen de vraag opwerpt welke regel dan heeft te gelden. Bij de beantwoording van die vraag kunnen beginselen van overgangsrecht tot gids dienen(14).
2.11 Algemene bepalingen van overgangsrecht kunnen worden gebaseerd op art. 4 van Pro de wet Algemene Bepalingen(15). Ook de Hoge Raad heeft art. 4 Wet Pro AB als beginseluitspraak aangemerkt(16). In de wet AB ligt de regel van onmiddellijke werking besloten; daarvan gaat ook de Overgangswet NBW uit(17).
Verder zijn er weinig tot geen aanknopingspunten, althans met betrekking tot de termijn waarbinnen een rechtsmiddel moet worden ingesteld.
2.12 Volgens W. Snijders betekent het toekennen van eerbiedigende werking voor lopende procedures niet meer dan dat het oude recht wordt toegepast ter zake van "de rechtsbetrekking in geschil", en dat deze werking de eenheid van het recht binnen één geding beoogt te bewaren. Bij dit laatste zijn de rechtzekerheid en de proceseconomie betrokken. Eerbiedigende werking is - zo Snijders - de uitzondering op het beginsel van onmiddelijke werking bij overgangsrechtelijke vragen in het procesrecht(18).
2.13 Wessels betoogt dat in het (Nederlandse) procesrecht zowel gebruik wordt gemaakt van het principe 'onmiddelijke werking, tenzij bepaalde situaties eerbiedigende werking vergen', als 'eerbiedigende werking, tenzij onmiddelijke werking op haar plaats is'. De vraag welke hoofdregel voorop moet worden gesteld, waarop vervolgens de door die keuze noodzakelijk geworden uitzonderingen moeten worden aangebracht, wordt uiteindelijk een technische kwestie genoemd, die voor het materiële resultaat geen verschil hoeft te maken. De keus wordt daarbij in hoofdzaak bepaald door wat het duidelijkst en meest overzichtelijk overkomt(19).
2.14 Een voorbeeld van onmiddellijke werking van regels van procesrecht kan worden gevonden in art. VII van het nieuwe bewijsrecht(20), waarin als eerste zin is opgenomen dat de voorschriften van deze wet toepassing vinden vanaf het tijdstip dat zij in werking treedt (en vervolgens enkele uitzonderingen worden opgesomd).
2.15 Zoals gezegd gaan de drie (concept-)stelsels in Aruba, de Nederlandse Antillen en Nederland uit van hetzelfde overgangsrechtelijke onmiddelijkheidsprincipe met betrekking tot het instellen van een rechtsmiddel en de daartoe vereiste termijnen. Nu dit spoort met het overgangsrechtelijke uitgangspunt van onmiddelijke werking van art. 4 Wet Pro AB, kan m.i. het nieuwe Arubaanse procesrecht met betrekking tot het instellen van een rechtsmiddel en de desbetreffende termijnen hier zonder bezwaar worden toegepast. Van terugwerkende kracht(21) is geen sprake, nu het hier niet het verbinden van nieuwe rechtsgevolgen aan anterieure feiten betreft en evenmin het invoeren van een nieuwe processuele regel met het oog op nieuwe materiële regels. Alsdan kan als uitgangspunt gelden dat de processuele regel onmiddelijk van toepassing wordt op aanhangige procedures(22).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel, dat twee onderdelen bevat, is gericht tegen rechtsoverweging 2.2 van het bestreden vonnis, waarin het Gemeenschappelijk hof als volgt heeft geoordeeld:
"De man voert aan dat de vrouw thans geen recht meer heeft op alimentatie omdat de echtscheiding op 20 mei 1992 is ingeschreven, waardoor er meer dan 12 jaren na de echtscheiding verstreken waren ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift op 6 augustus 2004. Ingevolge artikel 1:157 lid 4 BW Pro was, aldus de man, de verplichting levensonderhoud toen al geëindigd.
De vrouw heeft daar terecht tegen ingebracht dat, nu de echtscheiding is uitgesproken vóór de inwerkingtreding van het huidig Burgerlijk Wetboek, ingevolge artikel 24 van Pro de Landsverordening Overgangsbepalingen Nieuw BW, op de vraag of de man verplicht is levensonderhoud aan de vrouw te verschaffen, het oude Burgerlijk Wetboek van toepassing is. Nu daarin de duur van de alimentatieverplichting niet gelimiteerd was, gaat het hof aan deze stelling van de man voorbij. Mede gelet op die expliciete overgangsbepaling is er voor analogische toepassing van de reeds per 1 juli 1994 in werking getreden Nederlandse wet tot limitering van de alimentatieverplichting geen plaats. De man heeft zich nog beroepen op verjaring, maar van verjaring van toekomstige alimentatieverplichtingen kan geen sprake zijn."
3.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door onder verwijzing naar art. 24 Overgangsrecht Pro NieuwBWAruba het oude BWAruba van toepassing te verklaren en, aangezien daarin de duur van de alimentatieverplichting niet gelimiteerd was, voorbij te gaan aan de stelling van de man dat art. 1:157 lid 4 BWAruba Pro van toepassing is en de vordering daarom is verjaard. De Overgangsregeling BWAruba - zo betoogt het middelonderdeel - ziet op situaties waarbij onder het oude recht reeds een alimentatie was toegekend, althans niet op situaties waarbij pas na 12 jaar voor het eerst levensonderhoud wordt gevorderd. Nu onder oud recht geen alimentatie was vastgesteld en het inmiddels ingevoerde art. 1:157 lid 4 BWAruba Pro van toepassing is, waarin de alimentatieverplichting aan een termijn van 12 jaar is gebonden, is de vrouw die meer dan 12 jaar na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking haar vordering heeft ingesteld, niet-ontvankelijk.
3.3 Onderdeel 2 klaagt dat indien en voorzover het verzoek van de vrouw naar oud recht moet worden beoordeeld, het hof ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat de echtscheiding op vordering van de man wegens overspel van de vrouw plaatsvond. Aangezien volgens art. 274 Oud Pro BWAruba slechts de echtgenoot op wiens verzoek de echtscheiding werd uitgesproken aanspraak op alimentatie kan doen gelden, had het hof de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk moeten verklaren.
3.4 De middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.5 In Aruba is op 1 januari 2002 door invoering van een nieuw Burgerlijk Wetboek zowel de echtscheiding als de alimentatie ingrijpend gewijzigd. Voorheen kende de wet de mogelijkheid tot echtscheiding slechts toe op basis van een viertal gronden en was echtscheiding gebaseerd op onderlinge toestemming niet mogelijk. Deze vier gronden zijn in art. 151 BWAruba Pro vervangen door één grond: de duurzame ontwrichting(23).
Het recht op alimentatie werd op de voet van art. 274 oudBWAruba Pro gekoppeld aan de vraag wie de 'schuldige' echtgenoot was. Alleen degene die de echtscheiding verzocht en daarmee de echtscheidingsgrond aan de ander tegenwierp, kwam een wettelijk recht op alimentatie toe. Thans bepaalt art. 1:157 BWAruba Pro in het eerste lid dat de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere uitspraak aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft en zich die in redelijkheid niet kan verwerven, op diens verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud kan toekennen(24). Een eventuele limitering van 12 jaar aan de alimentatieplicht, die in Nederland in 1994 door de uitbreiding van art. 1:157 BW Pro met de leden 3 tot en met 6 werd ingevoerd, is in het vierde lid van art. 157 BWAruba Pro opgenomen, dat als volgt luidt:
"Indien de rechter geen termijn heeft vastgesteld, eindigt de verplichting tot levensonderhoud van rechtswege na het verstrijken van een termijn van 12 jaar, die aanvangt op de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand."
3.6 Op de voet van art. 24 lid 1 van Pro de Landsverordening overgangsbepalingen Nieuw BW is ten aanzien van de vraag of op een van de partijen de verplichting rust alimentatie te betalen het oude recht van toepassing indien de echtscheiding is uitgesproken vóór 1 januari 2002. Het voorschrift luidt, voorzover thans van belang:
"1. Indien echtscheiding, scheiding van tafel en bed of ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed is uitgesproken vóór het tijdstip van inwerking treden van de wet of daarna doch met toepassing van het vóór dat tijdstip geldende recht, is ten aanzien van de vraag, of op een van de partijen de verplichting rust om uit dien hoofde aan de andere partij levensonderhoud te verschaffen, eveneens het vóór dat tijdstip geldende recht van toepassing ..."
3.7 Met betrekking tot de limitering van de alimentatieverplichting als bedoeld in art. 1:157 lid 4 BWAruba Pro bepaalt art. 25 van Pro de Landsverordening overgangsbepalingen dat art. 1:157, vierde tot en met het zesde lid van Boek 1 slechts van toepassing is op de uitkeringen tot levensonderhoud ter zake van de ontbinding van huwelijken die na het in werking treden van die leden zijn voltrokken(25). De overgangsbepalingen wijken daarmee af van de Nederlandse Overgangsregeling bij de wet van 28 april 1994 (de huidige inrichting van art. 1:157 BW Pro), waarvan art. 1 die Pro wet alleen van toepassing verklaart op uitkeringen tot levensonderhoud die na inwerkingtreding van de wet zijn toegekend door de rechter of tussen partijen zijn overeengekomen.
3.8 In de toelichting tot art. 25 van Pro de Landsverordening overgangsbepalingen heeft de Arubaanse regering tot uitdrukking gebracht dat de regeling van art. 157 lid Pro 4, waardoor in beginsel een verplichting tot het verstrekken van alimentatie na echtscheiding na een termijn van twaalf jaar van rechtswege eindigt, slechts heel geleidelijk toepassing gaat vinden. Volgens de toelichting hebben de sociale voorzieningen in Aruba immers niet het niveau van die in Nederland en is daarom is in artikel 25 bepaald Pro dat de nieuwe wettelijke limitering slechts zal gelden voor nieuwe huwelijken die door echtscheiding worden ontbonden(26).
Een mogelijke inbreuk op het in art. 39 van Pro het Statuut voor het Koninkrijk neergelegde concordantiebeginsel wordt hierdoor gelegitimeerd(27).
3.9 Nu het huwelijk tussen partijen in 1992, dus (ruim) vóór de invoering van het nieuwe BW in Aruba is ontbonden, heeft het hof terecht art. 157 lid 4 BWAruba Pro buiten toepassing gelaten en oud recht toegepast. In zoverre faalt het middel.
3.10 Bij zijn beoordeling of op de man de verplichting rust om aan de vrouw levensonderhoud te verschaffen heeft het hof evenwel in strijd met art. 24 lid 1 van Pro de Landsverordening overgangsbepalingen Nieuw BW het oude recht niet toegepast.
De Memorie van Toelichting op die Landsverordening vermeldt met betrekking tot titels 1.9 en 1.10 over die oude situatie het volgende:
"Volgens artikel 274 kan Pro onder het oude recht alleen de echtgenoot op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken, tegenover de ander aanspraak maken op alimentatie; krachtens artikel 295 is Pro de bepaling van overeenkomstige toepassing op scheiding van tafel en bed, die door één der echtgenoten is gevraagd, en blijft krachtens artikel 255 deze Pro voorziening ook na ontbinding die er eventueel op volgt, in stand. Deze strenge regel wordt alleen in zoverre verzacht, dat de rechtspraak erkent dat onder omstandigheden op de verzoekende partij een natuurlijke verbintenis tot het uitkeren van levensonderhoud kan rusten (HR 4-6-1965, NJ 1965, 277). Artikel 1.157, van overeenkomstige toepassing verklaard in de artikelen 1.169, tweede lid, en 1.182, kent deze beperking niet meer - het staat elk van beide partijen vrij, alimentatie te verzoeken en de rechter beslist naar de omstandigheden van het geval. Het zou echter een te grote inbreuk maken op de rechtszekerheid, als wellicht jaren na de inwerkingtreding van het nieuwe recht, alsnog de partij tegen wie de echtscheiding of de scheiding van tafel en bed was uitgesproken, om alimentatie zou kunnen gaan procederen. Artikel 24, eerste lid, eerste volzin, eerbiedigt om deze reden het oude recht in deze." (28)
3.11 In de Memorie van Toelichting op Boek 1 BW wordt ook ingegaan op de onder het oude recht geldende situatie en wordt voorts uiteengezet waarom in het nieuwe Boek I van het Burgerlijk Wetboek op een ander systeem is overgestapt. De toelichting zegt daarover:
"Het recht op alimentatie is niet langer gekoppeld aan de vraag, wie het initiatief tot de echtscheidingsprocedure heeft genomen, en eveneens komt de plicht alimentatie niet langer te verstrekken uitsluitend te rusten op de echtgenoot aan wiens (gestelde) schuld de ontwrichting te wijten is. Zoals al enkele malen opgemerkt, is het voor de rechter veelal onmogelijk vast te stellen, of van schuld sprake is, en wie de schuldige is. Bovendien is denkbaar dat de ontwrichting van het huwelijk aan beide partijen in meer of mindere mate is toe te rekenen. De Hoge Raad heeft overigens onder het oude Nederlandse recht de mogelijkheid erkend dat op de echtgenoot op wiens vordering het huwelijk is ontbonden de morele verplichting rust na de scheiding in het onderhoud van de "schuldige" echtgenoot bij te dragen, welke verplichting zo dringend kan zijn dat zij als een natuurlijke verbintenis moet worden aangemerkt (HR 4 juni 1965, NJ 1965, 277).
In het thans voorgestelde stelsel kan, behalve met behoeften en draagkracht, ook rekening worden gehouden met niet-financiële factoren als wangedrag van degene die alimentatie verzoekt, de duur van de samenleving enz. (artikel 397, eerste lid, is niet van toepassing, althans niet uitputtend)."(29)
3.12Blijkens de hiervoor onder 3.10 geciteerde Memorie van Toelichting op de Landsverordening overgangsbepalingen Nieuw BW is het uitdrukkelijk de bedoeling van het overgangsrecht dat het oude recht van toepassing blijft op een 'oude' echtscheiding, waarmee ook het als maatschappelijk onwenselijk(30) beschouwde schuldprincipe van art. 274 oudBWAruba Pro op die naar oud recht te beoordelen situaties van toepassing blijft, mede om claims te voorkomen waarmee de voormalige echtgenoot die de scheiding onder oud recht had verkregen geen rekening hoefde te houden.
3.13 Het hof had mitsdien, nu de echtscheiding in 1992 op verzoek van de man is uitgesproken op grond van overspel van de vrouw(31) en de man in de procedure in eerste aanleg heeft aangevoerd(32) dat het gedrag van de vrouw de grond voor de echtscheiding vormde, het inleidende verzoek van de vrouw op de voet van art. 274 oudBWAruba Pro dienen af te wijzen(33).
3.14 Nu geen omstandigheden zijn gesteld die de toepasselijkheid van art. 274 oudBWAruba Pro in de weg staan, kan de Hoge Raad m.i. de zaak zelf afdoen door het inleidend verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het Gemeenschappelijk hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 20 december 2005 en tot afdoening door de Hoge Raad als onder 3.14 voorgesteld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1Zie de beschikking van het GEA van 12 mei 2005 en van het Gemeenschappelijk hof van 20 december 2005.
2 Aangehecht aan het inleidend verzoekschrift van de vrouw.
3 Landsverordening van 24 mei 2005 houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba, Afkondigingsblad 2005, 34, inwerkingtreding op 1 augustus 2005 krachtens Landsbesluit van 1 juli 2005 houdende de vaststelling van de inwerkingtredingdatum van de Landsverordening houdende vaststelling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba (2005,34), Afkondigingsblad 2005, 48.
4 Zie mijn conclusie vóór HR 22 september 2006 (R05/051HR), LJN: AX9705, onder 2.17.
5 Gebaseerd op hernieuwde ambtshalve recherche.
6 Het overgangsrecht is voor de Nederlandse Antillen vastgesteld bij Landsverordening van 15 maart 2001, P.B. 2001, nr. 26.
7 P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, De Antilliaanse cassatietermijn: zonnig, met hier en daar een bui, TCR 2006, nr. 2, p. 33.
8 Landsverordening van de 31e augustus 2006 houdende een nadere aanpassing van het Burgerlijk Wetboek en enkele andere landsverordeningen in verband met de invoering van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Artikel VI en Artikel XII, PB Nederlandse Antillen, 2006 no. 71, p. 3 en 6.
9 "Artikel XII
Deze Landsverordening treedt in werking met ingang van de dag na die der uitgifte van het Publicatieblad, waarin de afkondiging is geschied en werkt terug:
a. wat betreft artikel VI tot en met 1 augustus 2005; ... "
10 Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 2001, 580.
11 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 196.
12 Zie o.m. HR 31 januari 2003, NJ 2003, 656 en 657 m.nt. DA.
13 E.J. Korthals Altes, Rechtsvordering, art. 402 lid Pro 2, aantekening 1.
14 Zie over overgangsrecht O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht, prfs. Tilburg 2001, p. 77-89; M.V. Polak, Algemene beginselen van rechterlijk overgangsrecht, RMThemis 1984, p. 228-260 en van dezelfde schrijver: Van oud naar nieuw, ontwikkelingen in het overgangsrecht (I) en (II), WPNR 1985 (5743) en (5744), p 417-419 en p. 434-437; L.J. Hijmans van den Bergh, Opeenvolgen van rechtsregels, Prfs. Utrecht 1928 en van dezelfde schrijver: Overgangsrecht in verband met het ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek, preadvies Broederschap der notarissen, 1956, p. 7-29; J.C.M. Leyten, Overgangsrecht, NJB 46 1972, p. 364-373 en 15; B.C. de Die, Overgangsrecht - een herwaardering na vijftig jaar, RMThemis, 1979, p. 253-285; H. Stein, BroodNODI-gheden bij de toepassing van de overgangswet Boeken 3,5 en 6 NBW, preadvies NJV 1985, p. 234; C.J.H. Brunner, preadvies NJV 1985, p. 3-33.
15 "De wet verbindt alleen voor het toekomende en heeft geene terugwerkende kracht." Wet Algemene Bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk, art. 4.
16 Brunner, a.w., p. 33 en noot HR 26 oktober 1951, NJ 1952, 756.
17 Stein, a.w., p. 234.
18 W. Snijders, Overgangsrecht voor lopende procedures, in: Een goede procesorde, Opstellen aangeboden aan mr. W.L. Haardt, Kluwer 1983, p. 113-124.
19 B. Wessels, Overgangsrecht, III. Artikelsgewijs commentaar Overgangsrecht (tweede stuk), artikel 15, aant. 1.
20 Wet van 3 december 1987 tot wijziging van bestaande wetten in verband met de invoering van een nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, Stb. 1987, 590 (p. 14).
21 De tot uitgangspunt van overgangsrecht fungerende bepaling van art. 4 Wet Pro A.B. verbiedt - a contrario - overgangsrechtelijke terugwerking; alleen de (materiële) wetgever mag hiervan afwijken, H.A. Stein, preadvies NJV 1985, p. 234 en p. 239-240. Vgl. ook Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 9. Band, Einführungsgezetz Zivilprozessordnung, § 1, I, 2 onder a), Tübingen 2002, p. 801: "Es gibt auf dem Gebiet des Prozessrechts kein 'erworbenes Recht', kein durch Klageerhebung oder Antrag erwachsenes Recht darauf, dass sich der Prozess oder die Zwangsvollstreckung in bestimmter Weise abspiele. Sieht also das neue Recht eine andere Form des Rechtsschutzes vor, so ist nach Inkrafttreten nur die neue Form zulässig und die alte unzulässig."
22 C.J.H. Brunner, preadvies NJV 1985, p. 49.
23 MvT Boek 1 BWAruba, p. 8-12, en p. 59-62.
24 Het schuldcriterium speelt thans alleen nog een rol ten aanzien van het pensioenverweer, zie M.K.M. Dewaerheijt, Het Arubaans en Nederlands-Antilliaans personen-, familie- en erfrecht, Den Haag 2002, p. 131.
25 Landsverordening van 19 juli 2001 houdende het overgangsrecht met het oog op de invoering van de Boeken 1, 3 en 5 tot en met 8 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba, AB 2001 no. 108.
26 MvT Landsverordening overgangsbepalingen Nieuw BW, p. 71-72.
27 J. de Boer, Het NBW in de West, NJB 2001/7.; zie ook P. van Schilfgaarde, Concordantie in het privaatrecht, WPNR 1999 (6356), p. 318-321.
28 P. 69-70.
29 P. 62-63.
30 MvT boek 1 BWAruba, p. 59.
31 Zie het echtscheidingsvonnis tussen partijen gewezen, aangehecht aan verzoekschrift van de vrouw.
32 Pleitnota van de man, onder 3;
33 Het hof mag in appel de rechtstrijd niet tot het door eventueel aangevoerde grieven bepaalde gebied beperken, maar dient de zaak opnieuw in volle omvang te bezien, hetgeen op de ambtshalve beoordeling - buiten de grieven om - van de bestreden uitspraak neerkomt; deze ambtshalve beoordeling beperkt zich tot hetgeen appellant in eerste aanleg en in appel heeft aangevoerd, en mag niet leiden tot vernietiging van een voor appellant gunstige beslissing. Zie: HR 23 februari 2007, R05/124 (LJN AZ6220), rechtsoverweging 3.4.2 en mijn conclusie onder 2.6, en verder: HR 30 juni 2000, NJ 2000, 535; HR 10 november 2000, NJ 2001, 301; HR 7 juni 1996, NJ 1996, 583; M.M.M. Tillema, Hoger beroep en cassatie in Antilliaanse en Arubaanse civiele zaken, TAR-Justicia 2003, p. 246; A.I.M. van Mierlo e.a., Inleiding Nederlands-Antilliaans en Arubaans burgerlijk procesrecht, Den Haag 2000, p. 86; M.M.M. Tillema/R.P.J.L. Tjittes, Hoger beroep en cassatie in Antilliaanse en Arubaanse civiele zaken, TAR-Justicia 1993, p. 90-91.