Conclusie
C06/064HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 30 maart 2007
Conclusie inzake:
Tankslag Noord-Holland B.V.
tegen
Gemeente Alkmaar
Deze vordering heeft primair betrekking op een in 1982 gesloten overeenkomst tussen de gemeente en een saneringsbedrijf: hoelang is deze overeenkomst blijven gelden? Subsidiair is de vraag aan de orde: heeft de gemeente dit bedrijf gelijke kansen gegeven om saneringen van olietanks voor particulieren uit te voeren?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof heeft vastgesteld(1):
1.1.1. Eiseres tot cassatie (hierna kortweg: Tankslag) is een gecertificeerd bedrijf dat gespecialiseerd is in bodemonderzoek en bodemsaneringen.
1.1.2. Tussen Tankslag en verweerster in cassatie (hierna: de Gemeente) is op 11 mei 1982 een overeenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst, waarin Tankslag is aangeduid als `oliehandel', bevat onder meer de volgende bepalingen:
"Tankslag Noord-Holland B.V. zal, onder de hierna te noemen bepalingen en bedingen in het kader van de Aktie Tankslag Alkmaar, worden belast met de volledige verwijdering van olie en olieresten uit niet meer in gebruik zijnde huisbrandolietanks:
Artikel 1
De gemeente draagt alle haar toegezonden opdrachten tot lediging over aan de oliehandel;
Artikel 2
De oliehandel dient alle olie en eventuele olieresten en water te verwijderen uit de olietanks op de adressen, welke daartoe door de gemeente worden doorgegeven;
Artikel 5
De meting van de verwijderde hoeveelheid olie (...) behoeft de goedkeuring van de directeur openbare werken;
Artikel 10
De lediging van een tank in het kader van deze aktie, zal zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen twee maanden na ontvangst van de opdracht, moeten plaatsvinden. Na uitvoering van de lediging moeten door de oliehandel de opdrachten, met vermelding van de hoeveelheid verwijderde olie, aan de gemeente worden retour gezonden;
Artikel 11
De werkwijze, welke door de oliehandel bij de uitvoering zal worden toegepast, dient de goedkeuring te hebben van de directeur openbare werken."
1.1.3. Tankslag heeft de Gemeente bij brief van 23 augustus 2000 in gebreke gesteld.
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 5 maart 2001 heeft Tankslag de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar. Tankslag heeft aan haar vordering primair ten grondslag gelegd dat de Gemeente op grond van de overeenkomst van 11 mei 1982 verplicht was alle bij haar bekende gevallen waarin de eigenaar van een huisbrandolietank wilde overgaan tot sanering daarvan, door te geven aan Tankslag. In strijd met deze contractuele verplichting heeft de Gemeente gevallen van een voorgenomen sanering doorgegeven aan een concurrent van Tankslag. Op deze grond vorderde Tankslag achtereenvolgens: een verklaring voor recht dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenis; veroordeling van de Gemeente tot nakoming van de overeenkomst van 11 mei 1982, op straffe van verbeurte van een dwangsom; veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de door Tankslag als gevolg van deze wanprestatie geleden schade (in het bijzonder winstderving), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; betaling van een voorschot van f 100.000,- op de vast te stellen schadevergoeding.
1.3. Subsidiair heeft Tankslag gesteld dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, óók als zij niet contractueel jegens Tankslag gebonden was. De Gemeente heeft de eigenaren van te saneren olietanks niet correct geïnformeerd over de (gecertificeerde) bedrijven, waaronder Tankslag, die de voorgenomen sanering zouden kunnen uitvoeren. In het bijzonder heeft de Gemeente verzuimd aan de bij haar bekende eigenaren van te saneren olietanks de KIWA-lijst toe te zenden. Dit is een lijst van KIWA-gecertificeerde saneringsbedrijven, waaruit de eigenaren van olietanks zelf een saneringsbedrijf hadden kunnen kiezen. De Gemeente heeft aan eigenaren van olietanks een ander bedrijf dan Tankslag aanbevolen: vanaf 1993 het bedrijf Euro Cleaning Company BV (ECC) en vanaf 1995 het bedrijf [A]. In enkele gevallen heeft personeel van de Gemeente eigenaren van olietanks zelfs uitdrukkelijk afgeraden Tankslag voor een sanering in te schakelen. Op deze wijze heeft Tankslag geen gelijke kansen gekregen om met die andere bedrijven in concurrentie te treden en olietanks in Alkmaar te saneren. Op deze grondslag vorderde Tankslag dat de rechtbank aan de Gemeente zou gebieden zich te onthouden van onrechtmatige gedragingen jegens Tankslag, bestaande in het aan burgers afraden van Tankslag en het aanprijzen van andere saneringsbedrijven, en een bevel aan de Gemeente om de haar bekende eigenaren van nog te saneren olietanks een KIWA-lijst te verstrekken; alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Op de subsidiaire grondslag vorderde Tankslag eveneens schadevergoeding, op te maken bij staat, en een voorschot van f 100.000,-.
1.4. De Gemeente heeft - naast een beroep op verjaring dat in cassatie niet meer aan de orde is - tot verweer aangevoerd dat de overeenkomst van 11 mei 1982 uitsluitend betrekking had op de "Actie Tankslag", een publiciteitscampagne die in de maanden mei en juni 1982 in Alkmaar zou worden gehouden om particuliere eigenaren van ongebruikte huisbrandolietanks over te halen deze tanks (gratis) te laten legen. Belangstellende eigenaren van olietanks konden zich hiervoor bij de Gemeente aanmelden. Aanmeldingen die na beëindiging van deze campagne nog bij de Gemeente binnendruppelden zijn door de Gemeente onverplicht aan Tankslag doorgegeven. Een aantal jaren later, in 1993, is een wettelijke regeling tot stand gekomen die eigenaren van ondergrondse olietanks verplichtte tot sanering daarvan voor eigen rekening (het Besluit opslaan in ondergrondse tanks, afgekort BOOT). In verband hiermee is - niet de Gemeente zelf, maar - het Samenwerkingsverband Noord Kennemerland (SNK) een nieuwe actie begonnen teneinde eigenaren van buiten gebruik gestelde maar nog niet gesaneerde olietanks te bewegen tot het voldoen aan hun verplichting tot sanering. De Gemeente was, als één van de aan het SNK deelnemende gemeenten, slechts indirect bij deze actie betrokken. Noch het SNK noch de Gemeente is opdrachtgever tot sanering geweest: de opdrachten werden telkens gegeven door de eigenaar van de desbetreffende olietank. In het kader van deze nieuwe campagne heeft het SNK meerdere bedrijven in de gelegenheid gesteld om een offerte uit te brengen voor het aan particuliere eigenaren in rekening te brengen bedrag per sanering. Het SNK wilde hiermee bereiken dat eigenaren van te saneren olietanks zouden kunnen profiteren van een kwantumkorting. Van exclusiviteit was volgens de Gemeente geen sprake: eigenaren van te saneren olietanks waren geheel vrij in hun keuze van het saneringsbedrijf; dat is hen in de voorlichting ook duidelijk gemaakt. De Gemeente betwist onrechtmatig jegens Tankslag te hebben gehandeld.
1.5. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 13 juni 2002 vastgesteld dat tussen partijen sprake is geweest van een duurovereenkomst, die haar kern had in de maanden mei en juni 1982 en daarna - zolang de sanering van huisbrandolietanks gratis, op vrijwillige basis en met inachtneming van de toenmalige milieuvoorschriften plaatsvond - is blijven voortduren totdat zij met de inwerkingtreding van de regionale Actie BOOT in 1993 haar natuurlijke einde vond. Tussen partijen staat vast dat sinds 1993 aan deze overeenkomst geen uitvoering meer is gegeven. De rechtbank achtte de vordering van Tankslag verjaard. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag verwees de rechtbank de zaak naar de rol voor het verstrekken van inlichtingen over de status van het Samenwerkingsverband Noord Kennemerland.
1.6. Nadat deze inlichtingen waren verschaft, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 2 april 2003 overwogen dat het SNK een zelfstandige rechtspersoon is. De Gemeente zelf heeft niet gehandeld bij de Actie BOOT. Eventuele handelingen of nalatigheden van het SNK kunnen niet aan de Gemeente worden toegerekend. Na de overige stellingen van Tankslag te hebben besproken wees de rechtbank de vorderingen af.
1.7. Tankslag heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 10 november 2005 heeft het hof de beroepen vonnissen bekrachtigd. Het hof liet in het midden of de vordering is verjaard en baseerde zijn beslissing op gronden die hierna aan de orde zullen komen.
1.8. Tankslag heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Tankslag heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Middel I heeft betrekking op de primaire, dus de contractuele, grondslag van de vordering. Het middel klaagt dat het hof in rov. 4.1 - 4.5 ten onrechte niet het Haviltex-criterium heeft toegepast. Deze algemene klacht is uitgewerkt in de volgende, kort weergegeven deelklachten:
- Het hof heeft de tijdbepaling in de overeenkomst (luidende: "in het kader van de Actie Tankslag Alkmaar") uitgelegd door te verwijzen naar de Actie Tankslag; daarmee is sprake van een ontoelaatbare cirkelredenering (onderdeel I.2).
-Het hof heeft ten onrechte slechts gekeken naar persberichten waaruit zou blijken dat het om een actie van slechts twee maanden ging. Ten onrechte is het hof eraan voorbijgegaan dat de actie in feite meerdere jaren heeft geduurd. Indien de overeenkomst tot twee maanden beperkt zou zijn geweest, had het hof moeten uitleggen waarom de Gemeente na het verstrijken van die twee maanden toch is doorgegaan met het verwijzen van eigenaren van olietanks naar Tankslag en hoe lang de verlenging heeft geduurd (onderdeel I.3).
-Het hof is ten onrechte voorbijgegaan aan het argument van Tankslag dat van een grote contractspartij die over juridische kennis beschikt, zoals de Gemeente, mag worden verwacht dat wanneer zij een contract voor de duur van slechts twee maanden beoogt, zij dit laat opnemen in het contract (onderdeel I.4).
-Ten onrechte overweegt het hof dat Tankslag niet heeft gesteld dat de saneringswerkzaamheden in de jaren 1983 en 1984 zijn verricht onder dezelfde voorwaarden. Hiermee draait het hof de zaak om: de Gemeente heeft nimmer gesteld dat het doorverwijzen door de Gemeente (van eigenaren naar Tankslag) in de jaren na 1982 op andere voorwaarden zou zijn geschied dan die uit de overeenkomst van 11 mei 1982 (onderdeel I.5).
2.2. Het Haviltex-criterium houdt in dat de vraag, hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht(2).
2.3. Het hof heeft, in het voetspoor van de rechtbank, vastgesteld dat de overeenkomst tussen partijen betrekking had op een actie van tijdelijke aard, die gepland was voor de maanden mei en juni 1982. Dat (mogelijk) iets later met de daadwerkelijke uitvoering is begonnen en/of dat daarmee wellicht nog enige maanden is doorgegaan, noopt volgens het hof niet tot een andere beslissing (rov. 4.4). Dit oordeel geeft niet blijk van miskenning van het Haviltex-criterium. Het oordeel is niet gegrond op louter een taalkundige uitleg van de tekst van de contractsbepaling(en). Integendeel, het hof heeft zijn beslissing mede gegrond op achtereenvolgens: de "Actie tankslag" zoals die in de jaren 1981/82 in een groot aantal gemeenten in Noord-Holland plaatsvond, op de omstandigheid dat in 1982 nog geen wettelijke verplichting tot sanering bestond (rov. 4.3), op de inhoud van de desbetreffende advertentie, het persbericht van de Gemeente en een perspublicatie van Tankslag, alsmede op publicaties omtrent soortgelijke acties in andere gemeenten waarbij veelal ook Tankslag betrokken was (rov. 4.4) en ten slotte op het ontbreken van een nadere toelichting die tot een ander oordeel had kunnen leiden (rov. 4.4). Dat het hof niet met zoveel woorden het Haviltex-criterium heeft aangehaald valt reeds te verklaren door het feit dat elk van beide partijen in hoger beroep naar dit criterium had verwezen(3) en dus met dit criterium bekend mocht worden verondersteld. De klacht dat het hof het Haviltex-criterium niet heeft toegepast mist feitelijke grondslag. Van een ontoelaatbare cirkelredenering is blijkens het voorgaande geen sprake. Onderdeel I.2 faalt.
2.4. Het hof is evenmin voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de voor een periode van twee maanden bedoelde "Actie tankslag" een zeker "naijleffect"(4) heeft gehad, in die zin dat ook na afloop van deze publiciteitscampagne zich nog eigenaren van te saneren olietanks bij de Gemeente hebben gemeld, die vervolgens naar Tankslag zijn doorverwezen. Volgens de Gemeente zou dit naijleffect tot in de loop van 1984 hebben voortgeduurd. De Gemeente heeft ontkend dat de "Actie tankslag" meerdere jaren heeft geduurd, zoals Tankslag had gesteld(5). Het oordeel van het hof hieromtrent is feitelijk van aard en behoefde geen nadere uitwerking om begrijpelijk te zijn. Om deze reden falen de onderdelen I.3 en I.5.
2.5. Met betrekking tot onderdeel I.4 is op zich juist dat, bij toepassing van het Haviltex-criterium, mede van belang kan zijn welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht. Nu Tankslag in haar memorie van grieven hieromtrent niets heeft aangevoerd, was er voor het hof geen aanleiding om in zijn motivering met zoveel woorden op het aspect van de rechtskennis in te gaan. Slechts in eerste aanleg had Tankslag hierover iets gezegd(6). Blijkens de motivering is het hof van oordeel dat voor Tankslag "volstrekt duidelijk" is geweest dat de overeenkomst met de Gemeente slechts werd aangegaan voor de tijd waarin de campagne "Actie Tankslag" plaatsvond. Dit is een oordeel van feitelijke aard. Kennelijk heeft het hof mede rekening gehouden met een "naijleffect", zodat geen nadere verklaring behoefde dat en waarom, na afloop van de publiciteitscampagne, nog eigenaren van te saneren olietanks door de Gemeente naar Tankslag zijn doorverwezen. Middel I faalt.
2.6. De overige cassatiemiddelen hebben betrekking op de subsidiaire grondslag van de vordering (de gestelde onrechtmatige daad). Middel II richt een klacht tegen rov. 4.7, waar het hof onder meer overwoog:
"Door het SNK in dit verband verrichte privaatrechtelijke rechtshandelingen, waaronder door het SNK gesloten privaatrechtelijke overeenkomsten, liggen hierin niet besloten, zodat de vraag of het SNK tot het verrichten van zodanige rechtshandelingen bevoegd was geen beantwoording behoeft."
Volgens het middel is voor de beantwoording van de vraag of de Gemeente onrechtmatig jegens Tankslag heeft gehandeld niet van belang of het om privaatrechtelijke rechtshandelingen gaat: ook feitelijke handelingen van de Gemeente kunnen een onrechtmatige daad opleveren.
2.7. Dat feitelijke handelingen een onrechtmatige daad kunnen opleveren, is op zichzelf juist. Niet uit het oog mag worden verloren in welk kader de hier bestreden overweging door het hof is geplaatst. Naar aanleiding van het verweer van de Gemeente dat niet zij, maar het SNK, na inwerkingtreding van het BOOT een campagne heeft georganiseerd teneinde eigenaren van huisbrandolietanks tot nakoming van hun saneringsverplichting aan te sporen, heeft zich in eerste aanleg een uitgebreid debat ontsponnen over de vragen wanneer SNK is opgericht, hoe lang SNK heeft bestaan, of SNK rechtspersoonlijkheid had en wat precies de bevoegdheden van SNK waren. In hoger beroep heeft Tankslag met grief 3 de vraag aan de orde gesteld of de Gemeente de bevoegdheid waar het volgens deze grief om gaat, te weten "de bevoegdheid om overeenkomsten met saneringsbedrijven te sluiten en particulieren te verwijzen naar een tweetal door de Gemeente uitverkoren bedrijven", aan het SNK had overgedragen. Volgens Tankslag heeft de Gemeente die bevoegdheid niet aan het SNK overgedragen, was het SNK daarom niet bevoegd tot deze handelingen en kan de Gemeente zich om die reden niet achter het SNK verschuilen.
2.8. Het hof heeft grief 3 verworpen. Het hof was, anders dan Tankslag, van oordeel dat de vraag of deze bevoegdheid door de Gemeente aan het SNK is overgedragen niet aan de orde behoeft te komen. Het hof heeft dit oordeel toegelicht door in rov. 4.6 - in cassatie onbestreden - een uiteenzetting te geven van de activiteiten die in het kader van deze (nieuwe) campagne werden ondernomen. Deze activiteiten passen volgens het hof binnen de taken die het SNK had op grond van de (in rov. 4.7 aangehaalde) gemeenschappelijke regeling. Een overdracht van bevoegdheden door de Gemeente zoals in grief 3 bedoeld, was daarvoor niet nodig. Met deze vaststelling heeft het hof het door grief 3 aangesneden geschilpunt naar behoren beslecht. Middel II leidt om deze reden niet tot cassatie. De vraag of de Gemeente door feitelijke gedragingen onrechtmatig jegens Tankslag heeft gehandeld, is door het hof niet behandeld in rov. 4.7, maar in de rov. 4.8 - 4.9 (bis).
2.9. Middel III is gericht tegen rov. 4.8, waar het hof de stelling van Tankslag heeft verworpen dat sprake is van een handelen van de Gemeente in strijd met de regels van Europees of nationaal mededingingsrecht. De algemene klacht valt uiteen in diverse deelklachten (onderdeel III.1 dient slechts ter inleiding):
- Bij CvD onder 14 heeft de Gemeente gesteld dat zij een dergelijke overeenkomst (d.w.z. een overeenkomst als die van 11 mei 1982) nooit meer zou kunnen sluiten zonder eerst een deugdelijke (Europese) aanbestedingsprocedure te houden. Volgens Tankslag heeft de Gemeente daarmee erkend "dat het sluiten van een overeenkomst met Tankslag, maar daarmee ook het sluiten van een overeenkomst met ECC en [A] wel degelijk in strijd is met in ieder geval de huidige normen van het mededingingsrecht" (onderdeel III.2).
-Het hof overweegt weliswaar dat de eigenaren van olietanks niet verplicht waren het advies van het SNK (volgens Tankslag: het advies van de Gemeente) omtrent de keuze van een saneringsbedrijf te volgen, maar de vraag is of dit wel het toe te passen criterium is. De mededingings- en aanbestedingsregels zijn opgesteld om te voorkómen dat bepaalde bedrijven door een onjuiste procedure worden bevoordeeld boven andere. Ook zonder dat de eigenaren verplicht waren het advies na te volgen, hebben de aanbevolen bedrijven voordeel gehad van het feit dat de Gemeente hen heeft aanbevolen bij de eigenaren van te saneren olietanks. Omdat de Gemeente een keuze moest maken uit verschillende bedrijven, om vervolgens één bedrijf aan te bevelen, hadden de destijds geldende regels voor aanbesteding/mededinging moeten worden gevolgd (onderdelen III.3 en III.4).
-De overweging in rov. 4.8, "dat Tankslag niets heeft gesteld waaruit valt af te leiden dat in het verband van de onderhavige regionale actie sprake was van enigerlei communautaire dimensie", kan volgens Tankslag de beslissing niet dragen (onderdeel III.5).
2.10. Om met dit laatste te beginnen: het hof heeft dit in rov. 4.8 uitdrukkelijk "daargelaten". Bij de klacht van onderdeel III.5 mist Tankslag derhalve enig belang.
2.11. Onderdeel III.2 treft geen doel. In de aangehaalde passage uit de conclusie van dupliek van de Gemeente heeft het hof - als feitenrechter bij uitsluiting bevoegd tot de uitleg van de gedingstukken - niet een erkenning door de Gemeente gelezen, noch behoeven te lezen, dat zij in strijd met de aanbestedings- of mededingingsregels of anderszins onrechtmatig jegens Tankslag heeft gehandeld. Onbegrijpelijk is de uitleg van de aangehaalde passage niet, ook in haar contekst beschouwd.
2.12. De onderdelen III.3 en III.4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof heeft de stelling van Tankslag als volgt begrepen: "dat met het opvragen van offertes en het selecteren van een of meer (aan de tankeigenaren te adviseren/aan te bevelen) bedrijven in de jaren 1993/1994 en 1995 sprake was van handelen in strijd met nationaal of Europees mededingingsrecht en derhalve als onrechtmatig handelen van (ook) de gemeente moet worden aangemerkt". Tankslag heeft zich in eerste aanleg(7) beroepen op het Besluit Overheidsaanbestedingen(8) en de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen(9), in verbinding met de Richtlijn Werken (93/37 EEG), de Richtlijn Leveringen (93/36 EEG) en de Richtlijn Diensten (92/50 EEG)(10). Het hof is in rov. 4.8 van oordeel dat van een aanbesteding door het SNK of door de deelnemende gemeenten geen sprake is, zodat er geen sprake is van strijd met deze aanbestedingsregels.
2.13. In het stadium van cassatie staat vast dat de opdrachten tot sanering niet door de Gemeente, maar rechtstreeks door de eigenaren van de olietanks aan het saneringsbedrijf werden gegeven. De handelingen van het SNK hielden volgens de vaststelling in rov. 4.6 in: het opvragen van offertes bij verschillende bedrijven, het daaruit een "keuze" maken, het afspraken maken met het betrokken bedrijf en het "om deze niet te vrijblijvend te laten zijn" vastleggen van die afspraken in een "gentlemen's agreement" (de gebruikte aanhalingstekens zijn die van het hof). Door deze activiteiten konden de eigenaren van te saneren olietanks in deze regio profiteren van een kwantumkorting die ten behoeve van hen werd vastgelegd. De eigenaren waren niet verplicht van deze kortingsregeling gebruik te maken: zij konden ieder bedrijf, mits gecertificeerd, inschakelen voor de sanering.
2.14. De aangehaalde regelingen - m.i. gaat het hier in het bijzonder om de Richtlijn Diensten - hebben betrekking op overheidsopdrachten. Art. 1, onder a, van de Richtlijn Diensten omschrijft deze opdrachten als: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen enerzijds een dienstverlener en anderzijds een aanbestedende dienst zoals bedoeld in art. 1 van Pro de Richtlijn. Tot een aanbestedende dienst worden gerekend: de Staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen, gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen. De Gemeente, maar ook een openbaar lichaam als bedoeld in art. 8 van Pro de Wet op de gemeenschappelijke regelingen(11), is aan te merken als een `aanbestedende dienst'.
2.15. Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat hier geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen enerzijds de Gemeente en anders een met Tankslag concurrerend bedrijf. In cassatie kan niet worden uitgegaan van het tegendeel. Tankslag heeft, in het geding in feitelijke instanties, niet gesteld dat hier sprake is geweest van een zodanige schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel. Overigens verdient opmerking dat in de Richtlijn Diensten één situatie uitdrukkelijk is voorzien waarin een andere (rechts-)persoon dan de `aanbestedende dienst' als opdrachtgever optreedt. Art. 3 lid 3 van Pro deze Richtlijn bepaalde dat de Lid-Staten de nodige maatregelen nemen opdat de aanbestedende diensten de bepalingen van deze richtlijn ook naleven of doen naleven wanneer zij voor een opdracht voor dienstverlening, die door een andere instantie dan de aanbestedende dienst is geplaatst en die verband houdt met een opdracht voor de uitvoering van werken in de zin van art. 1 bis Pro, lid 2, van Richtlijn 71/305/EEG, rechtstreeks voor meer dan 50 % subsidie verlenen(12). Dat deze situatie zich hier heeft voorgedaan, is in dit geding niet gesteld. Bovendien verdient opmerking dat de Richtlijn Diensten alleen van toepassing is op opdrachten voor dienstverlening waarvan de geschatte waarde ten minste 200.000 ecu, exclusief BTW, bedraagt (zie art. 7). Dat de drempel wordt gehaald is in deze zaak niet gesteld en kan daarom in cassatie niet tot uitgangspunt dienen(13). Het hof heeft om deze redenen tot het oordeel kunnen komen dat de gestelde strijd met de Europese en nationale "mededingingsregels" (aanbestedingsregels) zich niet voordoet.
2.16. In de rechtspraak is aandacht besteed aan grensgevallen, zoals het geval van publiek-private samenwerking. Wie geldt in dat geval als opdrachtgever: de `aanbestedende dienst' of de partner met wie wordt samengewerkt? Het komt mij voor dat de onderhavige procedure voor de cassatierechter geen geschikte basis oplevert om een ver reikende uitspraak over dit onderwerp te doen: de stellingen van partijen zijn uitermate summier over hetgeen zich heeft afgespeeld in de verhouding tussen de Gemeente en derden(14). In ieder geval is door Tankslag niets gesteld omtrent een publiek-privaat samenwerkingsverband. Om dezelfde reden zie ik af van een beschouwing over de vraag of, indien een overheidsorgaan optreedt als belangenbehartiger voor particulieren, en in dat kader een quasi-aanbestedingsprocedure organiseert, aan de aanbestedingsregels een zekere reflexwerking moet worden toegekend; een dergelijke beschouwing zou in deze zaak op drijfzand berusten voor wat de feiten betreft. Ofschoon Tankslag de algemene term `mededingingsrecht' gebruikt, heeft Tankslag niet gesteld dat hier sprake is van overeenkomsten of gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken de mededinging te beperken, noch dat hier sprake is geweest van misbruik van een economische machtspositie of van verboden staatssteun(15).
2.17. In de feitelijke instanties heeft Tankslag nog aangevoerd dat de Gemeente onrechtmatig, te weten in strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, heeft gehandeld door Tankslag niet op voet van gelijkheid te behandelen met andere bedrijven(16). Deze stelling is door het hof onder ogen gezien, maar verworpen in rov. 4.9 (blz. 10). Op dat oordeel heeft middel IV betrekking, dat hierna afzonderlijk zal worden besproken. De slotsom is dat middel III faalt.
2.18. Middel IV is gericht tegen rov. 4.9(17). Deze overweging houdt in dat Tankslag ook overigens onvoldoende feiten heeft gesteld om het handelen van de Gemeente onrechtmatig te achten. Onderdeel IV.1 dient slechts ter inleiding. De overige middelonderdelen houden de volgorde aan van de alinea's in deze rechtsoverweging.
2.19. In onderdeel IV.2 klaagt Tankslag dat het hof uit de aangehaalde omstandigheid, dat Tankslag in 1995 op uitnodiging van het SNK een of twee offertes heeft uitgebracht, niet de gevolgtrekking had mogen maken dat Tankslag het handelen van de Gemeente niet onrechtmatig vond.
2.20. Het hof reageert in de bestreden overweging op hetgeen Tankslag bij MvG onder 23 had betoogd, te weten: dat in dit geding niet de vraag aan de orde is waarom SNK niet offertes bij bedrijven zou mogen opvragen en bedrijven zou mogen selecteren, maar de vraag aan de orde is waarom SNK dat wél zou mogen doen. Volgens Tankslag was daartoe nodig dat de Gemeente haar desbetreffende bevoegdheid schriftelijk heeft overgedragen aan het SNK(18). Het hof heeft die stelling verworpen op gronden, welke dit oordeel kunnen dragen.
2.21. Onderdeel IV.3 klaagt dat de door Tankslag gehouden enquête onder eigenaren van gesaneerde olietanks slechts de uitvoering van de sanering betrof en niets te maken had met het - aan de uitvoering van de sanering voorafgaande - opvragen door SNK van offertes en het selecteren van bedrijven. Volgens het middelonderdeel heeft het hof op deze grond niet tot de conclusie kunnen komen dat Tankslag op dit punt onvoldoende heeft gesteld.
2.22. Deze motiveringsklacht faalt. Het hof stelt in rov. 4.9 vast dat Tankslag in 1995 ook zelf (tot tweemaal toe) een offerte heeft uitgebracht uit uitnodiging van het SNK. In het licht van die omstandigheid is het hof van oordeel dat Tankslag haar standpunt, dat zij niet eerlijke kans heeft gekregen om mee te dingen, nader met feiten had moeten onderbouwen. Het hof heeft niet het onderscheid miskend tussen de fase waarin de gunstigste (openbare) offerte wordt geselecteerd en de fase waarin de sanering daadwerkelijk wordt uitgevoerd. In de redenering van het hof beschikte Tankslag, gelet op het resultaat van de gehouden enquête onder de tankeigenaren, over voldoende feitenmateriaal omtrent de wijze waarop die eigenaren aan het adres van een saneringsbedrijf waren gekomen, om in dit geding in staat geacht te mogen worden concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waarop zij haar vordering uit onrechtmatige daad had willen baseren.
2.23. Onderdeel IV.4 heeft betrekking op de stelling van Tankslag dat zij door de Gemeente niet gelijk met anderen is behandeld. Het hof heeft in reactie op deze stelling overwogen dat Tankslag haar standpunt tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Gemeente onvoldoende met feiten heeft onderbouwd. Het hof heeft in dit verband mede - d.w.z. niet uitsluitend - gelet op de omstandigheid dat niet gesteld of gebleken is dat Tankslag heeft geprotesteerd tegen de mededeling van het SNK. Het hof doelt hiermee op een brief van het SNK d.d. 15 juni 1995(19) aan Tankslag waarin het SNK liet weten dat de eerste ronde (waarin schriftelijke offertes waren uitgebracht) inmiddels was afgerond en dat het selectieproces in het stadium verkeerde dat bieders voor een gesprek waren uitgenodigd. Tankslag kwam volgens die brief op dat moment niet voor een zodanig gesprek in aanmerking. De offerte van Tankslag zou volgens die brief door het SNK in portefeuille worden gehouden voor het geval dat de gesprekken met de daartoe uitgenodigde bedrijven niet tot een gewenst resultaat zouden leiden.
2.24. Volgens het middelonderdeel is onbegrijpelijk waarom het hof uit het uitblijven van protest van Tankslag tegen de brief van 15 juni 1995 de gevolgtrekking heeft gemaakt dat het standpunt van Tankslag onvoldoende met feiten is onderbouwd. Tankslag stelt dat zij niet meteen tegen deze brief heeft geprotesteerd omdat zij haar relatie met de Gemeente niet op het spel wilde zetten. Volgens het middel heeft Tankslag later alsnog haar ongenoegen geuit in gesprekken met de Gemeente.
2.25. Ingevolge art. 419 lid 2 Rv Pro kan de feitelijke grondslag der middelen alleen worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding. De stelling dat Tankslag achteraf alsnog haar ongenoegen heeft geuit is te beschouwen als een nieuwe stelling van feitelijke aard, waarvan de juistheid in een cassatieprocedure niet kan worden onderzocht. Ook overigens leidt de klacht niet tot cassatie. De Gemeente heeft aangevoerd dat belangstellenden, waaronder Tankslag, de kans hebben gehad om een offerte uit te brengen, waarna het SNK met de laagste bieders in gesprek is getreden. Volgens het hof lag het op de weg van Tankslag om, tegenover die stelling van de Gemeente, haar standpunt dat zij niet gelijk is behandeld met andere aanbieders nader met feiten te onderbouwen. Die beslissing is naar behoren met redenen omkleed en niet onbegrijpelijk. De slotsom is dat middel IV niet tot cassatie leidt.
2.26. Middel V is gericht tegen rov. 4.9 (bis). In grief 4 had Tankslag aangevoerd dat de Gemeente als overheidsinstantie de plicht had, haar burgers de juiste informatie te verstrekken en dat de Gemeente daarom - ongevraagd - aan alle bij haar bekende eigenaren van te saneren olietanks een lijst van KIWA-gecertificeerde bedrijven had behoren te verstrekken. De eigenaren hadden dan zelf een saneringsbedrijf uit de lijst kunnen kiezen. Het hof overweegt hieromtrent dat in dit geding vaststaat dat aanvankelijk de Gemeente de "KIWA-lijst" slechts op verzoek verstrekte aan de (in verband met de actie BOOT) aangeschreven eigenaren van olietanks. Het hof heeft het niet ongevraagd meezenden van de KIWA-lijst niet onrechtmatig geacht jegens Tankslag. Het hof heeft van belang geacht dat het aanvankelijk niet ongevraagd toezenden van de KIWA-lijst aan eigenaren niet is geschied met het oogmerk om Tankslag te benadelen.
2.27. Onderdeel V.1 klaagt dat dit laatste feitelijk onjuist is: Tankslag wijst op een in eerste aanleg overgelegde verklaring en op een citaat, waaruit volgens het middel blijkt van een oogmerk van benadeling. Deze klacht richt zich tegen een oordeel van feitelijke aard en kan daarom niet tot cassatie leiden. Voor zover is bedoeld dat onbegrijpelijk is waarom het hof aan deze verklaring en dit citaat voorbij is gegaan, leidt de klacht evenmin tot cassatie. Het hof heeft aan het slot van (de eerste) rov. 4.9 al aandacht besteed aan de kwestie waarop deze verklaring betrekking had. Volgens het hof heeft Tankslag slechts één geval genoemd waarin een personeelslid van de Gemeente het inschakelen van Tankslag aan een eigenaar van een olietank zou hebben afgeraden. Volgens het hof is niet gesteld, noch gebleken, dat dit structureel gebeurde. Kennelijk heeft het hof de desbetreffende kwestie te incidenteel of van onvoldoende belang geacht. Begrijpelijk is dan, dat het hof in rov. 4.9 (bis) niet nogmaals op deze stelling is ingegaan.
2.28. Onderdeel V.2 klaagt dat reeds uit de omstandigheid dat "de overheid" eerst KIWA-certificering eist en de Gemeente vervolgens niet de KIWA-lijst meestuurt, maar een (ander) saneringsbedrijf aan eigenaren van olietanks aanraadt, volgt dat de Gemeente wilde voorkómen dat Tankslag nog saneringsopdrachten kreeg. In die zin is het niet (ongevraagd) meesturen van de lijst volgens het middelonderdeel wel degelijk onrechtmatig.
2.29. Het gestelde noopte het hof niet tot de gevolgtrekking dat de Gemeente beoogde voorkómen dat Tankslag nog saneringsopdrachten in Alkmaar kreeg. De klacht faalt. Iets anders is mijns inziens, dat de werkwijze van het SNK (of, zo men wil: van de Gemeente), ook onbeoogd, het effect kan hebben gehad dat eigenaren van te saneren olietanks niet meer zelf op zoek gingen naar de voor hen gunstigste aanbieder, maar erop hebben vertrouwd dat het SNK (c.q. de Gemeente) voor hen had uitgezocht welk bedrijf de voor hen gunstigste aanbieder was. De Gemeente heeft aanvankelijk volstaan met het mededelen van de uitkomst van het onderzoek, in plaats van ongevraagd een lijst mee te sturen van álle aanbieders (aan de hand waarvan de eigenaren zelf hadden kunnen afleiden wat voor hen de gunstigste aanbieder was). In de rechtspraak zijn bepaalde eisen gesteld aan de publicatie van vergelijkende warenonderzoeken door een instelling die een objectief testresultaat pretendeert te geven(20). Wanneer een overheidsorgaan zich wil opstellen als een consumentenorganisatie, is voorstelbaar dat aan de overheidsvoorlichting ten minste dezelfde eisen worden gesteld. Met deze kanttekening ben ik echter buiten de grondslag van de onderhavige vordering geraakt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 3 in verbinding met rov. 1, onder a - c, van het vonnis van de rechtbank van 13 juni 2002, hier enigszins verkort weergegeven.
2 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB.
3 MvG blz. 3; MvA blz. 5.
4 Vgl. CvD blz. 4 en 5.
5 CvA onder 4 - 6 en 15; CvD onder 5 - 8.
6 Bij CvR onder 25 is door Tankslag als argument gebruikt dat de gemeente een grote contractspartij is, voorzien van rechtsbijstand. Tankslag leidde hieruit af dat een eventuele onduidelijkheid over de duur van de overeenkomst niet ten laste van Tankslag mag komen.
7 Akte uitlating producties d.d. 14 februari 2002, punt 11. In hoger beroep (grief 4) heeft Tankslag volstaan met een verwijzing hiernaar.
8 KB van 4 juni 1993, Stb. 305, nadien gewijzigd en inmiddels vervangen door het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, KB van 16 juli 2005, Stb. 408. Zie voor een uitgebreide bespreking van deze regelingen: E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, 2004.
9 Wet van 31 maart 1993, Stb. 212. Deze wet zal t.z.t. worden vervangen door de Aanbestedingwet, waarvoor een voorstel van wet inmiddels bij de Eerste Kamer in behandeling is (Kamerstukken I 2006/07, 30 501, A).
10 Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, Pb EG L 209. De lidstaten dienden uiterlijk 1 juli 1993 aan de regels van deze richtlijn te voldoen. Deze richtlijn is nadien gewijzigd door de Richtlijn 97/52/EG, Richtlijn 2001/78/EG en Richtlijn 2004/18/EG. Zoals bekend, wordt in Europees verband inmiddels gewerkt aan een meer omvattende richtlijn diensten (gewijzigd voorstel voor een richtlijn van het Europees parlement en de Raad van 4 april 2006 betreffende diensten op de interne markt (COM (2006) 160 def.); dit voorstel blijft verder onbesproken.
11 Wet van 20 december 1984, Stb. 667, nadien gewijzigd.
12 Zie ook: art. 15 lid 3 van Pro het - inmiddels vervallen - Besluit overheidsaanbestedingen.
13 Overigens kan wel sprake zijn van een zekere reflexwerking van de Europese normen, wanneer een bestuursorgaan ten aanzien van een opdracht die onder het drempelbedrag blijft - dus onverplicht - een aanbesteding uitschrijft; zie HR 4 april 2003, NJ 2004, 35 m.nt. M.A.M.C. van den Berg.
14 Voor zover Tankslag meent dat zij over onvoldoende informatie beschikte (MvG onder 22), had zij, bijvoorbeeld, een voorlopig getuigenverhoor kunnen verzoeken.
15 Zie art. 81 en Pro 82 EG-verdrag en art. 6 en Pro 24 van de Mededingingswet. Het verbod van staatssteun is te vinden in art. 87 EG Pro-verdrag. Bij akte uitlating producties d.d. 14 februari 2002, punt 11, heeft Tankslag gewezen op de Wet economische mededinging, zonder aan te voeren dat - laat staan waarom - in dit geval sprake was van een `mededingingsregeling' of van misbruik van een `economische machtspositie', als bedoeld in die wet.
16 Akte ter rolle d.d. 8 augustus 2002.
17 De eerste rov. 4.9: het bestreden arrest bevat per abuis twee overwegingen met dit nummer.
18 In gelijke zin: MvG onder 18.
19 Als productie 19 overgelegd bij CvA.
20 Vgl. HR 9 oktober 1987, NJ 1988, 537 m.nt. CJHB; Hof 's-Gravenhage 14 april 2005, NJF 2005, 234.