Conclusie
Rolnr.: C06/018HR
Mr. J. Wuisman
Zitting: 16 februari 2007
CONCLUSIE inzake:
Puramis Consultancy B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat : Mr. J.P. Heering;
tegen
MAB Groep B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: Mr. B.T.M. van der Wiel
1. Feiten en procesverloop
1.1 Rov. 1 van het in cassatie bestreden arrest bevat een opsomming van feiten die het hof - in cassatie onbestreden - als vaststaand aanmerkt. De navolgende feiten zijn daaraan ontleend:
(i) Puramis Consultancy (hierna te noemen: Puramis), waarvan [betrokkene 1] bestuurder/aandeelhouder is, is directeur van Beheermaatschappij W.T.C. Amsterdam B.V. Deze vennootschap is rechthebbende ten aanzien van het merk 'World Trade Center Côte d'Azur Rivièra'.
(ii) Tussen [betrokkene 1] en MAB Groep B.V. (hierna te noemen: MAB Groep) vinden in april besprekingen plaats over een mogelijke samenwerking in verband met het tot stand brengen van een World Trade Center te Nice (het project W.T.C. Nice)((1)).
(iii) Bij brief van 5 mei 1999 zendt MAB Groep een concept 'Letter of Intent' naar [betrokkene 1]((2)). Dit stuk en een latere versie ervan van omstreeks 18 juni 1999 zijn nimmer getekend. In de brief van 5 mei 1999 wordt opgemerkt dat het mede van het land waar een project wordt ontwikkeld en gerealiseerd afhangt met welke vennootschap het samenwerkingsverband zal worden aangegaan en ook dat de centrale sturing van 'deze processen' vanuit de holding company MAB Groep B.V. geschiedt.
(iv) Bij brief van 1 september 1999((3)) heeft MAB S.A., een dochtervennootschap van MAB Groep in Frankrijk (Parijs) waarvan op dat moment [betrokkene 2] directeur is, - onder verwijzing naar een ontmoeting op 1 juli daaraan voorafgaande - aan [betrokkene 1] bevestigd dat MAB belangstelling heeft om te participeren in het project van een World Trade Center te Nice (Arenas).
(v) Vervolgens vinden er onderhandelingen plaats uitsluitend tussen MAB S.A. en [betrokkene 1].
(vi) Ten aanzien van de grond waarop het World Trade Center zou dienen te worden gerealiseerd, heeft MAB S.A. - al dan niet samen met een van de vennootschappen van [betrokkene 1] - door onderhandelingen met SEMAZUR en BINCOFI 'posities' verworven. Ter zake zijn documenten opgesteld, die door Puramis koopopties worden genoemd. Het gaat om concepten ('projets')((4)).
(vii) In de periode van juni tot 5 december 2000 heeft MAB S.A. 'conventions de partenariat' opgesteld((5)). Tot ondertekening van deze stukken is het niet gekomen. In een of meer van die 'conventions' komt een bepaling voor van de strekking dat, indien MAB S.A. aangeeft de samenwerking niet door te (kunnen) zetten, de ander het WTC Nice-project alleen of met anderen kan realiseren, en ook een bepaling van de strekking dat, indien de joint venture waarin de samenwerking moet worden ondergebracht niet tijdig is opgericht, de koopoptie op naam van MAB S.A. zal worden gezet met het recht van substitutie((6)). Het recht van de ander om het project te realiseren en het substitutierecht worden door Puramis aangeduid met 'exit afspraken'.
(viii) Bij brief van 8 december 2000 zendt [betrokkene 2] aan BINCOFI een brief van de strekking dat MAB S.A. de gesprekken over koopopties niet wenst voort te zetten. Ter toelichting wordt opgemerkt: "Ces considérations ont conduit le Comité d'Investissement de MAB Groep à revenir, pour le moment, sur le pouvoir qui m'avait été donné de signer avec votre société."((7))
(ix) De brief van 8 december 2000 is zonder voorafgaand overleg met [betrokkene 1] verzonden((8)).
1.2 Het is niet meer tot voltooiing van het plan van een World Trade Center te Nice gekomen. De Franse partijen, die bereid waren gebleken een koopoptie te verstrekken, wilden het overleg daarover met Puramis niet voortzetten. Puramis stelt schade te hebben geleden als gevolg van het door toedoen van MAB Groep niet doorgaan van het plan en houdt daarvoor MAB Groep aansprakelijk. Het zonder enig overleg door MAB S.A. aan Paribas/BINCOFI doen meedelen dat geen gebruik zal worden gemaakt van de koopoptie vormt volgens Puramis een tekortschieten van MAB Groep in de nakoming van een, naar de mening van Puramis, reeds tussen haar en MAB Groep in essentie totstandgekomen samenwerkingsovereenkomst en/of van de overeengekomen exit-afspraak, dan wel, indien van een overeenkomst en/of afspraak nog geen sprake zou zijn geweest, als een onrechtmatig handelen van MAB Groep jegens haar gelet op de ver gevorderde stand van de onderhandelingen over het WTC Nice-project en de samenwerking dienaangaande((9)). Ter bewaring van haar verhaalsrechten heeft Puramis beslag doen leggen op aandelen die MAB Groep in diverse dochtervennootschappen houdt.
MAB Groep heeft de aansprakelijkheid voor de door Puramis gestelde schade bestreden. Een hoofdlijn van het verweer is dat er door Puramis over de samenwerking slechts met MAB S.A. is onderhandeld en dat MAB Groep daarbij niet feitelijk de regie heeft gevoerd maar alleen op het vlak van macro-financiële beslissingen voor de groep centraal gestuurd heeft zoals van een moedervennootschap van 47 dochter- en kleindochterondernemingen mag worden verwacht. Een andere hoofdlijn is dat de onderhandelingen tussen MAB S.A. niet een stand hebben bereikt waarbij een terugtrekken als is geschied niet vrij zou staan((10)).
Verder heeft MAB Groep in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat Puramis aansprakelijk is voor de schade die als gevolg van de beslaglegging is geleden. Puramis heeft op haar beurt deze vordering bestreden.
1.3 Bij vonnis d.d. 16 juli 2003 wijst de rechtbank 's-Gravenhage de vordering in conventie van Puramis af en die in reconventie van MAB Groep toe. De rechtbank oordeelt, in de kern genomen, dat niet is gebleken dat er tussen Puramis en MAB Groep op essentiële onderdelen overeenstemming is bereikt (rov. 3.1 en 3.2), dat - beoordeeld naar Nederlands recht((11)) - de onderhandelingen met betrekking tot het WTC Nice-project zich niet in een zodanig stadium hebben bevonden dat deze niet zonder schadevergoeding mochten worden afgebroken (rov. 3.3 t/m 3.7) en dat de mededeling aan BINCOFI en SEMAZUR door tussenkomst van MAB S.A. dat van het project werd afgezien en het niet afgeven aan Puramis van de koopoptie bij gebreke van een overeenkomst geen wanprestatie van MAB Groep oplevert en ook niet een onrechtmatig handelen vormt, daar de onderhandelingen mochten worden afgebroken en verder niet van een zodanige koopoptie van Puramis is gebleken dat deze aan Puramis had moeten worden teruggegeven (rov. 3.8 t/m 3.10).
1.4 Puramis stelt principaal hoger beroep in bij het hof 's-Gravenhage, MAB Groep voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Na de gebruikelijke memoriewisseling worden nog op 28 juni 2005 pleidooien gehouden. Bij arrest van 6 september 2005 oordeelt het hof het principaal hoger beroep ongegrond en bekrachtigt het het vonnis van de rechtbank. Zijn beoordeling van het hoger beroep begint het hof met het als volgt trekken van de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen:
a. Desgevraagd ten pleidooie, heeft Puramis in weerwil van haar andersluidende opmerkingen in haar memories en haar pleitnota benadrukt dat zij haar vordering in conventie en haar verweer in reconventie uitsluitend nog baseert op de stelling dat het een tekortkoming (in de exit-afspraak) heeft opgeleverd althans onrechtmatig is geweest van MAB Groep om zonder overleg met Puramis de grondeigenaren (via MAB S.A.) mede te delen dat geen gebruik zal worden gemaakt van de koopopties waardoor aan Puramis de mogelijkheid werd ontnomen het project zelf te ontwikkelen (rov. 4).
b. De rechtsgronden van de vordering in conventie van Puramis en haar verweer in reconventie houden meer gespecificeerd in:
1) voor de fout van de 'uitvoerder' MAB S.A. om de grondposities zonder overleg terug te geven is MAB Groep op de voet van de artikelen 6:171/172 BW aansprakelijk;
2) door of namens MAB Groep is de exit-afspraak met Puramis gemaakt en voor de tekortkoming in de nakoming van die afspraak door de 'uitvoerder' MAB S.A. is MAB Groep op de voet van artikel 6:76 BW Pro aansprakelijk;
3) MAB Groep heeft zelf op de voet van artikel 6:162 BW Pro onrechtmatig ten opzichte van Puramis gehandeld door MAB S.A. niet te instrueren om vóór de teruggave van de grondposities overleg met [betrokkene 1]/Puramis te plegen (concern-aansprakelijkheid van de moeder voor haar dochter)(rov. 7).
Na deze, op zichzelf in cassatie niet bestreden, opsomming van de gronden van de vordering in conventie en het verweer in reconventie beoordeelt het hof vervolgens die gronden. Zij worden door het hof ongenoegzaam bevonden. Naar aanleiding van grond 2 oordeelt het hof in rov. 11 dat de gedingstukken geen enkele aanwijzing bevatten dat er een rechtstreekse overeenkomst tussen MAB Groep en Puramis is totstandgekomen. Deze beslissing blijft in cassatie onbestreden.
1.5 Puramis is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. MAB Groep heeft voor antwoord tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Namens Puramis is nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit 4 onderdelen. Het eerste onderdeel keert zich tegen de afgrenzing van de rechtsstrijd in appel door het hof in rov. 4, de andere onderdelen bestrijden de verwerping van de hierboven vermelde gronden 1. en 3. van de vordering/het verweer. Onderdeel 2 dat een klacht over het passeren van een bewijsaanbod bevat, zal na de onderdelen 3 en 4 worden besproken.
onderdeel 1
2.2 Het onderdeel houdt de klacht in dat er sprake is van een onbegrijpelijke uitleg van de proceshouding van Puramis in appel, indien en voor zover het hof van oordeel is dat er in appel van kan worden uitgegaan dat Puramis bij pleidooi haar stellingname omtrent het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven.
2.3 In rov. 3.3.3 van zijn arrest van 16 april 2004, NJ 2004, 425 oordeelt de Hoge Raad omtrent de vaststelling door de feitenrechter van hetgeen door of namens partijen ter zitting is verklaard of aangevoerd:
"Bij de beoordeling van dit onderdeel dient te worden vooropgesteld dat die vaststelling is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, terwijl de rechter bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt (HR 2 april 1999, NJ 1999, 656)."
Uit de rov. 3.3.4 en 3.3.5 van hetzelfde arrest blijkt echter dat uit de inhoud van het proces-verbaal van een zitting, bezien in samenhang met andere processtukken zoals de pleitnota van een advocaat van een partij en de memorie van grieven, kunnen meebrengen dat een vaststelling van de rechter in de uitspraak omtrent het ter zitting verhandelde zonder nadere motivering onbegrijpelijk is en dus wegens onvoldoende motivering geen stand kan houden.
2.4 In het proces-verbaal van de zitting van 28 juni 2005 bij het hof waarop de pleidooien zijn gehouden((12)), staat opgetekend dat de raadslieden eerst pleiten conform hun pleitnotities en zij gebruik maken van de gelegenheid om te repliceren en te dupliceren en dat daarna de raadslieden en partijen enige door de leden van het hof gestelde vragen beantwoorden. De gestelde vragen en antwoorden worden niet nader omschreven((13)). In de pleitnotities van Mr Fruytier in appel (zie bijvoorbeeld blz. 1) en ook in de voor Puramis in appel genomen memorie van grieven (zie bijvoorbeeld blz. formulering grief I vóór § 46) wordt ter onderbouwing van de vordering van Puramis en van het verweer tegen de reconventionele vordering van MAB Groep nog een beroep op de stand van de onderhandelingen gedaan. In rov. 4 merkt het hof echter op, dat Puramis - naar zij desgevraagd ten pleidooie, in weerwil van haar andersluidende opmerkingen in haar memories en pleitnota, heeft benadrukt dat haar vordering in conventie en haar verweer in reconventie nog uitsluitend is gebaseerd op de stelling dat het een tekortkoming (in de exit-afspraak) heeft opgeleverd althans onrechtmatig is geweest van MAB Groep om zonder overleg met Puramis de grondeigenaren (via MAB S.A.) mee te delen dat geen gebruik zal worden gemaakt van de koopopties waardoor aan Puramis de mogelijkheid werd ontnomen het project zelf te ontwikkelen. De verenging van de grondslag van de vordering in conventie en het verweer in reconventie heeft blijkens deze vaststelling plaatsgevonden, nadat voor Puramis het pleidooi was gehouden. Dat vindt bevestiging in het proces-verbaal van de zitting. Onder deze omstandigheid kan niet gezegd worden dat de vaststelling in het licht van zowel het proces-verbaal als de pleitnota en de memorie van grieven onbegrijpelijk is. Daarbij komt nog het volgende. In de memorie van grieven wordt onder 12 gesteld: "Puramis wenst in dit appel duidelijk te stellen dat de inzet van dit appel is de kennelijk gemaakte fouten in eerste aanleg te corrigeren en het geschil tussen partijen te concentreren op de stellingname dat het wanprestatie heeft opgeleverd althans onrechtmatig is geweest van MAB Groep om zonder overleg met Puramis via MAB S.A. de grondeigenaren mee te delen dat geen gebruik zal worden gemaakt van de grondoptie waardoor aan Puramis de mogelijkheid werd ontnomen het project zelf te ontwikkelen." In haar memorie van antwoord reageert MAB Groep onder 5 hierop: "MAB Group begrijpt dat Puramis haar in eerste aanleg gehouden betoog dat sprake zou zijn van het afbreken van onderhandelingen in een stadium waarin dit niet meer geoorloofd was, in appel niet voortzet. Hiermee valt echter moeilijk te rijmen dat Puramis wèl een grief richt tegen de rechtsoverwegingen in het vonnis van 16 juli 2003, waarin haar stellingen op dit punt door de rechtbank worden verworpen." MAB Groep signaleert hier een onduidelijkheid in de opstelling van Puramis, die zij in het vervolg van het appel niet krachtig heeft opgeheven. Dat het hof dienaangaande vragen heeft gesteld is begrijpelijk en dat Puramis uiteindelijk desgevraagd de grondslag van haar vordering in conventie en het verweer in reconventie heeft beperkt als hiervoor vermeld komt niet onaannemelijk voor.
2.5 Kortom, onderdeel 1 is gedoemd te falen.
onderdeel 3
2.6 In onderdeel 3 wordt rov. 10 bestreden. In deze rechtsoverweging beoordeelt het hof of MAB Groep tegenover Puramis aansprakelijk is op de voet van de artikelen 6:172 en 171 BW. Het hof komt tot de slotsom dat de in rov. 6 weergegeven stellingen van Puramis - die onder meer inhouden dat MAB Groep altijd de touwtjes in handen had, MAB S.A. volledig aanstuurde, MAB S.A. enkel inschakelde om een aantal taken uit te voeren die MAB Groep bij de voorovereenkomst waren toebedeeld en MAB S.A. expliciet als haar uitvoerder opdroeg de grondposities terug te geven - onvoldoende zijn om te concluderen dat MAB S.A. de beweerde fout heeft gemaakt als vertegenwoordiger van MAB Groep of in het kader van een haar door MAB Groep verstrekte opdracht in de zin van artikel 6:171 BW Pro.
2.7 De eerste klacht in onderdeel 3 - geformuleerd in de tweede alinea van dat onderdeel - luidt, kort gezegd, dat, gelet op de vaststaande feiten en essentiële stellingen van Puramis, het niet te begrijpen is hoe het hof tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat in geen van de in het kader van de onderhandelingen tussen partijen opgemaakte stukken iets is vermeld dat er op zou kunnen duiden dat MAB S.A. handelde namens of door MAB Groep. Vervolgens wordt verwezen naar de brief van 5 mei 1999 van MAB Groep aan [betrokkene 1] en de brief van 8 december 2000 van [betrokkene 2] een BINCOFI/Paribas.
Deze klacht richt zich in het bijzonder tegen de vaststelling van het hof in de tweede zin van rov. 10: "In geen van de in het kader van de onderhandelingen tussen MAB S.A. en [betrokkene 1] opgemaakte stukken (waaronder de stukken uit de onderhandelingen met de grondeigenaren) is iets vermeld dat er op zou kunnen duiden dat MAB S.A. daarbij desondanks((14)) handelde namens MAB Groep of voor (het bedrijf van) MAB Groep, zoals voor de toepasselijkheid van artikel 6:172 respectievelijk Pro 6:171 BW is vereist." Het hof komt tot deze vaststelling, anders dan in de klacht wordt aangenomen, niet op grond van 'de in het kader van de onderhandelingen tussen partijen opgemaakte stukken'. De klacht mist daardoor feitelijke grondslag.
Ten overvloede en/of volledigheidshalve zij opgemerkt dat de brieven van 5 mei 1999 en 8 december 2000 niet nopen te aanvaarden dat MAB S.A. handelde namens (d.w.z. in de hoedanigheid van vertegenwoordigster van) MAB Groep of voor (d.w.z. ter uitoefening van het bedrijf van) MAB Groep. In dit verband is van belang dat, zoals het hof ook in de derde en volgende zinnen van rov. 10 aangeeft, MAB Groep en MAB S.A. deel uitmaken van hetzelfde concern, waarin eerstgenoemde als moedervennootschap van ook laatstgenoem-de optreedt. In die positie draagt MAB Groep zorg voor de centrale sturing wat is te begrijpen als dat MAB Groep leiding geeft aan het concern en waakt over de financiële en economische belangen van het concern als geheel. Die concernverhouding impliceert enerzijds een instructiebevoegdheid van de concernmoeder, anderzijds een afhankelijkheid van de andere concernleden van goedkeuring van de moeder voor bijvoorbeeld bepaalde investeringen. Het volgen in dat kader door MAB S.A. van instructies van MAB Groep impliceert niet, en zeker niet zonder meer, dat MAB S.A. optreedt als vertegenwoordigster van MAB Groep of werkzaamheden verricht ter uitvoering van het bedrijf van MAB Groep. Niet ten onrechte wijst het hof er op, dat uit de brief van 5 mei 1999 volgt dat niet MAB Groep partij bij de 'joint venture agreement' zou zijn, maar de 'operating company in het betreffende land' (MAB S.A.). Anders gezegd, de samenwerking zelf ter zake van het WTC Nice project zou een aangelegenheid van MAB S.A. zijn. En, gezien genoemde concernverhouding, is niet onbegrijpelijk dat het hof de term 'pouvoir' in de brief van 8 december 2000 niet opvat als een volmacht in de strikte zin (bevoegdheid tot vertegenwoordigen) maar als een eerst gegeven maar later weer ingetrokken toestemming (van de concernmoeder).
2.8 In de derde alinea van onderdeel 3 wordt als tweede klacht opgevoerd, dat het hof in rov. 10 er aan voorbijgaat dat de stelling van Puramis dat [betrokkene 2] handelde namens of voor MAB Groep ook nog steun vindt in andere gedingstukken (van de zijde van Puramis), waaronder een verklaring van [betrokkene 3]. Op de aangegeven plaatsen in die stukken stelt Puramis dat [betrokkene 2] en een in Parijs vanuit Nederland gedetacheerde [betrokkene 4] namens MAB Groep de dagelijkse coördinatie van het project op zich namen. Het wordt onbegrijpelijk geoordeeld dat het Hof die stelling en de stelling dat MAB Groep aan [betrokkene 2] een volmacht had verleend, niet aannemelijk gemaakt oordeelt. Deze klacht haakt aan bij wat het hof in de voorlaatste zin van rov. 10 overweegt.
De klacht strandt op het volgende. Het enkele feit dat iets gesteld is onder verwijzing naar een verklaring, impliceert niet dat het gestelde zonder meer juist is. Bij betwisting behoeft het gestelde bewijs (artikel 149, lid 1 Rv). In de voorlaatste zin van rov. 10 wijst het hof er op dat hiervoor genoemde stellingen zijn betwist, dat ter zake geen specifiek bewijs is aangeboden en dat in rov. 9, laatste zin, is beslist aan het algemene bewijsaanbod voorbij te gaan. Deze beslissingen van het hof zijn in cassatie onbestreden gebleven. Zij hebben het hof kunnen doen besluiten om genoemde stellingen als onbewezen te passeren.
onderdeel 4
2.9 Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 13 dat het feit dat de verworven posities met betrekking tot de bouwgrond zonder vooroverleg met Puramis zijn prijsgeven, niet een eigen onrechtmatig handelen van MAB Groep jegens Puramis oplevert. Daarbij gaat het hof in rov. 12 bij wege van veronderstelling er van uit dat MAB Groep aan MAB S.A. de instructie heeft gegeven om de grondposities prijs te gegeven. Uitgaande van de volgende, hier kort samengevatte, feiten:
a. MAB Groep was niet betrokken bij de dagelijkse gang van zaken bij MAB S.A.
b. MAB Groep was er niet van op de hoogte dat [betrokkene 2] de brief van 8 december 2000 heeft verzonden zonder [betrokkene 1] hierin vooraf te kennen;
c. Er is geen enkele grond om aan te nemen dat MAB Groep op enigerlei wijze de hand erin heeft gehad dat de grondposities zonder overleg met [betrokkene 1]/Puramis zijn teruggegeven;
d. MAB Groep wist niet en behoorde ook niet te weten van de exit-clausule;
e. MAB Groep wist niet en behoorde ook niet te weten dat MAB S.A. de grondposities zonder vooroverleg met [betrokkene 1] zou prijsgeven;
acht het hof een onrechtmatig handelen van MAB Groep jegens Puramis niet aanwezig wegens het feit dat de grondposities zijn prijsgegeven zonder voorafgaand overleg met Puramis. Daaraan voegt het hof, naar aanleiding van een stelling van Puramis bij pleidooi, nog toe dat van een onrechtmatig handelen ook geen sprake is, omdat niet gezegd kan worden dat op haar de plicht rustte om bij het (veronderstelde) geven van de instructie om de grondposities prijs te geven er op te wijzen dat MAB S.A. hierover eerst contact diende op te nemen met [betrokkene 1] .
2.10 Na een inleiding in de eerste alinea van onderdeel 4 volgt in de tweede alinea van dat onderdeel de klacht dat het oordeel van het hof onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. Niet begrijpelijk is volgens het middel dat de door het hof genoemde omstandigheden een toereikende grond vormen voor de conclusie dat op MAB Groep tegenover Puramis niet de zorgplicht rustte om bij het geven van de instructie om de grondposities prijs te geven MAB S.A. er op te wijzen dat zij eerst contact met [betrokkene 1] moest opnemen. Het feit dat de centrale sturing van het onderhandelingsproces vanuit MAB Groep plaatsvond en het feit dat laatstgenoemde de instructie tot prijsgeven van de grondposities gaf, brachten volgens het middel mee dat die zorgplicht op MAB Groep rustte.
Een oordeel over de jegens een persoon te betrachten zorg zal als regel sterk door de omstandigheden van het geval worden bepaald en daardoor als regel in cassatie slechts marginaal op juistheid en voor het overige alleen op begrijpelijkheid zijn te toetsen((15)). Voor het onderhavige geval geldt niet anders.
De mate van de zorg die MAB Groep jegens [betrokkene 1]/Puramis had te betrachten bij het geven van de instructie aan MAB S.A., hangt sterk af van de mate van haar bemoeiing met de gang van zaken van MAB S.A. in het algemeen en van haar betrokkenheid bij de onderhandelingen over de samenwerking meer in het bijzonder((16)). In verband met dit laatste is van belang door wie de contacten met [betrokkene 1]/Puramis over de voorgenomen samenwerking werden onderhouden en, indien door MAB S.A., wat MAB Groep mocht verwachten omtrent de wijze waarop MAB S.A. in de richting van [betrokkene 1]/ Puramis aan de instructie om de grondposities prijs te geven uitvoering zou geven. Genoemde aspecten neemt het hof in aanmerking. In rov. 10 heeft het hof aangegeven dat de samenwerking betreffende het WTC Nice-project een aangelegenheid tussen MAB S.A. en [betrokkene 1]/Puramis was. Het overleg over de samenwerking verliep ook rechtstreeks tussen MAB S.A. en [betrokkene 1]/Puramis; eerstgenoemde stelde conceptsamenwerkingsovereenkomsten op en besprak deze rechtstreeks met laatstgenoemde (zie rov. 1, sub e, eerste zin). Een en ander komt hierop neer dat, zeker in de verhouding tot [betrokkene 1]/Puramis, MAB Groep sterk op de achtergrond bleef. De centrale sturing van MAB Groep raakte vooral de vraag in hoeverre het verantwoord was om in het WTC Nice-project te investeren (zie rov. 10, blz. 7, tweede volle zin).
In het licht van deze omstandigheden en van de omstandigheden die het hof in rov. 13 ook nog in aanmerking neemt, kan niet gezegd worden dat het hof met zijn oordeel in rov. 13 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het oordeel ook niet als onvoldoende gemotiveerd is aan te merken.
2.11 In de derde alinea van onderdeel 4 wordt bij het bestrijden van 's hofs oordeel in rov. 13 een beroep gedaan op de omstandigheid dat er tussen partijen op alle essentiële punten van de beoogde samenwerking overeenstemming was bereikt, dat er dus tussen partijen een zo ver gaande mate van consensus over de samenwerking was bereikt dat Puramis er van mocht uitgaan dat MAB Groep met haar gerechtvaardige belangen rekening zou houden en de samenwerking op een behoorlijke wijze zou ontvlechten. Hier wordt, zo schijnt het toe, uitgegaan van een onderhandelen tussen [betrokkene 1]/Puramis en MAB Groep over een samenwerking en het bereikt hebben van overeenstemming dienaangaande tussen hen beiden. Van het een noch het ander is sprake geweest. Naar het hof heeft vastgesteld ging het om een samenwerking tussen [betrokkene 1]/Puramis en MAB S.A. en om onderhandelingen tussen laatstgenoemden((17)). In zoverre mist de bestrijding van rov. 13 feitelijke grondslag.
2.12 In de vierde alinea van onderdeel 4 wordt een beroep gedaan op de stellingen van Puramis betreffende het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen. De klacht over het ten onrechte als prijsgegeven beschouwen van die stellingen strandt op wat hierboven naar aanleiding van onderdeel 1 is opgemerkt. Daaruit volgt dat het hof de stellingen als prijsgegeven heeft kunnen opvatten. Dat betekent dat de andere klacht in de vierde alinea dat het hof de stellingen ten onrechte als irrelevant heeft beschouwd, evenmin doel kan treffen.
2.13 Kortom, onderdeel 4 faalt.
onderdeel 2
2.14 In de memorie van grieven sub 73 heeft Puramis bewijs van een viertal stellingen/omstandigheden aangeboden. In rov. 9 passeert het hof dit bewijsaanbod als niet ter zake dienende. In onderdeel 2 wordt hiertegen opgekomen met de motiveringsklacht dat het hof tekort is geschoten in het geven van inzicht in de gedachtengang die hem er toe hebben gebracht om te oordelen dat de stellingen/omstandigheden niet ter zake dienende zijn bij de beantwoording van de vraag naar het bestaan en de schending van de zorgplicht van MAB Groep jegens Puramis. Gelet op dit slot van de klacht, kan onderdeel 2 worden opgevat als ook te zijn gericht tegen de rov. 12 en 13 van het bestreden arrest. In die rechtsoverwegingen concludeert het hof immers dat er geen sprake is van onvoldoende zorg van MAB Groep jegens Puramis bij het geven van de instructie aan MAB S.A. om de grondposities prijs te geven.
2.15 De stellingen/omstandigheden waarom het gaat, luiden:
- de bijzondere aard van projectontwikkeling en in het bijzonder het onderhavige project;
- dat onder de omstandigheden de MAB de samenwerking zorgvuldig had dienen te ontvlechten door onder meer de grondopties aan Puramis terug te geven;
- dat MAB wist althans behoorde te weten dat zij het WTC-project om zeep hielp door de grondopties prijs te geven;
- dat Puramis al dan niet met derden zelfstandig in staat was het project te realiseren.
In het feit dat het hof de stellingen/omstandigheden als niet ter zake dienende heeft aangemerkt, ligt besloten dat het hof de stellingen/omstandigheden heeft gewogen. Het hof is niet aan hen voorbij gegaan. Van een onvoldoende motivering wegens voorbijgaan aan essentiële stellingen is derhalve geen sprake.
De gedachtengang die het hof ertoe heeft gebracht om de stellingen/omstandigheden niet ter zake dienende te beschouwen, moet worden gezocht worden in wat het hof omtrent de betrokkenheid van MAB Groep bij de gang van zaken bij MAB S.A. in het algemeen en ten aanzien van de samenwerking in verband met het WTC Nice-project in het bijzonder heeft vastgesteld. Zie rovv. 10 en 13. Van een geen inzicht geven in de gevolgde gedachtengang kan dan ook niet worden gesproken.
Tegen de achtergrond, zoals door het hof vastgesteld, dat na de eerste verkennende gesprekken tussen [betrokkene 1] en MAB Groep in april 1999 over een eventuele samenwerking in verband met de ontwikkeling van WTC-project te Nice, laatstgenoemde de onderhandelingen over een eventuele samenwerking geheel aan MAB S.A. heeft overgelaten, zij het verloop van die onderhandelingen slechts op afstand is blijven volgen - (gaat het vanuit het concern-belang gezien om een verantwoorde investering?) -, zij ook overigens niet bij de dagelijkse gang van zaken bij MAB S.A. betrokken was en zij niet van de exit-clausule afwist en ook niet behoorde af te weten en, ten slotte, zij niet wist en ook niet behoorde te weten dat MAB S.A. de grondposities zou gaan teruggeven zonder voorafgaand overleg met Puramis, kan van de genoemde stellingen/omstandigheden niet gezegd worden dat zij (zonder meer) onbegrijpelijk doen zijn hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat MAB Groep niet onvoldoende zorg jegens Puramis heeft betracht door aan MAB S.A. niet ook de instructie te geven om de grondposities niet prijs te geven dan na vooroverleg met Puramis. Waarom die onbegrijpelijkheid er ondanks genoemde achtergrond wel zou zijn, wordt in onderdeel 2 niet aangegeven.
2.16 Kortom, ook onderdeel 2 slaagt, naar het voorkomt, niet.
3. Conclusie
Aangezien geen van de onderdelen van het cassatiemiddel doel treft, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De besprekingsverslagen zijn als productie B1 en B2 gevoegd bij de memorie van grieven van Puramis.
2. Zie voor genoemde stukken de producties A.1 en A.2 bij de memorie van grieven van Puramis.
3. Zie productie A.3 bij de memorie van grieven van Puramis.
4. Zie voor deze stukken de producties B.10 en B.11 bij de memorie van grieven van Puramis. De stukken hebben betrekking op verkoop van bouwrechten. Als verkopers worden genoemd SEMAZUR (Société d'Economique Mixte de la Cote d'Azur) en BINCOFI (Bureau Immobilier de Négociations Commerciales et Financières, een aan Paribas gelieerde 'société').
5. Het betreft contracten tot samenwerking op het vlak van ontwikkeling van onroerend goed volgens de World Trade Center-formule in het algemeen ('convention générale de partenariat') en samenwerkingscontracten in het bijzonder voor de bouw van een World Trade Center te Nice ('convention de partenariat'). Zie onder meer de producties A.9 en A.10 bij de memorie van grieven van Puramis.
6. Zie in verband met de eerste bepaling artikel 2 in Pro de 'convention générale de partenariat' in productie A.10 bij memorie van grieven en in verband met de tweede bepaling artikel 2 in Pro de 'convention de partenariat' in dezelfde productie A.10.
7. Zie voor de brief productie B.11 bij memorie van grieven, laatste document.
8. Dit feit vermeldt het hof niet in rov. 1 van het bestreden arrest, maar neemt het hof in zijn verdere overwegingen wel in aanmerking.
9. Zie de dagvaarding in eerste aanleg, onder 9; de conclusie van repliek, onder 45 en 46; de pleitnotities van Mr Fruytier in eerste aanleg blz. 4, 5 en 15 e.v.
10. Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, blz. 6 e.v.; conclusie van dupliek in conventie, blz. 5 e.v.; pleitnotities van Mr. Driessen, onder 11 e.v.
11. In rov. 3.3 stelt de rechtbank voorop dat partijen het er over eens zijn dat naar Frans recht Puramis geen aanspraak kan maken op vergoeding van schade wegens afgebroken onderhandelingen. Indien onder Nederlands recht hetzelfde geldt, kan in het midden blijven welk landsrecht te dezen van toepassing is.
12. Een exemplaar van het proces-verbaal bevindt zich alleen in het door Puramis bij de Hoge Raad overgelegde dossier.
13. Dat is niet gelukkig te noemen. Een te summiere weergave van het ter ziting verhandelde kan aanleiding geven tot onnodige debatten in cassatie.
14. Het woord 'desondanks' slaat op de opmerking in de eerste zin van rov. 10 dat in de brief van 5 mei 1999 van MAB Groep aan [betrokkene 1] zal worden aangegaan namens de MAB-vennootschap in het des-betreffende land (dat is MAB S.A.) en dat de contracten zullen worden gesloten met deze 'operating company'.
15. Zie in dit verband bijv. HR 19 januari 2007, LJN AZ0129, JOL 2007, 37, rov. 3.7 (zorgplicht gymnastiekleraar); HR 23 december 2005, NJ 2006, 289, rovv. 6.3.2 en 6.4.2 (zorgplicht bank); HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260, rov. 3.6 (zorgplicht werkgever); HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 52, rov. 3.3.2 (waarschuwingsplicht aannemer); HR 22 november 1996, NJ 1997, 718, m.nt. MMM, rov. 3.6 (zorgplicht assurantietussenpersoon) en HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188, m.nt. EAAL, rov. 3.3. (zorgplicht notaris). Zie tevens Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, nrs. 99 en 101-102.
16. Hier doet zich - zoals hierboven reeds opgemerkt in § 2.7 - een concernverhouding tussen een moeder- en dochtervennootschap voor. Bij zo'n verhouding is vaker de vraag gerezen of de moedervennootschap niet uit hoofde van een eigen onrechtmatig handelen aansprakelijk is te houden voor schade van een derde die een directe relatie met de dochtervennootschap onderhoudt. Bij de beantwoording van die vraag in de rechtspraak spelen in het bijzonder een rol de mate van bemoeienis van de moeder met de gang van zaken bij de dochter en de mate waarin voor de moeder benadeling van de derde uit handelen van de dochter al dan niet met de moeder zelf voorzienbaar is. Zie in dit verband onder meer Bartman-Dorresteijn, Van het concern, zesde druk, 2006, met name blz. 239 e.v. en M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid, 1999, blz. 185 e.v.
17. Zie in dit verband ook de onbestreden gebleven rov. 11 uit het arrest.