Conclusie
C06/001HR
mr. Keus
Zitting 13 april 2007
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
incidenteel verweerder in cassatie
tegen
ING Bank N.V.
(hierna: ING)
verweerster in cassatie
incidenteel eiseres tot cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of een jaarlijks aan [eiser] uitgekeerde bonus moet worden betrokken bij de berekening van de vertrekpremie die ingevolge het toepasselijke Sociaal Plan aan [eiser] toekomt en of en zo ja, op welke grond [eiser] over de laatste drie maanden gedurende welke hij feitelijk bij ING werkzaam is geweest, op (een proportioneel deel van) de bonus aanspraak kan maken.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de feiten zoals opgenomen in het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 23 september 2003 onder het kopje "Gronden van de beslissing". Het hof is blijkens rov. 4 van het bestreden arrest van diezelfde feiten uitgegaan.
1.2 [Eiser] is met ingang van 15 november 1984 bij (een rechtsvoorgangster van) ING in dienst getreden.
1.3 De arbeidsvoorwaarden van [eiser] zijn sedert 1 augustus 1988 die van een career expatriate bij ING, hoewel hij vanaf 1 augustus 2000 in Nederland is tewerkgesteld.
1.4 ING heeft [eiser] bij brief van 21 december 2001 bericht dat zijn functie met ingang van 1 januari 2002 zal komen te vervallen, dat op die situatie een Sociaal Plan van toepassing zal zijn en dat partijen samen naar een andere functie voor [eiser] binnen ING zullen zoeken.
1.5 [Eiser] heeft ING bij brief van 19 maart 2002 bericht dat hij als overtallig gold omdat ING hem niet binnen een termijn van één maand na 1 januari 2002 had medegedeeld dat hij kon worden herplaatst, dat hij de arbeidsovereenkomst om die reden wilde beëindigen en dat hij aanspraak maakte op toepassing van de vertrekregeling boventalligen, zoals omschreven in hoofdstuk IV sub B.11 van het Sociaal Plan.
1.6 Blijkens het Sociaal Plan heeft [eiser] aanspraak op een vertrekpremie ter grootte van het aantal dienstjaren (naar boven afgerond), waarbij dienstjaren vanaf het moment dat hij de leeftijd van 40 had bereikt voor 1.5 telden) maal 1/12 van zijn inkomen, waarbij zijn inkomen is gedefinieerd als de som van 12 maal het bruto maandsalaris, zoals omschreven in de ING-CAO (inclusief - indien van toepassing - persoonlijke toeslag bij inschaling, bijzondere persoonlijke toeslag, WEP-toeslag, beoordelingstoeslag, inschalingstoeslag en/of arbeidsduurtoeslag), vermeerderd met de bruto vakantietoeslag, bruto 13e maand, de laatst ontvangen winstdelingsuitkering ING en bruto ploegentoeslag dan wel gewenningsuitkering, voor zover hij daarop op 1 januari 2003 aanspraak had.
1.7 Onder aantekening dat het dienstverband op 1 januari 2003 zou eindigen, heeft ING [eiser] bij brief van 18 november 2002 een op € 369.408,00 uitkomende becijfering gezonden van de naar haar oordeel onder het Sociaal Plan aan [eiser] toekomende uitkering.
1.8 Blijkens eerdere correspondentie tussen partijen is ING bij haar becijfering uitgegaan van een arbeidsinkomen van [eiser], bestaande uit basic national salary (€ 97.532,76), vakantietoeslag (€ 7.802,62), 13e maand (€ 8.127,73), winstdelingsuitkering (€ 2.310,00), compensatie 40-urige werkweek (€ 12.601,23), error & omissions-toeslag (€ 4.787,62), expatriate standards factor (€ 10.532,76), basic expatriate-toeslag (€ 14.629,91), location-toeslag (€ 4.876,64) en mobility-toeslag (€ 4.876,64), alsmede van een gewogen dienstverband van 21 jaar.
1.9 [Eiser] heeft ING een becijfering doen toekomen van de hem naar zijn oordeel onder het Sociaal Plan toekomende uitkering bij beëindiging van het dienstverband op 1 januari 2003, uitkomende op € 730.225,14. Uit die becijfering blijkt dat [eiser] erop aanspraak maakt dat bij de berekening van de uitkering, naast de door ING becijferde componenten, gebruteerde bedragen voor door hem genoten vergoedingen ter zake van een performance related vergoeding van € 72.478,78, een huisvestingsvergoeding van € 78.937,81, een autovergoeding van in totaal € 14.031,52, de fiscale bijtelling op die auto van € 19.948,79, een schoolgeldvergoeding van € 8.206,25 en enige losse vergoedingen van in totaal € 3.159,98 worden meegenomen.
1.10 Op 15 januari 2003 heeft [eiser] ING voor de kantonrechter gedagvaard en - na vermindering van eis(1) - betaling gevorderd van een bedrag van bruto € 360.817,14, zijnde het verschil tussen het door hem becijferde bedrag en het door ING becijferde en uitgekeerde bedrag, alsmede van netto € 32.091,33 wegens het niet vergoeden van huisvestingskosten over de periode van 1 mei 2002 tot 1 januari 2003 en van € 34.848,18 wegens het niet toekennen van bonus over het jaar 2002.
1.11 Na bij tussenvonnis van 11 maart 2003 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie op 13 mei 2003 heeft plaatsgehad, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 23 september 2003 geoordeeld dat bij de berekening van de vertrekpremie overeenkomstig het volgens partijen toepasselijke Sociaal Plan van 21,5 gewogen dienstjaren moet worden uitgegaan (tussenvonnis van 23 september 2003, p. 4, onder "Ad a"), maar dat de verschillende door [eiser] opgenomen kostenvergoedingen niet bij de berekening van de vertrekpremie moeten worden betrokken (tussenvonnis van 23 september 2003, p. 4-5, onder "Ad b" en "Ad c, d en e"). Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat de bonus is gelijk te stellen aan de winstdelingsuitkering ING en daarom bij de berekening van de vertrekpremie moet worden betrokken, en wel tot een bedrag van ƒ 60.000,00 (€ 27.226,81) netto (tussenvonnis van 23 september 2003, p. 5, onder "Ad f"). Ten slotte heeft de kantonrechter geoordeeld dat ING gedurende het gehele dienstverband van [eiser] hem jaarlijks een bonus heeft uitgekeerd en dat [eiser] daarom in beginsel ook op een bonus over het laatste jaar van zijn dienstverband aanspraak heeft, zij het naar rato van de periode gedurende welke hij in 2002 feitelijk werkzaamheden voor ING heeft verricht (tussenvonnis van 23 september 2003, p. 5-6, onder "Ad g").
1.12 Naar aanleiding van het tussenvonnis van 23 september 2003 heeft [eiser] nader becijferd dat hij € 110.423,34 bruto en voorts, ter zake van bonus over 2002, € 6.900,00 netto van ING had te vorderen. Bij eindvonnis van 2 maart 2004 heeft de kantonrechter hem deze bedragen toegewezen en daarbij bepaald dat elk van beide partijen haar eigen gedingkosten draagt.
1.13 ING heeft van het vonnis van 2 maart 2004 hoger beroep bij het hof Amsterdam ingesteld. Bij memorie van grieven heeft ING tevens het tussenvonnis van 23 september 2003 in het appel betrokken(2).
1.14 Bij arrest van 15 september 2005 heeft het hof het vonnis van 2 maart 2004 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, ING veroordeeld aan [eiser] te betalen een bedrag van € 6.900,00 netto ter zake van bonus over 2002, te vermeerderen met wettelijke rente. Voorts heeft het hof [eiser] in de kosten van beide instanties veroordeeld.
1.15 Het hof heeft het aantal gewogen dienstjaren op 21 bepaald (rov. 5.5). Voorts heeft het hof geoordeeld dat de bonus niet aan de winstdelingsuitkering is gelijk te stellen:
"5.6 In de formule wordt voor de bepaling van de hoogte van het inkomen (factor B) verwezen naar hoofdstuk I sub 1 van het Sociaal Plan. Daar wordt inkomen (voor zover hier van belang) als volgt omschreven:
"De som van 12 maal het bruto persoonlijk maandsalaris zoals omschreven in de ING-CAO (...) vermeerderd met de bruto vakantietoeslag, bruto 13e maand, de laatst ontvangen winstdelinguitkering ING (...)."
De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 23 september 2003 (onder Ad f) overwogen dat de laatst ontvangen winstdelingsuitkering ING tot het inkomen behoort dat de basis vormt voor de berekening van de vertrekpremie en dat de bonus, waarvan onbetwist is dat [eiser] die jaarlijks ontving, gelijk te stellen is aan de winstdelingsuitkering zodat die in aanmerking moet worden genomen. Grief 2 strekt ten betoge dat de zienswijze van de kantonrechter onjuist is. De winstdelingsuitkering ING is, in tegenstelling tot de bonus, niet gerelateerd aan het individuele resultaat van een medewerker. Iedere medewerker in Nederland van ING met een dienstverband voor onbepaalde tijd of voor de duur van tenminste 12 maanden krijgt die uitkering ongeacht zijn prestaties, aldus ING.
[eiser] betwist dat voor hem de winstdelingsuitkering ING gold. Hij werd, hoewel al weer enige jaren in Nederland werkzaam, qua arbeidsvoorwaarden gezien als expatriate en voor expatriates gold een bonusregeling. Het begrip "bonus" komt in het Sociaal Plan evenwel niet voor en is daarom door de kantonrechter terecht gelijk gesteld aan de winstuitkeringsregeling ING, waarvan in het Sociaal Plan wel melding wordt gemaakt, aldus nog steeds [eiser].
5.7 Anders dan [eiser] blijkbaar meent ontving hij wel een winstdelingsuitkering. Als bijlage bij de brief van ING aan hem van 18 november 2002 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) was ondermeer een - eveneens in het geding gebrachte - brief van ING aan [eiser]'s advocaat van 7 augustus 2002 gevoegd, bevattende de berekening van de vertrekpremie zoals die volgens ING zou moeten zijn. Bij de berekening van het in aanmerking komende bruto jaarsalaris op € 128.374,34 is een bedrag van € 2.310,-- terzake "Winstdelingsuitkering" in aanmerking genomen, zoals van Jaarsveld deze zelf in zijn berekening (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) ook heeft opgenomen. Nu [eiser] wel aanspraak kon maken op een winstdelingsuitkering en die, zoals voorzien in het Sociaal Plan, ook bij de berekening van de vertrekpremie in aanmerking is genomen is er, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, geen aanleiding daarnaast ook de [eiser] uitbetaalde bonus in aanmerking te nemen, nu het Sociaal Plan, zoals [eiser] ook zelf opmerkt, daarin niet voorziet. Grief 2 slaagt derhalve. Dat betekent dat grief 3, die klaagt over de hoogte van het door de kantonrechter terzake bonus in aanmerking genomen bedrag, geen behandeling behoeft."
1.16 Het hof heeft het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] aanspraak heeft op een evenredig deel van zijn bonus over het jaar 2002 in stand gelaten. Het heeft daartoe overwogen:
"5.8 Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] in beginsel ook over 2002 aanspraak heeft op een bonus omdat ING hem gedurende het gehele dienstverband een bonus heeft uitgekeerd. De bonus is, zo stelt ING, niet vermeld in de aanstellingsbrief van [eiser] (in zijn laatste functie) d.d. 23 mei 2000 en vormt ook overigens geen structureel onderdeel van de arbeidsvoorwaarden van [eiser]. Het feit dat over een bepaald jaar een bonus is toegekend creëert geen rechten voor toekomstige jaren. Dat is [eiser] ook regelmatig medegedeeld. De functie van [eiser] was bovendien met ingang van 1 januari 2002 reeds vervallen en [eiser] is maar tot medio april 2002 feitelijk werkzaam geweest, aldus nog steeds ING.
5.9 Deze grief faalt. Op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft de kantonrechter geoordeeld dat [eiser] ook over 2002 aanspraak kan maken op een bonus nu ING hem gedurende de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst jaarlijks een bonus heeft toegekend. Het feit dat het recht op een bonus niet is vermeld in de laatste aanstellingsbrief en dat ING bij de jaarlijkse bonustoekenningen melding placht te maken van het feit dat met de betreffende bonusbetaling geen recht op bonus over toekomstige jaren in het leven roept maakt dat niet anders."
1.17 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(3). ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven en vervolgens gere- en gedupliceerd.
2. Bespreking van het principale cassatiemiddel
2.1 Het principale cassatiemiddel is gericht tegen rov. 5.7. Daarin heeft het hof overwogen dat de bonus niet in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de vertrekpremie waarop [eiser] op grond van hoofdstuk IV sub B.11 van het Sociaal Plan recht heeft. Het middel omvat, naast een inleiding (1), een drietal onderdelen (1.1-1.3).
2.2 Onderdeel 1.1 verwijt het hof te hebben miskend dat uit het enkele feit dat de winstdelingsuitkering behoort tot het bij de berekening van de vertrekpremie in aanmerking te nemen inkomen, niet zonder meer volgt dat dit voor de bonus anders is. Volgens het onderdeel had het hof daarom niet mogen volstaan met verwerping van de door de kantonrechter gevolgde argumentatie, maar had het, als het die argumentatie ontoereikend achtte, zelfstandig moeten beoordelen of de bonus wel of niet tot het ingevolge het Sociaal Plan relevante inkomen diende te worden gerekend.
Het onderdeel betoogt dat evenmin concludent is dat het Sociaal Plan naar de letterlijke tekst de bonus niet regelt. [eiser] heeft immers gesteld dat het Sociaal Plan niet voor expatriates was bedoeld, maar door onderlinge overeenstemming tussen partijen op de beëindiging in onderling goedvinden van toepassing is verklaard. Volgens het onderdeel gaat het daarom niet (uitsluitend) om de vraag hoe het Sociaal Plan was bedoeld door de partijen die het Plan zijn overeengekomen, maar om de vraag hoe in de rechtsverhouding tussen [eiser] en ING aan het Plan toepassing moet worden gegeven. Bij de beantwoording van die laatste vraag, waarvoor de uitleg van het Plan weliswaar relevant maar niet doorslaggevend is, had het hof de stelling van [eiser] dat - kort gezegd - de bonus voor expatriates als regulier en structureel inkomen is te beschouwen, in aanmerking moeten nemen. Het hof heeft dit alles, nog steeds volgens het onderdeel, miskend en is aldus zonder toereikende motivering aan essentiële stellingen voorbijgegaan.
Volgens het onderdeel kan geen beslissende betekenis toekomen aan de omstandigheid dat "het Sociaal Plan, zoals [eiser] ook zelf opmerkt, daarin (het in aanmerking nemen van de bonus; LK) niet voorziet". In hetgeen [eiser] heeft opgemerkt ligt volgens het onderdeel niet besloten dat [eiser] zich op het standpunt zou hebben gesteld dat het Plan hem geen aanspraak op het in aanmerking nemen van de bonus zou geven, maar juist dat, ondanks het stilzwijgen van het Plan dienaangaande, de bonus bij wege van uitleg of ingevolge de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid in aanmerking moet worden genomen. Overigens herhaalt het onderdeel dat het stilzwijgen van het Plan niet impliceert dat de bonus bij de toepassing daarvan niet als relevant inkomen in aanmerking zou moeten worden genomen.
Ten slotte wijst het onderdeel op het oordeel in rov. 5.9 dat [eiser] recht op bonus heeft, omdat ING hem gedurende de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst jaarlijks een bonus heeft toegekend. Volgens het onderdeel volgt daaruit dat de bonus als inkomen in de zin van het Sociaal Plan moet worden opgevat en is het oordeel in rov. 5.7 daarmee onverenigbaar.
2.3 In de feitelijke instanties is veel aandacht geschonken aan de uitleg van het Sociaal Plan. In algemene zin kan daarover worden opgemerkt dat de Hoge Raad in het arrest AKZO Nobel/FNV Bondgenoten heeft bepaald dat een Sociaal Plan, zo dit niet als een CAO kan worden aangemerkt, toch een zodanige gelijkenis met een CAO vertoont dat voor de uitleg van de bepalingen daarvan dezelfde maatstaf als voor de uitleg van een CAO geldt(4). Die maatstaf houdt volgens vaste rechtspraak in dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO in beginsel de bewoordingen daarvan en van de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden(5).
Dat bepalingen van een CAO of een Sociaal Plan in het geding zijn, behoeft voor de wijze van uitleg van die bepalingen niet onder alle omstandigheden beslissend te zijn. Zo noem ik het geval waarin partijen in hun individuele overeenkomst een beding hebben opgenomen dat aan een bij een CAO behorend modelcontract is ontleend, maar dat naar zijn aard niet bestemd is anderen dan contractanten te binden. Een dergelijk beding - hoezeer ook ontleend aan een bij een CAO behorend model-contract - moet niet volgens de CAO-norm, maar volgens de Haviltex-maatstaf worden uitgelegd(6).
Met het betoog dat het Sociaal Plan niet was bedoeld voor expatriates, dat het in onderling overleg tussen partijen op de beëindiging van toepassing is verklaard en dat het in het onderhavige geval dus niet (uitsluitend) op de uitleg van het Sociaal Plan maar op de toepassing daarvan in de onderlinge rechtsverhouding tussen partijen aankomt, tracht ook het onderdeel afstand van de CAO-norm te nemen, maar naar mijn mening tevergeefs. Het onderdeel verwijst niet naar stellingen van [eiser] in de feitelijke instanties waaruit zou voortvloeien dat toepasselijkheid van het Sociaal Plan in een zodanige vorm is overeengekomen dat dit ruimte voor een van de reguliere uitleg van het Plan afwijkende toepassing in de onderlinge rechtsverhouding tussen partijen zou laten. Integendeel; ook het onderdeel zelf kiest als uitgangspunt dat in confesso is dat het Sociaal Plan op de verhouding tussen partijen van toepassing (en dus niet: van overeenkomstige toepassing) is. Daarbij verwijst het onderdeel naar de brief van ING van 21 december 2001(7), waaraan ik de volgende passage ontleen:
"De instrumenten die worden gedefinieerd in het Sociaal Plan van ING zijn van toepassing op u in deze situatie waarbij uw functie binnen IBPB komt te vervallen. Ingevolge dit Plan en binnen de daarin vastgestelde termijnen, zal ING samen met u zoeken naar een functie elders binnen ING.
De volledige tekst van ING Sociaal Plan, en de daarin opgenomen instrumenten en waarborgen, kunt u vinden op het Intranet op Work@ING."
Niets in deze passage wijst erop dat naar de opvatting van ING het Sociaal Plan in de rechtsverhouding tussen partijen niet rechtstreeks en onverkort van toepassing zou zijn.
2.4 Bij tussenvonnis van 23 september 2003 heeft de kantonrechter - met toepassing van de hiervoor bedoelde CAO-norm - beslist dat de bepalingen van het Sociaal Plan, mede gezien de wijze van totstandkoming daarvan, naar analogie van de bepalingen van een CAO zoveel mogelijk naar de letter moeten worden uitgelegd(8). Dat uitgangspunt heeft de kantonrechter ertoe gebracht in datzelfde tussenvonnis (op p. 5, onder "Ad f") te beslissen dat de bonus is gelijk te stellen aan de (uitdrukkelijk in hoofdstuk I sub 1 van het Sociaal Plan genoemde) winstdelingsuitkering, die bij de berekening van de vertrekpremie moet worden betrokken.
In het door haar ingestelde hoger beroep en in de toelichting op de tegen het genoemde oordeel gerichte grief 2 is ook ING van de hiervoor bedoelde CAO-norm uitgegaan. Onder verwijzing naar het begrip "inkomen" in hoofdstuk I sub 1 van het Sociaal Plan en de daarvan deel uitmakende (en in de ING-CAO nader omschreven) bestanddelen "persoonlijk maandsalaris" en "persoonlijke toeslag" heeft ING echter betoogd dat de bonus in de verschillende omschrijvingen niet wordt genoemd, dat de bonus om die reden van het persoonlijk maandsalaris geen deel uitmaakt en dat ook uit de andere bepalingen van het Sociaal Plan niet blijkt dat de bonus niettemin bij de berekening van de vertrekpremie dient te worden betrokken (memorie van toelichting onder 20). Daaraan heeft ING nog toegevoegd dat, anders dan de kantonrechter had geoordeeld, de bonus niet aan de (wel in hoofdstuk I sub 1 van het Sociaal Plan genoemde) winstdelingsuitkering is gelijk te stellen, omdat die uitkering, anders dan de bonus, niet aan het individuele resultaat van de betrokken medewerker is gerelateerd. [eiser] heeft, na overigens uitdrukkelijk te hebben gesteld dat de kantonrechter terecht naar de letterlijke tekst van hoofdstuk I sub 1 van het Sociaal Plan heeft verwezen (memorie van antwoord onder 8.1), tegen dit betoog slechts aangevoerd dat onderdeel van zijn inkomen "de laatst ontvangen winstdelingsuitkering" was (memorie van antwoord onder 8.1), dat voor hem als expatriate echter geen winstdelingsuitkering maar wel een bonusregeling gold (memorie van antwoord onder 8.2) en dat het niet ten nadele van hem mag komen dat ING bij haar formuleringen in het Sociaal Plan en de CAO zeer slordig is geweest door in de definities van het inkomen met de bijzondere situatie van de expatriates geen rekening te houden (memorie van antwoord onder 8.3). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat grief 2 slaagt op de grond dat [eiser] een winstdelingsuitkering ontving, dat deze uitkering bij de berekening van de vertrekpremie was betrokken en dat bij die stand van zaken geen aanleiding bestaat ook de bonus in aanmerking te nemen, nu het Sociaal Plan daarin niet voorziet.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat het enkele feit dat het in aanmerking te nemen inkomen een winstdelingsuitkering omvat, de bonus van dat inkomen uitsluit. Dat was niet de gedachtegang van het hof. Het hof heeft van de hand gewezen dat, zoals de kantonrechter oordeelde en [eiser] ook zelf in hoger beroep heeft verdedigd, de bonus aan de in het Sociaal Plan uitdrukkelijk genoemde winstdelingsuitkering is gelijk te stellen en daarom tot het relevante inkomen moet worden gerekend. Daaraan heeft het hof, dat in de stellingen van [eiser] voor het in aanmerking nemen van de bonus kennelijk geen andere grond dan die gelijkstelling heeft gelezen, nog toegevoegd, dat, nu het Sociaal Plan daarin niet voorziet, (ook overigens) geen aanleiding bestaat de bonus bij de berekening van de vertrekpremie in aanmerking te nemen.
2.5 De klacht zoals vervat op p. 3, eerste alinea, van de cassatiedagvaarding gaat ten onrechte ervan uit dat in het onderhavige geval de uitleg van het Sociaal Plan niet doorslaggevend is en kan al om die reden niet tot cassatie leiden. Ik verwijs naar hetgeen hiervóór (onder 2.3) reeds aan de orde kwam.
2.6 Het hof heeft in rov. 5.7 mede in zijn beschouwingen betrokken dat het Sociaal Plan niet erin voorziet dat de bonus bij de berekening van de vertrekpremie in aanmerking wordt genomen. Met de toevoeging "zoals [eiser] ook zelf opmerkt" heeft het mijns inziens echter niet bedoeld dat [eiser] zich op standpunt stelde dat het Sociaal Plan hem geen aanspraak op het in aanmerking nemen van de bonus gaf. Voor zover het onderdeel van een andere lezing uitgaat, mist het feitelijke grondslag.
Kennelijk heeft het hof met rov. 5.7, voorlaatste volzin, niet meer bedoeld dan dat het Sociaal Plan geen uitdrukkelijke voorzieningen met betrekking tot de bonus omvat en de bonus niet uitdrukkelijk tot het in aanmerking te nemen inkomen rekent. Die constatering gaat niet langs de discussie heen en berust evenmin op een cirkelredenering, omdat zij, nu de bonus (naar het oordeel van het hof) evenmin aan de (wel) uitdrukkelijk genoemde inkomensbestanddelen is gelijk te stellen, wel degelijk kan bijdragen aan de conclusie dat de bonus bij de berekening van de vertrekpremie niet in aanmerking dient te worden genomen.
2.7 's Hofs oordeel is, anders dan het onderdeel aan het slot betoogt, evenmin onverenigbaar met het oordeel in rov. 5.9. 's Hofs oordeel in rov. 5.9 heeft geen betrekking op de vraag of de bonus in de berekening van de vertrekpremie moet worden opgenomen, maar op de vraag of [eiser], náást zijn vertrekpremie, op een bonus over 2002 aanspraak kan maken. Dat [eiser] naar het oordeel van het hof recht had op een bonus over 2002, impliceert niet dat de bonus ook bij de berekening van de vertrekpremie moet worden betrokken. Tegen rov. 5.9 heeft ING een incidenteel cassatiemiddel gericht; dat middel zal hierna (onder 3) worden besproken.
2.8 Het hof heeft derhalve op juiste en begrijpelijke gronden geoordeeld dat de bonus niet bij de berekening van de vertrekpremie moet worden betrokken. Onderdeel 1.1 kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.9 Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft nagelaten te oordelen over het door [eiser] in eerste aanleg aangevoerde standpunt dat het gaat om de vraag of de bonus moet worden aangemerkt als inkomen in de zin van hoofdstuk I sub 1 van het Sociaal Plan (en dus niet slechts om de vraag of de bonus aan de winstdelingsuitkering is gelijk te stellen). Volgens het onderdeel heeft [eiser] dit standpunt in hoger beroep aan de orde gesteld; bovendien bracht de devolutieve werking van het appel, nog steeds volgens het onderdeel, met zich dat het hof, indien het zich niet met de (op een gelijkstelling van de bonus aan de winstdelingsuitkering toegespitste) argumentatie van de kantonrechter kon verenigen, het ruimere, in eerste aanleg door [eiser] verdedigde standpunt opnieuw had te beoordelen.
Voor het geval dat het hof het standpunt van [eiser] in de rov. 5.6 en 5.7 beperkter heeft uitgelegd en in het bijzonder heeft geoordeeld dat [eiser] zijn eerdere, ruimere standpunt heeft prijsgegeven door het oordeel van de kantonrechter bij te vallen, klaagt het onderdeel dat zulks onjuist, althans onbegrijpelijk is. Het onderdeel wijst op de handhaving van het in eerste aanleg verdedigde standpunt in de memorie van antwoord onder 8.4 en betoogt dat het bijvallen van de in eerste aanleg gegeven beslissing ter bestrijding van het daartegen gerichte appel op zichzelf niet aan de positieve werking van de devolutieve werking van het appel kan afdoen.
2.10 Ten behoeve van de bespreking van het onderdeel geef ik een overzicht van de daarin genoemde passages in de processtukken van [eiser].
Het ruimere, in eerste aanleg verdedigde standpunt van [eiser] zou volgens het onderdeel zijn betrokken in de notities van mr. Vilé (ten behoeve van de comparitie van partijen) van 13 mei 2003, onder 1.4 en 3.13-3.14, en in de daarop volgende conclusie van repliek onder 3-5. De betrokken passages luiden als volgt:
Notities:
"1.4 Bij de opstelling van het Sociaal Plan van ING is duidelijk geen rekening gehouden met de inkomenspositie van de expat. Dit plan is op standaard Nederlandse inkomens geschreven.
(...)
3.13 Uit de literatuur en rechtspraak blijkt, dat indien een bonus structureel is, deze bij het inkomen van de medewerker wordt opgeteld.
Zie: Swinkels - Arbeidsrecht 1999/2.
Rechtbank Amsterdam, JOR 2001, 16.
Kantongerecht Utrecht, JOR 2001, 169.
3.14 Uit het bovenstaande volgt dat de inkomensbestanddelen:
Housing, Company car en School-fees meegerekend moeten worden voor de berekening van het totale inkomen van [eiser] als expatriat en een gemiddelde bonus moet worden betaald."
Conclusie van repliek:
"3. Verder heeft ING op deze zitting verklaard, dat het Sociaal Plan niet was overeengekomen voor expats zoals [eiser]. Dit Sociaal Plan is uitsluitend opgesteld voor afvloeiing van Nederlandse werknemers van ING.
4. [Eiser] heeft de kantonrechter daarom verzocht dit Sociaal Plan in redelijkheid op hem toe te passen. Dit betekent dat er een vergelijking moet worden gemaakt tussen het inkomen van [eiser] en het inkomen van Nederlandse werknemers van ING, zoals bedoeld in artikel 1 lid 1 van Pro het Sociaal Plan.
5. In verband met deze inkomensvergelijking wijst [eiser] allereerst op punt 4 in de conclusie van antwoord van ING. ING vermeldt enige expats allowances, die door haar worden meegerekend in de vertrekpremie voor [eiser] op grond van het Sociaal Plan. Deze door ING meegerekende expat allowances zijn - uiteraard - niet genoemd als inkomen in artikel 1 lid 1 van Pro het Sociaal Plan, omdat deze allowances uitsluitend voor expats gelden. Dit betekent dat ING eigenmachtig en dus arbitrair bepaalde allowances wel in de vertrekpremie voor [eiser] heeft meegerekend en andere allowances niet. Voor Nederlandse werknemers van ING wordt het volledige inkomen meegerekend voor de bepaling van de vertrekpremie. Voor expats hanteert ING dus een willekeurig beleid, door slechts een klein deel van de allowances mee te rekenen in de vertrekpremie. Een dergelijke berekeningswijze door ING is niet redelijk."
Voor het handhaven van het ruimere standpunt heeft [eiser] verwezen naar de memorie van antwoord onder 8.4:
"8.4 ING Bank betwist niet dat [eiser] de door hem sinds 1990 genoemde bonusbedragen ieder jaar heeft ontvangen. Hierdoor staat vast dat [eiser] recht had op een structurele bonus, die onderdeel uitmaakt van zijn inkomen. In de kantonrechtersformule wordt bij de berekening van de beloning een structurele bonus (of winstdeling) ook meegerekend."
2.11 In de notities van 13 mei 2003 wordt op de door het onderdeel bedoelde plaatsen weliswaar erop gewezen dat in bepaalde verbanden structurele bonussen tot het inkomen worden gerekend, maar lees ik niet het ondubbelzinnige standpunt dat de bonus hoe dan ook (en los van concrete, daartoe door het Sociaal Plan geboden aanknopingspunten) bij de berekening van de vertrekpremie moet worden betrokken. Voor zover de geciteerde passages al een concrete conclusie met betrekking tot de bonus in het onderhavige geval bevatten, is dat de weinig duidelijke conclusie dat "een gemiddelde bonus moet worden betaald".
Veel duidelijker vind ik de geciteerde passages uit de conclusie van repliek, waarin [eiser] lijkt te betogen dat, waar het Sociaal Plan niet op de expatriate maar op de Nederlandse werknemer is toegeschreven, van een inkomensvergelijking afhankelijk is welke slechts aan de expatriate toekomende inkomensbestanddelen bij de berekening van de vertrekpremie moeten worden betrokken. Dat betoog, dat juist niet ertoe strekt dat tot het inkomen te rekenen bestanddelen hoe dan ook (zonder concrete aanknopingspunten in het Sociaal Plan) bij de berekening van de vertrekpremie in aanmerking dienen te worden genomen, is in eerste aanleg niet verworpen of in het midden gelaten, maar door de kantonrechter juist gevolgd, waar deze de bonus met de winstdelingsuitkering heeft vergeleken en op grond van die vergelijking onder de in het Sociaal Plan vervatte regeling van de winstdelingsuitkering heeft gebracht. Ook het hof heeft van de in eerste aanleg door [eiser] verdedigde benadering (inkomensvergelijking) geen afstand genomen, maar geoordeeld dat de bonus (voor de expatriate) niet kan worden opgevat als evenknie van de bij de berekening van de vertrekpremie (voor de niet-expatriate) in aanmerking te nemen winstdelingsuitkering, nu de winstdelingsuitkering reeds bij de berekening van de aan [eiser] toekomende vertrekpremie blijkt te zijn betrokken. Bij die stand van zaken kan de bonus niet in de plaats treden van de winstdelingsuitkering, terwijl naar het oordeel van het hof voor het cumulatief in aanmerking nemen van winstdelingsuitkering en bonus geen aanleiding bestaat, nu het Sociaal Plan daarin niet voorziet. Mijns inziens impliceert dit oordeel dat het hof in het Sociaal Plan, naast de winstdelingsuitkering, géén andere aanknopingspunten voor het in aanmerking nemen van de bonus heeft aangetroffen. Aldus oordelend heeft het hof de devolutieve werking van het appel niet miskend, nog daargelaten of het in eerste aanleg door [eiser] verdedigde standpunt werkelijk "ruimer" was dan het standpunt dat de kantonrechter heeft gehonoreerd en of, zo dit al het geval was, [eiser] dat standpunt in hoger beroep niet tot een beweerde vergelijkbaarheid van de bonus met de winstdelingsuitkering heeft versmald. In verband met dit laatste herinner ik eraan dat [eiser] in hoger beroep uitdrukkelijk heeft ingestemd met de door de kantonrechter gevolgde benadering zich op de letterlijke tekst van hoofdstuk I sub 1 van het Sociaal Plan (en op de daarin genoemde inkomensbestanddelen) te baseren en om aan te haken bij het gegeven dat "de laatst ontvangen winstdelingsuitkering" onderdeel van het bij de berekening van de vertrekpremie in aanmerking te nemen inkomen vormt (memorie van antwoord onder 8.1). Dat [eiser] in hoger beroep een "ruimer" standpunt staande heeft willen houden, behoefde het hof mijns inziens ook in de memorie van antwoord onder 8.4, hiervóór geciteerd, niet te lezen.
Ook onderdeel 1.2 kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.12 Onderdeel 1.3 klaagt over de vaststelling van het hof in rov. 5.7 dat [eiser] een winstdelingsuitkering ontving. Het onderdeel betoogt dat [eiser] zulks uitdrukkelijk (in de memorie van antwoord onder 8.2) heeft betwist en dat ING onvoldoende heeft gesteld om voorshands als bewezen aan te nemen dat dit feit vaststaat, zodat op ING de bewijslast ter zake rustte en het hof "deze stelling" niet zonder meer als vaststaand heeft kunnen aanmerken. Volgens het onderdeel omvatten de brieven en de opstelling waarnaar het hof in rov. 5.7 heeft verwezen, fictieve berekeningen voor de vaststelling van de vertrekpremie. Voorts heeft [eiser], nog steeds volgens het onderdeel, in zijn opstelling in productie 10 bij de conclusie van repliek géén winstdelingsuitkering betrokken. Ten slotte betoogt het onderdeel dat, als [eiser] al eerder het standpunt had ingenomen dat hem een winstdelingsuitkering toekwam, hij daarvan in appel mocht terugkomen en dat, voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat van een prijsgegeven stelling sprake is, het hof zulks onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.13 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop, dat [eiser] in de memorie van antwoord onder 8.2 niet heeft betwist de winstdelingsuitkering te hebben ontvangen. Hij heeft slechts gesteld dat hij op die uitkering geen recht had en dat die uitkering niet voor expatriates gold. Ook het hof heeft de betrokken stellingen aldus weergegeven dat [eiser] heeft betwist dat voor hem de winstdelingsuitkering gold (bestreden arrest, p. 6/7). De bedoelde stellingen van [eiser] behoefden het hof mijns inziens niet ervan te weerhouden uit het feit dat de winstdelingsuitkering (niet alleen door ING, maar ook door [eiser] zelf) in de berekening van de vertrekpremie was opgevoerd, af te leiden dat [eiser] die uitkering kennelijk wel ontving. Daarbij teken ik nog aan dat het onderdeel de betekenis van de bedoelde berekeningen weliswaar tracht te relativeren, maar niet vermeldt waaruit het hof het beweerde fictieve karakter van die berekeningen had moeten opmaken. Uit de door het hof genoemde brief van ING van 18 november 2002 blijkt dat ING op basis van de in de brief van 7 augustus 2002 vervatte berekening daadwerkelijk met [eiser] wilde afrekenen; dat wijst niet op een fictieve berekening. De door het hof genoemde berekening van [eiser] (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) is door [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd (inleidende dagvaarding onder 9 c), hetgeen evenmin op een berekening met een slechts fictief karakter wijst. Weliswaar wordt de winstdelingsuitkering niet uitdrukkelijk vermeld in de door het onderdeel genoemde en als productie 10 bij de conclusie van repliek overgelegde opstelling (die overigens een inkomensvergelijking en niet een berekening van de vertrekpremie omvat), maar in de conclusie van repliek wordt onder 7 uitdrukkelijk gesteld dat "(d)eze inkomensvergelijking (...) overeen (stemt) met de gegevens in productie 5 van [eiser] bij de dagvaarding". [Eiser] heeft dus niet bedoeld met de bij de conclusie van repliek gevoegde opstelling van productie 5 bij de inleidende dagvaarding af te wijken.
Overigens meen ik dat in de benadering van het hof niet beslissend is of [eiser] de winstdelingsuitkering daadwerkelijk ontving, maar of deze uitkering bij de berekening van de vertrekpremie was betrokken. De klachten van het onderdeel doen niet af aan dat laatste en aan het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat, waar de winstdelingsuitkering bij de berekening van de vertrekpremie in aanmerking is genomen, geen aanleiding bestaat om daarnaast ook de aan [eiser] betaalde bonus in aanmerking te nemen (rov. 5.7, vierde volzin).
2.14 De in het principale beroep voorgestelde klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.
3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
3.1 Het incidentele cassatiemiddel is gericht tegen rov. 5.9. Daarin heeft het hof de grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] ook over 2002 op een bonus aanspraak kan maken nu ING hem gedurende de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst een bonus heeft toegekend, verworpen. Het middel bestaat uit een inleiding, waarin geen klachten zijn opgenomen, en een enkel onderdeel.
3.2 Het onderdeel bevat rechts- en motiveringsklachten. Voor het geval dat in rov. 5.9 het oordeel besloten ligt dat door het enkele feit dat ING jaarlijks een (discretionaire) bonus aan [eiser] heeft toegekend, de bonus over 2002 moet worden aangemerkt als op grond van de arbeidsovereenkomst verschuldigd loon dat ING op grond van art. 7:616 BW Pro verplicht was te betalen, klaagt het onderdeel dat dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Voor het geval dat de beslissing in rov. 5.9 aldus moet worden begrepen dat de bonus over 2002 niet als door ING verschuldigd loon in de zin van art. 7:610 BW Pro jo art. 7:616 BW Pro moet worden aangemerkt, klaagt het onderdeel dat het hof, door ING niettemin tot betaling van die bonus over de eerste drie maanden van 2002 gehouden te achten, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, dan wel zijn beslissing niet naar behoren heeft gemotiveerd. Het hof zou dan immers hebben miskend dat ING in dat geval slechts op grond van bijzondere omstandigheden als goed werkgever tot betaling van die bonus kon zijn gehouden, dan wel onvoldoende hebben gemotiveerd dat van zulke bijzondere omstandigheden sprake was. Ter ondersteuning van zijn betoog wijst het onderdeel op de omstandigheid (i) dat ING in de (meest recente) aanstellingsbrief geen recht op een bonus met [eiser] is overeengekomen en (ii) dat zij bij elke bonusbetaling in het verleden aan [eiser] heeft aangegeven dat daaraan geen rechten voor de toekomst kunnen worden ontleend.
3.3 Het hof heeft zijn beslissing tot verwerping van de desbetreffende grief van ING gemotiveerd met de overweging dat het de gronden waarop de kantonrechter heeft geoordeeld dat [eiser] ook over 2002 aanspraak op een bonus kan maken, onderschrijft. De kantonrechter overwoog in zijn tussenvonnis van 23 september 2003 (p. 5/6):
"Ad g
Ten aanzien van het geschilpunt g wordt het navolgende overwogen: zoals hiervoor overwogen, heeft ING onbetwist gelaten dat zij [eiser] gedurende het gehele dienstverband jaarlijks een bonus heeft uitgekeerd. In beginsel heeft [eiser] daarom ook over 2002 aanspraak op een bonus. Geoordeeld wordt dat het feit dat [eiser] er zelf voor heeft gekozen om met ingang van 1 april 2002 geen arbeid meer te verrichten, tot gevolg heeft dat hij vanaf dat moment in redelijkheid geen aanspraak meer heeft op toekenning van een bonus, nu de vertrekpremie, waarbij rekening is gehouden met zijn aanspraken op bonus, daarvoor in de plaats treedt (...)."
Het hof heeft zijn beslissing afgesloten met de overweging dat aan de door de kantonrechter genoemde gronden niet kan afdoen dat het recht op een bonus niet in de laatste aanstellingsbrief is vermeld en dat ING bij de jaarlijkse bonustoekenningen ervan melding placht te maken dat de betreffende bonusbetaling geen recht op bonus over toekomstige jaren schiep.
3.4 De bestreden beslissing moet naar mijn mening worden bezien tegen de achtergrond van het partijdebat, waaruit voortvloeit dat bij ING een regime gold van toekenning van bonussen (aan expatriates), waarbij de toe te kennen bonus afhankelijk was van vaststaande performance-eisen en bonus-ranges en waarbij in die zin niet van een louter discretionaire toekenning van bonussen sprake was. Ik verwijs naar de notities van mr. Vilé van 13 mei 2003, in het bijzonder onder 3.10 en 3.11. De aldaar gegeven beschouwingen zijn door ING niet wezenlijk weersproken. Bij conclusie van dupliek (onder 25) heeft ING daarop slechts gereageerd met de opmerking dat ING telkenjare in de bonusbrief duidelijk had aangegeven dat de bonus geen rechten voor toekomstige jaren creëerde, en voorts met de kanttekening dat het in dat verband gebruikelijke voorbehoud in de notities van 13 mei 2003 (anders dan in de conclusie van antwoord onder 18) niet volledig was geciteerd (de kern van dat voorbehoud was de mededeling "Each year's performance will be the criterion for the award of a bonus and for the level of the bonus where one is awarded", hetgeen overigens de in de notities van 13 mei 2003 geschetste hoofdlijnen van het bonusstelsel bevestigt). In het tussenvonnis van 23 september 2003 heeft de kantonrechter partijen gevraagd zich nader uit te laten op welke wijze "- in overeenstemming met het Expatriat handboek terzake van bonusranges - terzake een bonus pleegt te worden vastgesteld". [Eiser] heeft zich daarop aldus uitgelaten dat de gebruikelijke systematiek geen aanknopingspunten voor de bonus over het jaar 2002 biedt, omdat voor dat jaar geen "objectives" voor hem meer golden (akte na tussenvonnis van 9 december 2003). ING heeft vervolgens aangegeven dat het proces van bonustoekenning niet schriftelijk is vastgelegd, dat een schema waarvan [eiser] zich bediende al sinds jaren niet meer wordt gebruikt en dat in het geval van [eiser] weliswaar telkenjare doelstellingen werden bepaald, maar niet voor het jaar 2002, omdat duidelijk was dat [eiser] niet in zijn functie zou blijven (akte na tussenvonnis van 20 januari 2004). Vermelding verdient nog de memorie van grieven, waarin ING onder 22 (kennelijk met instemming) verwijst naar de in de notities van 13 mei 2003 vervatte mededeling dat de bonus voor [eiser] "was gebaseerd op zijn functiegroep en enige vaststaande performance-eisen en bonus-ranges".
Naar mijn mening is evident dat in een systeem zoals beschreven een werknemer die aan de performance-eisen voldoet, op de daaraan verbonden bonus aanspraak kan maken, ook als zijn aanstellingsbrief over een recht op bonus zwijgt.
3.5 Het bestreden oordeel betreft intussen niet een aanspraak op bonus in een geval waarin de betrokken werknemer aan de performance-eisen heeft voldaan, maar de bijzondere situatie waarin de werknemer, doordat zijn functie een einde neemt, van zijn kans op de jaarlijkse bonus wordt afgehouden. Voor die situatie heeft [eiser] met een uitdrukkelijk beroep op de redelijkheid aanspraak gemaakt op een ook over het jaar 2002 toe te kennen bonus. Ik verwijs naar de notities van 13 mei 2003 onder 3.12:
"[Eiser] heeft in redelijkheid recht op een bonus over het jaar 2002, gebaseerd op de gemiddelde bonus over de laatste drie jaren. Het feit dat [eiser] in 2002 niet meer volledig voor ING heeft kunnen werken, ligt in de risicosfeer van ING. Er was voor [eiser] immers geen werk meer vanaf 1 april 2002, in verband met het feit dat hij werd weggereorganiseerd. [Eiser] was bereid en in staat tot 1 januari 2003 volledig voor ING te werken."
Naar ik meen heeft de kantonrechter (en heeft ook het hof) [eiser] in deze gedachtegang gevolgd en de (zij het proportionele) toewijzing van de bonus over 2002 op de (binnen het kader van een goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW Pro tot gelding te brengen) redelijkheid gebaseerd. Daarop wijst ook de overweging van de kantonrechter dat [eiser] vanaf 1 april 2002 in redelijkheid geen aanspraak meer heeft op toekenning van een bonus, waar hij dat voor die datum (in redelijkheid) kennelijk wel had.
3.6 Anders dan het onderdeel meen ik dat het aan een voldoende feitelijke basis voor een toepassing van het beginsel van een goed werkgeverschap niet ontbreekt.
Aan de verwijzing door kantonrechter en hof naar het feit dat aan [eiser] gedurende zijn gehele dienstverband jaarlijks een bonus is uitgekeerd, komt kennelijk de betekenis toe dat, als voor [eiser] ook voor 2002 wél "objectives" of "doelstellingen" zouden zijn bepaald, aannemelijk is dat [eiser] deze "objectives" of "doelstellingen" zou hebben gehaald en zich ook over 2002 een bonus zou hebben verworven. In dat licht is nog van belang dat [eiser] bij memorie van antwoord (onder 8.2) heeft gesteld dat telkens een bonus werd uitgekeerd bij "normale performance" en dat ING heeft erkend dat het functioneren van [eiser] nooit ter discussie heeft gestaan (conclusie van dupliek onder 5).
Vaststaat ook dat louter als gevolg van het vervallen van de functie van [eiser] vanwege een reorganisatie geen "objectives" of "doelstellingen" voor 2002 zijn bepaald (aldus akte na tussenvonnis van de zijde van ING, onder 10: "Voor 2002 zijn er geen doelstellingen vastgesteld, omdat duidelijk was dat [eiser] niet in zijn functie zou blijven."). Overigens is het opmerkelijk dat ING zelf in haar memorie van grieven onder 27 de gang van zaken over 2002 kwalificeert als een afwijking van de jaarlijkse toekenning van een bonus in verband met het vervallen van de functie van [eiser].
Waar [eiser] ook in het jaar 2002 gedurende een zekere periode feitelijk werkzaam is geweest (en, naar mag worden aangenomen, in die periode een "normale performance" heeft geleverd), was het bezwaar dat als gevolg van het (buiten zijn toedoen) vervallen van zijn functie de kans op de jaarlijkse bonus over 2002 (die hij onder normale omstandigheden zo goed als zeker zou hebben verworven) verloren ging, zo klemmend, dat het niet onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd dat kantonrechter en hof, kennelijk op grond van het beginsel van goed werkgeverschap, ING tot betaling van een proportioneel deel van de onder normale omstandigheden te verwachten bonus gehouden hebben geacht.
De omstandigheid dat ING bij de jaarlijkse bonustoekenning benadrukte dat deze (vanwege het prestatiegerelateerde karakter daarvan) geen recht op bonus over toekomstige jaren schiep, maakt het voorgaande niet anders, evenmin als het gegeven dat een recht op bonus niet in de (laatste) aanstellingsbrief van [eiser] was verankerd.
3.7 Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
4. Conclusie
Zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep strekt de conclusie tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie die bij de conclusie van repliek gevoegde notities van mr. Vilé ten behoeve van de comparitie van partijen op 13 mei 2003, onder 4.
2 Een in dat verband gevoerd niet-ontvankelijkheidsverweer van [eiser] is door het hof verworpen. Zie rov. 3 van het bestreden arrest, alsmede Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 53.
3 De cassatiedagvaarding dateert van 15 december 2005, terwijl het bestreden arrest op 15 september 2005 is gewezen.
4 HR 26 mei 2000 (AKZO Nobel/FNV Bondgenoten), NJ 2000, 473.
5 Zie in het bijzonder HR 31 mei 2002 (Ziekenhuis De Heel/[...]), NJ 2003, 110, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss onder NJ 2003, 111. Zie voor een overzicht van deze rechtspraak ook mijn conclusie voor HR 9 december 2005, JAR 2006, 17, onder 2.2-2.3, met verdere verwijzingen.
6 HR 9 juli 2004, JAR 2004, 189, rov. 3.7.
7 Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.
8 Tussenvonnis van 23 september 2003, p. 4, tweede alinea. Deze beslissing is bevestigd in het eindvonnis van 2 maart 2004, p. 2, tweede tekstblok, onder "alg.".