Conclusie
Rolnr. C06/068HR
Mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 13 april 2007
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon Agglomeratie Industriepark Ekkersrijt
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Deze zaak is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 1999, NJ 1999, 823 (C98/097HR).
In voormeld arrest heeft de Hoge Raad op het door thans verweerster in cassatie, Ekkersrijt, ingestelde cassatieberoep het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 december 1997 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Arnhem.
1.2 Bij exploot van 7 oktober 2002 heeft Ekkersrijt thans eiseres tot cassatie, [eiseres], opgeroepen voort te procederen voor het gerechtshof te Arnhem.
1.3 Bij memorie na verwijzing heeft Ekkersrijt haar visie op de afdoening van het geschil na verwijzing door de Hoge Raad uiteengezet, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 21 juni 1996 in conventie zal vernietigen en opnieuw rechtdoende
a. zal verklaren voor recht dat Ekkersrijt niet verplicht was en is het desbetreffende perceel(2) aan [eiseres] te verkopen of te leveren en
b. primair [eiseres] zal veroordelen na betekening van dit arrest mee te werken aan de wedertenaamstelling van het perceel op naam van Ekkersrijt tegen betaling door Ekkersrijt aan [eiseres] van ƒ 1.493.860,-- (€ 667.884,11) exclusief BTW;
c. subsidiair [eiseres] zal veroordelen na betekening van dit arrest mede te werken aan terugoverdracht van het perceel aan Ekkersrijt tegen betaling door Ekkersrijt aan [eiseres] van voornoemde som;
d. één (b.) en ander (c.) op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 300.000,-- (€ 136.134,07) per dag(deel) dat [eiseres] in gebreke blijft aan de ene of de andere veroordeling te voldoen;
e. [eiseres] zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan Ekkersrijt van ƒ 17.500,-- (€ 7.941,15) exclusief BTW per maand (zijnde gederfde huurinkomsten van het perceel) vanaf 20 juli 1995 (de dag van de overdracht van het perceel aan [eiseres]) tot aan de dag van de wedertenaamstelling of terugoverdracht als hierboven bedoeld;
f. [eiseres] zal veroordelen tot vergoeding van overige schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding van 1 november 1995.
1.4 Bij memorie van antwoord na verwijzing heeft [eiseres] de vorderingen bestreden, bewijs aangeboden en primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van Ekkersrijt in haar vorderingen en subsidiair gehandhaafd al hetgeen zij heeft gesteld.
1.5 Het hof heeft bij arrest van 13 juli 2004 een comparitie van partijen gelast alsmede [eiseres] toegelaten te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen met artikel 7 van Pro de huurovereenkomst te hebben beoogd dat Ekkersrijt het gehuurde aan [eiseres] te koop diende aan te bieden zodra Ekkersrijt (vóór 15 april 1995) voldoende duidelijk was dat het terrein niet benodigd was voor de aanleg van de A50.
1.6 Na getuigenverhoren, conclusies na enquête en pleidooi op 13 juli 2005 heeft het hof [eiseres] bij eindarrest van 22 november 2005 niet in het bewijs geslaagd geacht en de door Ekkersrijt gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar geacht. Het hof heeft vervolgens het bestreden vonnis in conventie van de rechtbank Den Bosch van 21 juni 1996 vernietigd, en opnieuw recht doende in conventie, uitvoerbaar bij voorraad, en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde:
(i) voor recht verklaard dat Ekkersrijt niet verplicht was en is het onderwerpelijke perceel aan [eiseres] te verkopen en/of te leveren;
(ii) [eiseres] veroordeeld binnen twee weken na betekening van het arrest mee te werken aan de wedertenaamstelling van het perceel ten name van Ekkersrijt, tegen afgifte door Ekkersrijt aan [eiseres] van de som van € 667.884,11 (exclusief BTW);
(iii) [eiseres] veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat [eiseres] in gebreke blijft het onder (ii) vermelde bevel na te komen, tot een maximum van € 1.000.000,--;
(iv) [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van schade bestaande uit huurderving die Ekkersrijt heeft geleden ten gevolge van de tenuitvoerlegging van het kort gedingvonnis van 27 juni 1995, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.7 [Eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig(3) cassatieberoep ingesteld.
Ekkersrijt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel, dat vier onderdelen bevat, is in de eerste drie onderdelen gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.18 en 2.19, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"2.18 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis (onder 5 sub e) geoordeeld dat in de transportakte een bepaling is opgenomen dat, indien op grond van een latere rechterlijke uitspraak de verplichtingen op grond van het vonnis in kort geding zouden komen te vervallen, zulks geldt als ontbindende voorwaarde in de zin van artikel 3:84 BW Pro.
2.19 Tegen dit oordeel heeft Ekkersrijt geen grieven gericht, terwijl [eiseres] daartegen in haar incidentele memorie van grieven evenmin een grief heeft gericht. [Eiseres] heeft eerst bij pleidooi in hoger beroep na cassatie en verwijzing aangevoerd (productie 12), dat partijen geen ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen, maar dat dit slechts om fiscale redenen - de mogelijkheid van terugvordering van overdrachtsbelasting - door de notaris in de akte is opgenomen, ten aanzien van welke stelling [eiseres] bewijs aanbiedt. Naar het oordeel van het hof is sprake van een nieuwe incidentele grief bij pleidooi die, nu Ekkersrijt er niet in heeft bewilligd dat die grief wordt behandeld, als tardief en in strijd met de goede procesorde terzijde moet worden gesteld. Het bewijsaanbod van [eiseres] is alsdan niet meer relevant."
2.2 Kern van het middel is de klacht dat het hof ten onrechte de door [eiseres] bij pleidooi aangevoerde stelling dat partijen bij de overdracht van het perceel na het kort gedingvonnis geen ontbindende voorwaarde in de zin van art. 3:84 BW Pro waren overeen gekomen, buiten beschouwing heeft gelaten. Daarbij wordt betoogd dat deze stelling van [eiseres] geen nieuwe incidentele grief vormt, zodat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door de processuele houding van Ekkersrijt in zijn afweging te betrekken.
2.3 De klacht stuit af op de omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing.
2.4 Art. 424 Rv Pro. bepaalt dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. De wet geeft niet aan welk onderzoek door de verwijzingsrechter moet worden verricht en welke grenzen aan dat onderzoek zijn gesteld. Deze vragen zijn door jurisprudentie en literatuur nader ingevuld(4).
2.5 De verwijzingsrechter is bij het beslissen op de punten die na verwijzing nog openliggen, - behalve in alimentatiezaken - gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak(5). Deze gebondenheid berust op de zogenoemde partiële werking van het cassatieberoep waardoor alleen de met succes in cassatie bestreden beslissingen alsmede de daarop voortbouwende of daarmee samenhangende beslissingen niet in stand blijven(6). Ook als de Hoge Raad bepaalde klachten buiten behandeling laat, is de verwijzingsrechter niet gebonden aan de door die klachten bestreden beslissingen(7).
De rechter naar wie de zaak is verwezen, dient zelf aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, te beoordelen welke onderdelen van de bestreden uitspraak tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden(8).
2.6 De Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen, omdat het cassatieberoep niet ertoe dient om voor de partijen de gelegenheid te scheppen tot een nieuwe instructie van het geding. Op grond van dit uitgangspunt moet als regel worden aangenomen dat na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of rechtsmiddelen en voor het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs. Uitzonderingen op dit strenge uitgangspunt zijn - onder meer - de mogelijkheid voor partijen op door hen voor cassatie reeds gestelde feiten een toelichting te geven en de mogelijkheid voor een partij naar aanleiding van een na verwijzing gehouden getuigenverhoor een beroep te doen op een nieuw feit, dat overigens blijft binnen de grenzen die het geding voor cassatie reeds had getrokken(9).
2.7 Als de verwijzing een nadere instructie na cassatie mogelijk maakt, doordat bepaalde kwesties weer open zijn komen te liggen, kunnen op het in cassatie aangeroerde punt nieuwe feiten en omstandigheden worden aangevoerd(10).
Het staat partijen evenwel niet vrij om na verwijzing stellingen aan te voeren die zij, gelet op het debat in eerste aanleg of appel, reeds eerder hadden kunnen aanvoeren(11).
2.8 Inzet van de procedure vóór cassatie en verwijzing - voorzover thans van belang - was de in conventie primair door Ekkersrijt gevorderde verklaring voor recht dat zij niet verplicht was het perceel grond, dat op grond van het vonnis in kort geding van de president van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 27 juni 1995 door Ekkersrijt aan [eiseres] diende te worden verkocht en overgedragen, aan [eiseres] te verkopen na afloop van de huurtermijn, alsmede de veroordeling van [eiseres] tot medewerking aan de wederternaamstelling van bedoeld perceel ten name van Ekkersrijt tegen restitutie van de door Ekkersrijt van [eiseres] ontvangen koopsom(12).
2.9 De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 21 juni 1996, waarin de vorderingen van Ekkersrijt zijn afgewezen, onder meer het volgende vastgesteld:
"3. De feiten
5. ...
e. Ekkersrijt heeft voldaan aan de veroordeling. In de transportakte, verleden op 20 juli 1995, heeft Ekkersrijt uitdrukkelijk doen opnemen dat zij zich het recht voorbehoudt om tegen het vonnis in kort geding in hoger beroep te komen en medegedeeld dat een bodemprocedure aanhangig gemaakt zal worden. Tevens is in de transportakte de bepaling opgenomen dat, indien op grond van een latere rechterlijke uitspraak de verplichtingen op grond van het vonnis in kort geding komen te vervallen, zulks geldt als ontbindende voorwaarde in de zin van artikel 3:84 Burgerlijk Pro Wetboek (BW)."
2.10 Ekkersrijt heeft in het door haar ingestelde hoger beroep vernietiging van dit vonnis gevorderd en toewijzing van de hierboven genoemde vorderingen. Bij memorie van grieven heeft zij in grief 1 bezwaar gemaakt tegen rechtsoverweging 11 waarin de rechtbank onder meer overweegt dat in elk geval op grond van het kort gedingvonnis voor Ekkersrijt de verplichting is ontstaan om tot aanbieding en levering van het terrein over te gaan, terwijl de tweede grief rechtsoverweging 12 betrof waarin de rechtbank oordeelde dat het karakter van het kort geding aan het voorgaande niet afdoet. Geen grief was gericht tegen de vaststelling van de feiten.
2.11 Onder deze omstandigheden was het aan [eiseres] om bij wege van incidentele grief naar voren te brengen dat geen ontbindende voorwaarde in de leveringsakte is opgenomen(13).
Dit heeft zij echter niet gedaan. In haar memorie van antwoord heeft [eiseres] slechts gesteld dat de leveringsverplichting was gegrond op het kort gedingvonnis.
2.12 In het verwijzingsgeding moest het hof de vraag beantwoorden of Ekkersrijt op grond van art. 7 van Pro de huurovereenkomst(14) met [eiseres] de verplichting had het gehuurde perceel aan [eiseres] te verkopen(15), in welk kader ook het door Ekkersrijt gedane bewijsaanbod weer aan de orde diende te komen(16).
Alle overige kwesties, waaronder de vastgestelde feiten, konden, gelet op de aard van het verwijzingsgeding, geen deel meer uitmaken van de verdere behandeling na vernietiging en verwijzing.
2.13 Nu ook de bewijsopdracht in het verwijzingsgeding geen aanleiding heeft gegeven om de rechtsstrijd op dit punt te heropenen, is het door [eiseres] bij pleidooi in het verwijzingsgeding opgeworpen verweer dat geen ontbindende voorwaarde zou zijn overeengekomen, terecht door het hof reeds als tardief terzijde gesteld.
Onderdeel 1 en de daarop voortbouwende onderdelen 2 en 3 falen mitsdien.
Onder deze omstandigheid behoeft onderdeel 4 geen bespreking meer.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie voor de feiten en het procesverloop tot en met het eerste cassatieberoep het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 1999, NJ 1999, 823. Zie voor het procesverloop na cassatie het arrest van het hof van 13 juli 2004.
2 Zie het in de vorige noot genoemde arrest van de Hoge Raad.
3 De cassatiedagvaarding is op 3 februari 2006 uitgebracht.
4 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 199 e.v.; B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss., Zwolle 1992; B. Winters, Verwijzing na cassatie in civiele zaken, Advocatenblad 2000/17, p. 690-694; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 424, aant. 1 en de bij al deze schrijvers genoemde jurisprudentie.
5 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 201; Winters, t.a.p., p. 691.
6Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 176, p. 370.
7 Zie Winters, a.w., § 2.5.5, p. 141-147; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 424, aant.1.
8 Zie HR 2 mei 1997, NJ 1998, 237 m.nt. HJS, rov. 4.1.
9Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 200, p. 409-410; t.a.p. worden aldus twee uitzonderingen geconstateerd: van de rechter wordt niet gevraagd recht te doen op een inmiddels imaginair geworden feitencomplex (HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 799), en de eiser na cassatie mag het bedrag van de schadevordering verhogen indien partijen tevoren slechts over de aansprakelijkheidsvraag hebben gedebatteerd (HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 m.nt. JBMV).
10 Vgl. Winters, Advocatenblad.
11 HR 19 december 1980, NJ 1982, 65 m.nt. EAAL.
12 Zie dagvaarding in eerste aanleg, petitum p. 10.
13 MvA onder 7.
14 Dit artikel 7 luidt Pro als volgt: "Indien het industrieschap tijdens de duur van deze overeenkomst aanleiding ziet over te gaan tot verkoop - anders dan voor de aanleg van verkeerswerken - van het verhuurde, is [eiseres] de eerstgerechtigde tot aankoop. Het industrieschap zal alsdan de grond voor geen andere prijs aanbieden dan de sub 3 genoemde prijzen van ƒ 40 en ƒ 68 per vierkante meter (exclusief b.t.w.). Over de aankoop zal [eiseres] alsdan moeten beslissen binnen drie maanden na het aanbod van het industrieschap."
15 Zie het tussenarrest na verwijzing van 13 juli 2004 onder 3.1-3.4 en 3.12.
16 HR 29 oktober 1999, NJ 1999, 823 rov. 3.7.