Conclusie
Rolnr. C06/031HR
mr. J. Spier
Zitting 23 maart 2007
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
3. Stichting Ziekenhuis Amstelveen
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door de Rechtbank in rov. 1 onder a-e van haar vonnis van 28 juni 2000 vastgestelde en door het Hof in rov. 4.1.1-4.1.2 van zijn in cassatie bestreden arrest samengevatte feiten.
1.2 [Eiseres] is op 29 juni 1995 onder volledige anesthesie geopereerd in het Ziekenhuis Amstelveen (SZA) wegens een buitenbaarmoederlijke zwangerschap. Bij de operatie waren [verweerder 1 en verweerster 2] betrokken als gynaecoloog respectievelijk anesthesioloog.
1.3 Op 5 juli 1995 is [eiseres] uit het ziekenhuis ontslagen.
1.4 Op 10 juli 1995 heeft [eiseres] haar huisarts [betrokkene 1] geraadpleegd in verband met klachten aan de linkerhand (gevoelloosheid, tintelingen). De huisarts heeft haar, toen fysiotherapie geen uitkomst bood, verwezen naar [betrokkene 2], neuroloog bij SZA.
1.5 [Betrokkene 2] heeft in of rond oktober 1995 vastgesteld dat sprake was van een lichte neuropathie van de nervus ulnaris in de linkerarm.
1.6 Op 17 oktober 1996 heeft [betrokkene 3], plastisch chirurg bij het VU-ziekenhuis, een neurolyse van de nervus ulnaris proximaal van de cubitale tunnel van de linkerarm verricht, echter zonder positief resultaat.
2. Procesverloop
2.1.1 Bij exploot van 30 maart 1998 heeft [eiseres] [verweerder] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij heeft gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, op te maken bij staat, met nevenvorderingen.
2.1.2 [Eiseres] heeft aan haar vordering, naast de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat [verweerder] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de (zorgverplichting uit de) met haar gesloten behandelingsovereenkomst.
2.1.3 Volgens [eiseres] was na de operatie, anders dan voordien, sprake van neurologische klachten aan de buitenste twee vingers van de linkerhand. Sprake was aanvankelijk van gevoelloosheid, later tevens van verkramping en het veelvuldig in de klauwstand trekken van vingers.
2.1.4 Ter onderbouwing van de vordering heeft zij aangevoerd dat [verweerder] c.s. niet hebben voorkomen dat bij haar gedurende de periode van anaesthesie op 29 juni 1995 een niet aan de operatie inherent, niet noodzakelijk en niet vanzelf optredend drukletsel van de ulnariszenuw van de linkerhand zou onstaan. De beschadiging van de nervus ulnaris zou zijn ontstaan ten gevolge van druk op de zenuw rond de operatie als gevolg van een verkeerde positionering van haar armen door [verweerder] c.s. Aan de neurochirurgische ingreep aan haar linkerarm op 17 oktober 1996 heeft zij een groot en ontsierend litteken overgehouden, zonder dat door die ingreep de klachten zijn verminderd.
2.1.5 Bij cvr heeft zij nog beroep gedaan op een verklaring in een andere zaak van de zenuwarts [betrokkene 4] (hoofd van de neurologische polikliniek in het Dijkzicht-ziekenhuis) waarin onder meer is te lezen:
"alle post-operatieve drukneuropathiëen van de nervus ulnaris (..) die ik in mijn 30-jarige praktijk (..) heb gezien, waren niet het gevolg van de positionering tijdens de operatie maar ten gevolge van de "at risk"positie tijdens de periode in de recovery room" (sub 3.3).
2.2 [Verweerder] c.s. hebben ten verwere aangevoerd dat zij bij de uitvoering van de operatieve ingreep de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog respectievelijk anaesthesist mocht worden verwacht. Ook hebben zij betwist dat het letsel is ontstaan in verband met de operatie.
2.3.1 In haar tussenvonnis van 28 juni 2000 heeft de Rechtbank overwogen dat de bewijslast ten aanzien van het door [verweerder] c.s. toerekenbaar tekorschieten in de nakoming van hun verplichtingen uit de met [eiseres] gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst, ten aanzien van het bestaan van letsel en het ten aanzien van de veroorzaking daarvan in beginsel op [eiseres] rust (rov. 4.1).
2.3.2 Volgens de Rechtbank heeft [eiseres] aan de op haar rustende (verlichte) stelplicht voldaan door te stellen dat zij vóór de ingreep de relevante, met het letsel samenhangende klachten niet had, dat deze klachten zich terstond of kort na de ingreep hebben geopenbaard, dat ten aanzien van het letsel een voldoende duidelijke diagnose is gesteld en dat, naar algemeen medisch inzicht, een verkeerde handeling, vóór, tijdens of na de ingreep als plausibele oorzaak van het intreden van het gediagnosticeerde letsel heeft te gelden (rov. 4.3).
2.3.3 Naar het oordeel van de Rechtbank hebben [verweerder] c.s. onvoldoende onderbouwd dat de onderhavige klachten ook door andere omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Naar algemeen medisch inzicht wordt druk, uitgeoefend op de nervus ulnaris, in ieder geval gezien als een belangrijke veroorzakende factor van post operatieve neuropathie van de nervus ulnaris (rov. 4.4). Dit brengt mee dat [verweerder] c.s. het door [eiseres] ter onderbouwing van haar vordering gestelde niet voldoende hebben betwist, zodat dit voorshands en behoudens tegenbewijs als juist dient te worden beschouwd (rov. 4.5).
2.3.4 De Rechtbank heeft [verweerder] c.s. toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs dat naar algemeen medisch inzicht andere plausibele - voor het onderhavige geschil relevante - oorzaken voor de bij [eiseres] opgetreden neuropathie kunnen worden aangewezen dan een peri-operatief uitgeoefende druk op de zenuw. Dit bewijs moet door een deskundigenbericht worden geleverd (rov. 4.6).
2.3.5 Voorts heeft de Rechtbank [verweerder] c.s. toegelaten tot het (tegen)bewijs dat [verweerder 1 en verweerster 2] bij de voorbereiding van de ingreep, de operatie zelf en in de postoperatieve fase, al het redelijkerwijs mogelijke hebben gedaan om te voorkomen dat het bij [eiseres] ingetreden letsel zich zou voordoen. Daarnaast heeft de Rechtbank SZA toegelaten tot het (tegen)bewijs dat bij het aansluitende ziekenhuisverblijf van [eiseres] al het redelijkerwijs mogelijke is gedaan om te voorkomen dat het bij [eiseres] ingetreden letsel zich zou voordoen (rov. 4.7).
2.4 In haar tussenvonnis van 13 juni 2001 heeft de Rechtbank Prof. dr. J.T.A. Knape en Prof.dr. J.H.J. Wokke tot deskundigen benoemd. Zij heeft bepaald dat aan de deskundigen de volgende vragen zullen worden voorgelegd:
1. Kunt u aangeven of naar algemeen medisch inzicht een andere oorzaak voor de bij [eiseres] opgetreden neuropathie kan worden aangewezen dan een in de anesthesieperiode uitgeoefende druk op de zenuw? Zo ja, welke en hoe waarschijnlijk acht u het dat van die oorzaak sprake is?
2. Kunt u gemotiveerd aangeven of naar uw oordeel tijdens en/of na de operatieve ingreep op 29 juni 1995 door [verweerder 1] en/of [verweerster 2] en/of de onder hun verantwoordelijkheid werkende verpleging de vereiste zorg is betracht om letsel van de nervus ulnaris te voorkomen?
3. Hebt u nog andere opmerkingen die voor de beslissing van het geschil van belang kunnen zijn?
2.5 Bij beschikking van 12 december 2001 heeft de Rechtbank in plaats van Prof. Wokke dr. J.A. Carpay tot deskundige benoemd.
2.6 Het rapport van dr. Carpay, gedateerd 16 oktober 2002, luidt, voorzover van belang:(1)
"Op 19 augustus 2002 ontving ik het conceptrapport van prof. dr J.T.A. Knape, anesthesioloog, aan wie ik eerder een verslag van mijn bevindingen had gezonden. Kennis genomen hebbende van de bevindingen van prof. Knape kan ik bevestigen dat wij overleg gevoerd hebben, dat naar zijn mening overeenstemming bestaat tussen onze bevindingen en conclusies, en dat onze rapporten als één geheel kunnen worden gezien, waarbij ik mij in dit rapport op het beoordelen van de neurologische aspecten en beantwoorden van de vragen op neurologisch terrein heb toegelegd.
(...)
Aanvullende informatie
Gegevens uit de behandelende sector:
(...)
Brief van 16-01-1997 geschreven door collega [betrokkene 3], plastisch chirurg in het AZVU.
(...) Het operatieverslag geschreven door collega [betrokkene 3] maakt samenvattend melding van het volgende: 'Gedeeltelijke uitval van de nervus ulnaris links na gynaecologische operatie, het teken van Tinel zit met name in de bovenarm. De nervus ulnaris blijkt in de cubitale tunnel vrij los te zitten met een goede diameter en ongeveer 3 cm. proximaal daarvan begint een vernauwing, deze gaat door over een afstand van ongeveer 8 cm. en daarna achter de triceps wordt de zenuw weer normaal. Er wordt een neurolyse verricht en in het zeer strakke gedeelte wordt ook het perineuriuxn alleen gekliefd met behoud van de vascularisatie. Vooralsnog zie ik hier geen reden voor verdere transpositie aan de zenuw. Eerst zullen we moeten afwachten of de zenuw zich wel wil herstellen.
(...)
Beantwoording van de gestelde vragen:
Vraag 1. (...)
Voor de opsomming van oorzaken van het ulnarisletsel bij de elleboog kan verwezen worden naar pagina 77 van het boek van Staal, van Gijn en Spaans:
Mononeuropathies. (...)
Behoudens iatrogene oorzaken waaronder verkeerd positioneren van de arm gedurende algemene anesthesie wordt een opsomming gegeven van diverse alternatieve oorzaken.
Als alternatieve oorzaken zijn bij betrokkene te overwegen: repeterende flexie en extensiebewegingen van de elleboog, danwel langdurig leunen met de elleboog op een bureau. Hoewel patiënte anamnestisch heeft gesproken over veel typewerkzaamheden en lange dagen in de periode voor de bovenvermelde ingreep, had zij in die periode geen klachten die erop wijzen dat de oorzaak in deze richting kan worden gezocht. Bij de in het AZVU door de afdeling Plastische Chirurgie verrichte operatie aan de zenuw zijn geen aanwijzingen gevonden voor het bestaan van bijvoorbeeld verworven of congenitale afwijkingen in omliggende structuren in het beloop van de zenuw waar deze gelaedeerd was.
De beschreven afwijkingen aan de zenuw zoals die tijdens de ingreep in het AZVU zijn gezien kunnen zowel voor als na de anesthesie in Amstelveen zijn ontstaan. Naar mijn mening zijn er geen objectieve neurologische bevindingen in het dossier, die het waarschijnlijk maken dat er sprake was van een asymptomatische stoornis in de zenuw die peri-operatief symptomatisch is geworden. De beoordeling van de zenuw tijdens operatie in het AZVU vond immers plaats in 1996 en dus ruim na het ontstaan van de klachten en ruim na de operatie in Amstelveen.
Als laatste alternatieve oorzaak kan nog worden overwogen dat de later ontdekte subklinische hypothyroïde ook al in 1995 aanwezig was en in die periode aanleiding gaf tot kwetsbaarheid van het zenuwstelsel c.q. het bestaan van een polyneuropathie. Ook hiervoor zijn in de anamnese of in het laboratoriumonderzoek uit 1996 onvoldoende aanwijzingen te vinden.
Al met al acht ik van geen van deze mogelijke alternatieve oorzaken van ulnaris neuropathie zo waarschijnlijk, dat hierin met voldoende zekerheid de oorzaak voor de klachten gezocht mag worden.
Vraag 2. (...)
Hiervoor verwijs ik naar de bevindingen van Prof. dr. J.T.A. Knape (...)."
2.7.1 Het rapport van Prof. Knape, gedateerd 14 december 2002, luidt, voorzover van belang:(2)
"Beschouwing
De gynaecologische operatie van [eiseres], geboren [geboortedatum] 1964 op 29 juni 1995 is gecompliceerd geraakt door een n. ulnaris neuropathie links.
Deze complicatie is zelden.(3) Sinds de eerste beschrijvingen door Budinger en Garrigues in 1890 zijn 'slechte anesthesiologische zorg' en 'foutieve positionering' van de patiënt als oorzakelijke factoren genoemd voor de ontwikkeling van een ulnarisneuropathie. Deze factoren kunnen bij sommige chirurgische patiënten een rol spelen, maar andere factoren kunnen eveneens bijdragen tot het ontstaan van postoperatieve neuropathie. Bij twaalf patiënten die een ulnaris neuropathie kregen konden Wadsworth en Williams slechts bij twee patiënten aannemelijk maken dat externe druk tijdens de operatie hiertoe had bijgedragen. Ook niet-chirurgische patiënten (die niet geopereerd worden) kunnen tijdens ziekenhuisopname een ulnaris neuropathie krijgen.(..)
Behalve druk spelen dus ook andere factoren een rol, zoals het lichaamsgewicht, het mannelijk geslacht en de duur van het ziekenhuisverblijf. Bij een aantal patiënten met een ulnaris neuropathie bleek ook de contralaterale n. ulnaris niet normaal te functioneren.
Tijdens een perioperatieve periode kan zo'n asymptomatische, tevoren niet normale zenuw dan symptomatisch worden. Dat laatste zou bij deze patiënte van belang kunnen zijn. Bij de operatie in de VU bleek de n. ulnaris in het proximale traject van de elleboog 'abnormaal dun'. Het is niet onmogelijk dat een latente dysfunctie van dit deel van de n. ulnaris in de perioperatieve periode manifest is geworden zonder duidelijk extra uitlokkend moment in de zin van compressie. Tot slot: ook sterke flexie van de elleboog en externe compressie kunnen de zenuw beschadigen.
Bij de onderhavige casus is niet aannemelijk geworden dat het hier om een medische fout handelt.(4) Op het anesthesieverslag is weliswaar niet vermeld wat de houding van patiënte is geweest en hoe de armen gepositioneerd zijn geweest. Opgemerkt moet worden dat het vermelden van de positie van de patiënt op het anesthesie verslag in Nederlandse Ziekenhuizen in 1995 niet algemeen gebruikelijk was. Ook waren in die tijd positioneringprotocollen niet algemeen voorhanden. Wel wordt sinds jaar en dag in de opleiding tot anesthesioloog uitgebreid aandacht besteed aan de positie van de patiënt op de operatietafel en de daarmee samenhangende risico's en complicaties, met name de decubitus en de neuropathie van de n. ulnaris en de n. peroneus. Anesthesiologen zijn zich daarvan goed bewust en besteden in het algemeen dan ook de nodige aandacht aan de juiste positionering van de patiënt en in voorkomende gevallen aan bescherming van oppervlakkig lopende perifere zenuwen.
De ingreep bij [eiseres] heeft ongeveer ruim een uur geduurd. De armen waren volgens de mondelinge verklaring van [betrokkene 5], (lees:) beide op de armsteunen gelegd in supinatiestand, waarbij de armsteunen waren uitgelegd zodat beide armen zichtbaar waren. Dit is een gebruikelijke positie, waarbij de kans op compressie van de n. uinaris in de kwetsbare regio van de suicus ulnaris van de elleboog buitengewoon gering is.
Niet zeker is of de bloeddrukmeetband om de linker of om de rechter arm was aangebracht. Maar als de band om de linkerarm zou zijn gelegd is deze band als oorzaak van de n. ulnaris neuropathie evenmin waarschijnlijk. Volgens het anesthesieverslag is gedurende dertien keer tijdens de ingreep de bloeddruk kortdurend gemeten. Dit is gebruikelijk, maar is geen 'oorzaak' van een n. ulnaris neuropathie.
In het traject van de bovenarm boven de cubitale tunnel ligt de n. ulnaris ingebed tussen de spieren van de bovenarm en daar was bij de operatie in de VU een vernauwing van de n. ulnaris zichtbaar. Voor zover het hier niet om een anatomische variant gaat is de enige compressie die ik mij tijdens een operatie in dat traject kan voorstellen druk door het op de armsteun (met de daarop liggende arm) leunen van een assistent-operateur. Hierover bestaat geen informatie.
Maar wel moet opgemerkt worden
• dat een assistent bij een onderbuiksoperatie meestal vrij ver naar distaal staat en dat de kans dat deze langdurig grote druk heeft uitgeoefend op een uitgelegde arm verwaarloosbaar is,
• dat in de direct postoperatieve fase nergens is opgemerkt dat er tekenen van huidcompressie bij de binnenzijde van de bovenarm zijn gezien. (Patiënte heeft ook geen drukpijn in de bovenarm aangegeven)
• en dat de n. ulnaris, zoals genoemd, in dit traject goed ingebed ligt tussen spier- en vetweefsel.
Een en ander maakt deze hypothese derhalve ook niet waarschijnlijk.
Een n. ulnaris neuropathie hoeft zich niet noodzakelijkerwijs peroperatief te ontwikkelen, maar kan ook in de postoperatieve fase ontstaan. Hieronder valt in de onderhavige casus op te merken dat de patiënte na een betrekkelijk korte ingreep snel weer wakker was. Binnen enkele minuten na de ingreep was zij klaar wakker en kon zij alle ledematen normaal bewegen. Er is dus zeker geen sprake geweest van een langdurige periode van verlaagd bewustzijn en immobiliteit, waarbij een onjuiste positie van de linkerarm een oorzakelijke rol zou hebben kunnen gespeeld. Een en ander wordt nog eens onderstreept door een snel herstel in die zin dat patiënte binnen een uur na aankomst op de verkoeverkamer naar de afdeling ontslagen kon worden.
De conclusie moet dus zijn dat er mijns inziens geen positieve aanwijzingen zijn op basis waarvan nalatigheid kan worden verweten. De betreffende anesthesioloog is niet in de gelegenheid geweest om kort na de ingreep de patiënt te zien of haar klachten te aanhoren en heeft de patiënte niet kunnen adviseren en heeft zich derhalve niet kunnen verweren.
Er moet daarom mijns inziens worden aangenomen dat de noodzakelijkerwijs later mondeling afgegeven verklaring over de standaard positionering van patiënte inderdaad heeft plaats gevonden. Weliswaar was het toentertijd niet gebruikelijk om de positie van de patiënt op het anesthesieverslag te noteren, maar wel was het gebruikelijk om patiënten zodanig op een operatietafel te positioneren dat decubitus (doorliggen) en beschadiging van perifere zenuwen zoveel mogelijk werd voorkomen.
Voor zover bekend waren er geen andere risicofactoren voor het ontstaan van een n. ulnarisneuropathie aanwezig.
Verder is op te merken dat er geen wetenschappelijke onderbouwing voor de beste positionering of bescherming van kwetsbare lichaamsdelen beschreven is.
En zoals bekend: ook bij zorgvuldig positioneren kan een perifere neuropathie voorkomen.
Eindconclusie: n. ulnaris neuropathie in aansluiting aan een operatieve ingreep op 29 juni 1995 als complicatie zonder duidelijk aan te wijzen directe oorzaak."
2.7.2 Op vraag 1 van de Rechtbank heeft Prof. Knape geantwoord:
"Zoals ik in de beschouwing heb aangegeven zijn er in het algemeen ook andere oorzaken dan enkel alleen maar druk op de zenuw aan te wijzen die een ulnarisneuropathie kunnen veroorzaken. Ik wijs erop dat mijns inziens uit de stukken is gebleken dat in de onderhavige casus de kans dat er onopgemerkt gedurende langere tijd ongewenste druk uitgeoefend is op de n. ulnaris in het gebied waar de neurochirurg later afwijkingen heeft aangetroffen buitengewoon klein is. Op basis hiervan is de kans dat enkel alleen externe druk de neuropathie heeft veroorzaakt zeer klein."
2.7.3 Op vraag 2 heeft prof. Knape geantwoord:
"Rekening houdend met de overwegingen in de beschouwing hierboven is het antwoord: ja."
2.7.4 Prof. Knape signaleert nog dat [eiseres]
"(t)egen de achtergrond van het verdriet over de zwangerschappen (..) boos [is] over veel zaken. Zij is vooral boos dat niemand in het ziekenhuis Amstelveen ooit "sorry" tegen haar heeft gezegd. (..)
Zij was boos omdat de gynaecoloog de anesthesioloog niet heeft geïnformeerd over haar klacht en patiënte is boos omdat ze de anaesthesioloog nooit heeft gezien en denkt dat de bloeddrukband het heeft gedaan. Zij vindt tevens dat zij slecht is geïnformeerd.
Desgevraagd zou zij toch nog aandacht willen van de medewerkers van het ziekenhuis Amstelveen voor haar ellende" (blz. 3).
2.8.1 In haar eindvonnis van 18 februari 2004 heeft de Rechtbank de vordering van [eiseres] toegewezen.
2.8.2 Volgens de Rechtbank blijkt niet van andere oorzaken dan peri-operatief uitgeoefende druk op de zenuw (rov. 6). Dit wordt in rov. 7, 8 en 9 nader uitgewerkt.
2.8.3 Uit het feit dat het letsel van [eiseres] tijdens de ingreep is ontstaan, terwijl het risico hierop mocht worden geacht uitgesloten te zijn en dat geen andere waarschijnlijke oorzaak is aan te wijzen, moet de gevolgtrekking worden gemaakt dat tijdens de ingreep een vermijdbare fout is gemaakt. Hieruit trekt de Rechtbank de conclusie dat [verweerder] c.s. niet alles hebben gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om het bij [eiseres] opgetreden letsel te voorkomen (rov. 14).
2.9 [Verweerder] c.s. zijn in hoger beroep gekomen van de vonnissen en de beschikking van de Rechtbank. [Eiseres] heeft het beroep bestreden.
2.10.1 Bij arrest van 29 september 2005 heeft het Hof de uitspraken waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen.
2.10.2 Het Hof geeft eerst de aan de deskundigen voorgelegde - hiervoor onder 2.4 geciteerde - vragen weer en citeert vervolgens uit de rapporten van beide deskundigen (rov. 4.2.3-4.2.5). Deze citaten werden hierboven onder 2.6 en 2.7.1-2.7.3 weergegeven.
2.10.3 Ten gronde heeft het Hof, voor zover in cassatie van belang, het navolgende overwogen
"4.3 Het hof zal de grieven I tot en met VI gezamenlijk behandelen. In de kern leggen deze grieven de vraag voor of de bij [eiseres] opgetreden nervus ulnaris neuropathie links is ontstaan tijdens de operatie op 29 juni 1995 of in de postoperatieve fase en of dat ontstaan is te wijten aan een medische fout. Maatstaf in dezen is of het handelen van (althans onder verantwoordelijkheid van) [verweerder] e.a. is geweest zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht.
4.4 [Eiseres] heeft gemotiveerd gesteld dat [verweerder] e.a. een fout hebben gemaakt. [Verweerder] e.a. hebben dat betwist. Zij hebben beschreven wat de gang van zaken bij de operatie is geweest, kennelijk het medisch dossier aan [eiseres] ter beschikking gesteld en verder uiteengezet dat het gaat om een zeldzame complicatie die vaak door andere factoren dan een fout wordt veroorzaakt. Aldus hebben [verweerder] e.a. naar het oordeel van het hof [eiseres] voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van hun betwisting teneinde haar aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Dat in de verslagen die zich in het medisch dossier bevinden, geen mededelingen over de positionering van [eiseres] tijdens (en na) de operatie zijn opgenomen, maakt die verslaglegging niet onder de maat - en is geen reden om aan te nemen dat [verweerder] e.a. hun inlichtingenplicht op dit punt niet naar behoren zijn nagekomen - omdat uit het rapport van Knape blijkt dat het opnemen van dergelijke mededelingen ten tijde van de onderhavige operatie niet tot de professionele standaard binnen de beroepsgroep behoorde, wat [eiseres] niet (voldoende) heeft weersproken. Ook voor het overige is geen toereikende grondslag gesteld of gebleken om aan te nemen dat de verslaglegging niet voldoet aan hetgeen daarvan destijds mocht worden verwacht. Dit alles brengt mee dat er onvoldoende reden is om de bewijslast met betrekking tot de door [eiseres] gestelde medische fout, die in beginsel op haar rust, te leggen op [verweerder] e.a. in die zin dat zij zouden hebben te bewijzen dat geen fout is gemaakt.
4.5 Het hof stelt verder voorop dat het optreden van een complicatie bij een operatie niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat een medische fout is gemaakt. In dit geval blijkt uit de rapporten van de deskundigen dat er meerdere mogelijke oorzaken voor het optreden van de neuropathie zijn, waarvan een medische fout - het vermijdbaar uitoefenen van druk - er één is. Het hof ziet in de stellingen van partijen of anderszins geen of onvoldoende aanleiding om - in het voetspoor van de rechtbank - deze ene mogelijke oorzaak tot uitgangspunt te nemen. Er moet daarom worden nagegaan of er voldoende aanwijzingen zijn dat er tijdens of na de operatie een medische fout is gemaakt die de neuropathie kan hebben veroorzaakt.
4.6 Blijkens zijn rapport heeft Knape dat onderzocht. Zijn conclusie is dat sprake is van een complicatie zonder duidelijk aan te wijzen directe oorzaak. Zijns inziens zijn er geen positieve aanwijzingen op basis waarvan [verweerder] e.a. nalatigheid kan worden verweten. De kans dat onopgemerkt gedurende langere tijd ongewenste druk is uitgeoefend op de nervus ulnaris in het gebied waar de neurochirurg later afwijkingen heeft aangetroffen, acht hij buitengewoon klein. Knape meent dat bij de operatie de vereiste zorg is betracht om neuropathie te voorkomen.
4.7 De bevindingen van Carpay zijn daarmee niet in strijd. Carpay heeft - kennelijk ingegeven door de vraagstelling van de rechtbank - onderzocht of er aanwijzingen zijn dat andere mogelijke oorzaken dan een medische fout tijdens of na de operatie zich hebben voorgedaan en is tot de conclusie gekomen dat geen van deze mogelijke andere oorzaken zo waarschijnlijk is dat daarin met voldoende zekerheid de oorzaak voor de neuropathie mag worden gezocht. Daaraan valt echter niet de conclusie te verbinden dat naar de mening van Carpay dus een medische fout wel in de bedoelde mate waarschijnlijk is. Integendeel, Carpay heeft in zijn rapport aangegeven dat tussen zijn en Knapes bevindingen en conclusies overeenstemming bestaat en hun rapporten als één geheel kunnen worden gezien. Carpay is het dus kennelijk eens met de conclusie van Knape dat er geen positieve aanwijzingen zijn om een dergelijke fout aan te nemen. Voorts heeft Carpay voor het antwoord op vraag 2, of de vereiste zorg is betracht om letsel van de nervus ulnaris te voorkomen, verwezen naar de bevindingen van Knape, die deze vraag met 'ja' heeft beantwoord.
4.8 Het hof acht de bevindingen van de deskundigen naar behoren gemotiveerd. Hetgeen [eiseres] tegen de bevindingen van Knape heeft ingebracht, acht het hof, mede in aanmerking genomen dat Knape mag worden geacht over deskundigheid te beschikken die [eiseres] ontbeert, niet van voldoende gewicht om gerede twijfel te zaaien aan de juistheid daarvan. Het hof neemt de bevindingen van de deskundigen daarom over.
4.9 Uit die bevindingen volgt dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat de opgetreden neuropathie - ook als die bij de operatie is ontstaan - aan een medische fout van [verweerder] e.a. is te wijten. Dat brengt mee dat de vordering van [eiseres], waaraan een dergelijke fout ten grondslag ligt, niet toewijsbaar is. In zoverre slagen de grieven I tot en met VI."
2.11 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben het beroep bestreden. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.
3. Inleiding
3.1 Inzet van deze zaak is of het letsel dat [eiseres] stelt te hebben opgelopen is te herleiden tot de onder 1.2 vermelde medische ingreep. Beide partijen beantwoorden die vraag - het ligt voor de hand; anders zou er immers geen geschil zijn - in tegengestelde zin.
3.2.1 De Rechtbank heeft, overeenkomstig de suggesties van partijen, twee deskundigen benoemd. Uit hun bevindingen valt - heel kort gezegd - af te leiden dat in deze zaak en ook in vergelijkbare zaken (vaak) onduidelijk is wat de oorzaak van het gestelde letsel is.
3.2.2 De moeilijkheid waarmee de rechter in dit soort zaken wordt geconfronteerd, is hierin gelegen dat hij de medische kant van de zaak niet goed kan beoordelen. Hij zal zich dus moeten verlaten op het oordeel van deskundigen. Een oordeel dat hij (veelal) slechts kan toetsen op helderheid, consistentie en begrijpelijkheid. De taak die de rechter in ons staatsbestel (en, bij mijn weten, in dat van de meeste landen) in dit soort gevallen heeft, is daarom in zeker zin een ondankbare en in feite een onmogelijke. Hij zal een knoop moeten doorhakken op een terrein dat hij niet beheerst.
3.3 [Eiseres] heeft met vuur en overtuiging - en juridisch ampel onderbouwd - uiteengezet dat en waarom haar in deze zaak de helpende hand moet worden toegestoken. Zij heeft toepassing van de daarvoor geëigende juridische technieken - voorshands aannemelijk achten van stellingen; verzwaarde stelplicht van de wederpartij; omkering van de bewijslast - bepleit. De Rechtbank is haar daarin gevolgd. Het Hof heeft in andere zin beslist.
3.4 Voor de benadering van [eiseres] valt zeker het nodige te zeggen, al was het maar omdat het weinig aantrekkelijk is een benadeelde met schade te laten zitten die is te wijten aan een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis van een ander. Maar een tegengesteld perspectief is eveneens mogelijk. Het bekoort evenmin om een derde aansprakelijk te houden voor schade die hij niet heeft berokkend.
3.5.1 Dit laatste perspectief kan niet louter worden bezien vanuit individuele zaken, al geldt ook daarvoor dat het onbevredigend zou zijn aansprakelijkheid aan te nemen voor niet veroorzaakte schade. Hoewel de laatste jaren steeds minder de trom der onverzekerbaarheid en het uit de hand lopen van het aantal claims wordt geroerd(5) - ongetwijfeld omdat daarvan in feitelijke zin geen sprake is(6) - blijft goed voor ogen te houden dat het formuleren van vuistregels en a fortiori algemene regels die benadeelden te hulp schieten in hun bewijsnood aanzienlijke gevolgen kunnen hebben. Het is ten minste zeer de vraag dat een wenkend perspectief is.(7)
3.5.2 Nog geheel daargelaten dat de samenleving staat voor grotere uitdagingen dan het vergoeden van schade waarvan niet voldoende aannemelijk is dat deze door een derde is berokkend. Te denken valt in het bijzonder aan de samenleving in haar geheel - met name ook landen zoals Bangladesh, Singapore, een aantal eilanden in de Stille Zuidzee en helaas ook ons land - in zéér sterke mate bedreigende gevolgen van klimaatverandering die alle - aanzienlijke - ellende die de mensheid de afgelopen duizenden jaren heeft gekend in de schaduw zullen stellen.(8) Het moge zijn dat de kans dat de apocalyps zich manifesteert nog (enkele) decennia verwijderd is, recent onderzoek suggereert een verschuiving naar het heden.(9) Niet "vroeg" genoeg kan worden begonnen met het treffen van maatregelen. Worden deze tijdig getroffen, dan bestaat goede hoop dat de kosten binnen redelijke perken zullen blijven.(10) Maar helaas wijst niets erop dat dit laatste scenario werkelijkheid wordt. Daarvan uitgaande zullen onvoorstelbare offers moeten worden gebracht, niet in het minst door de landen die het zwaarst zullen worden getroffen; enkele daarvan noemde ik al. In dit licht bezien is er eens te minder grond voor het inslaan van de m.i. heilloze weg personen van wie niet aannemelijk is dat zij door toedoen van een derde schade hebben geleden vergoeding daarvan toe te kennen. Ik zeg daarmee niet dat de status quo van het (aansprakelijkheids)recht ware te bevriezen. Wél dat er klemmende redenen moeten zijn om het te verruimen, zeker wanneer het gaat om groepen van gevallen.
3.6 In dit soort zaken heeft de feitenrechter de nodige vrijheid. Dat geldt in de eerste plaats op het vlak van stelplicht en bewijslast.(11) Zijn vrijheid is nog aanzienlijk groter op het stuk van waardering van het bewijs.
3.7 In cassatie valt in beginsel weinig eer te behalen in zaken waarin het Hof op begrijpelijke en voldoende gemotiveerde wijze de knoop doorhakt. Het is niet de taak van de cassatierechter om eigen feitelijke oordelen te vellen, nog daargelaten dat hij daarvoor op dit soort terreinen niet over betere expertise beschikt dan de feitenrechter. De steller van het middel heeft dat uiteraard onderkend. Zij richt haar pijlen vooral op de bewijslastverdeling en op de begrijpelijk- en toereikendheid van 's Hofs motivering.
4. Bespreking van de klachten
4.1 Het middel wordt voorafgegaan door een inleiding die geen klachten behelst.
4.2 Klacht 1 valt twee overwegingen aan. De onderdelen 1.1-1.3 komen op tegen rov. 4.5 van 's Hofs arrest. Onderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 4.4.
4.3.1 Onderdeel 1.1, dat uitsluitend ter inleiding dient, somt in de eerste plaats de volgende feiten op waarvan in cassatie hetzij als feitelijk vaststaand, hetzij bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag zou moeten worden uitgegaan:
* de neuropathie-klachten van [eiseres] zijn direct na de operatie ontstaan;
* [eiseres] had vóór de operatie geen klachten;
* neuropahtie als gevolg van een verkeerde positionering (en als gevolg daarvan een ongewenste druk op de zenuw) tijdens of vlak na de operatie is een bekend fenomeen;
* de kans dat een peri-operatieve neuropathie ontstaat ondanks adequate maatregelen is niettemin (zeer) gering.
* vast staat dat [eiseres] gedurende (een groot deel van) de periode waarbinnen het letsel zou kunnen zijn opgetreden, en waarvoor zij in beginsel de bewijslast draagt, onder narcose was en dus buiten machte om ook maar iets omtrent ontstaansmoment en exacte oorzaak waar te nemen.
4.3.2 Het onderdeel stelt vervolgens dat de Rechtbank in (rov. 4.5 van) haar tussenvonnis van 28 juni 2000 terecht heeft geoordeeld dat [eiseres] aan haar stelplicht en bewijslast had voldaan, zodat voorshands en behoudens tegenbewijs, van de door haar gestelde fout rond de operatie dient te worden uitgegaan. Het citeert met instemming de overweging (rov. 4.3) van de Rechtbank dat voldoende moet worden geacht dat een patiënt "in een dergelijke situatie" stelt dat hij
"vóór de ingreep de relevante, met het letsel samenhangende klachten niet had, dat deze klachten zich terstond of kort na de ingreep hebben geopenbaard, dat ten aanzien van het letsel een voldoende duidelijke diagnose is gesteld en dat, naar algemeen medisch inzicht, een verkeerde handeling voor, tijdens of na de ingreep als een plausibele oorzaak voor het intreden van het gediagnostiseerde letsel heeft te gelden."
4.3.3 In rov. 4.5 heeft het Hof overwogen dat uit de rapporten van de deskundigen blijkt dat er meerdere mogelijke oorzaken voor het optreden van neuropathie zijn, waarvan een medische fout er één is, dat het in de stellingen van partijen of anderszins geen of onvoldoende aanleiding ziet om (in het voetspoor van de Rechtbank) een fout als mogelijke oorzaak tot uitgangspunt te nemen en dat daarom moet worden nagegaan of er voldoende aanwijzingen zijn dat er tijdens of na de operatie een medische fout is gemaakt die de neuropathie kan hebben veroorzaakt.
4.4 Volgens onderdeel 1.2 getuigt rov. 4.5 van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in een situatie als de onderhavige aan het te leveren bewijs te stellen eisen. Het betoogt dat het Hof heeft miskend dat uit de redelijkheid en billijkheid, gelet op de hierboven onder 4.3.1 genoemde feiten, een (vuist)regel voortvloeit omtrent de bewijslastverdeling zoals door de Rechtbank geformuleerd en gehanteerd.
4.5 Voor het geval onderdeel 1.2 zou falen omdat een dergelijke (vuist)regel geen steun vindt in het recht, voert onderdeel 1.3 aan dat rov. 4.5 onvoldoende is gemotiveerd. De omstandigheid dat er meerdere mogelijke oorzaken zijn voor neuropathie, vormt, volgens deze klacht, geen (afdoende) weerlegging van de argumenten die de Rechtbank kennelijk aan de door haar gehanteerde bewijslastverdeling ten grondslag heeft gelegd; te weten dat waar de kans dat iemand een neuropathie krijgt rond een operatie al zeer gering is, de kans dat deze persoon ([eiseres]), bij wie geen aanwijsbare andere oorzaak voor het letsel is aan te wijzen, een neuropathie krijgt "rond een operatie" die niet het gevolg daarvan is, zo verwaarloosbaar klein is, dat het jegens deze patiënt redelijk en billijk is voorshands van een peri-operatieve fout uit te gaan, behoudens door de wederpartij te leveren bewijs.
4.6 In de gedachtegang van de steller van het middel komt - terecht - grote betekenis toe aan de vraag naar de waarschijnlijkheid van een - kort gezegd - in de sfeer van het ziekenhuis gemaakte fout; dat blijkt met name uit onderdeel 1.2. Zou juist zijn dat die kans (heel) groot is, dan kan dat inderdaad grond opleveren om [eiseres] op bewijsrechtelijk vlak de helpende hand toe te steken. Het gaat hier om de vierde sub 4.3.1 genoemde omstandigheid waarop de klacht in belangrijke mate rust.
4.7 Volgens voetnoot 8 bij het middel zoekt [eiseres] voor haar opvatting steun in rov. 4.4 in fine van het eerste tussenvonnis en rov. 13 van het eindvonnis van de Rechtbank. Nu daartegen, aldus nog steeds de klacht, niet is "gegriefd" zou hiervan in cassatie moeten worden uitgegaan.
4.8.1 Aan het slot van bedoelde rov. 4.4 gaat de Rechtbank in op de stelling van [verweerder] c.s. dat het onderhavige letsel ook als complicatie van de operatie kan optreden zonder dat een fout is gemaakt. De Rechtbank doet die stelling af met de overweging dat die kans zo gering is
"dat zij niet kan afdoen aan de noodzakelijke plausabiliteit van rond de operatie op de zenuw uitgeoefende druk als oorzaak van de neuropathie".
4.8.2 In het eindvonnis borduurt de Rechtbank hierop voort. "Andere mogelijke oorzaken weggedacht" wordt de kans dat het letsel zonder fout zou zijn ontstaan "uitgesloten" geacht (rov. 13, kort samengevat).
4.9.1 Wat er van het oordeel van de Rechtbank en de vraag of dat is bestreden ook zij, het zegt weinig over en is in elk geval niet beslissend voor de mate van waarschijnlijkheid dat het gestelde letsel aan een tekortkoming van [verweerder] c.s. is te wijten.
4.9.2 De Rechtbank heeft dat zeer wel onderkend. In de passage in het tussenvonnis voorafgaand aan die waarop [eiseres] beroep doet, gaat zij in op andere oorzaken die het gestelde letsel zouden hebben kunnen veroorzaken. Daaromtrent hebben [verweerder] c.s., volgens de Rechtbank, evenwel niets voldoende onderbouwd aangevoerd. In het eindvonnis grijpt zij hierop terug waar wordt gesproken van het wegdenken van andere oorzaken.
4.10 In de mvg wordt op niet voor misverstand vatbare wijze aangegeven dat de oorzaak van dit soort kwalen veelal niet is gelegen in de gebeurlijkheden tijdens de operatie; zie grief I en de toelichting daarop onder 3.4. De grieven II en III bouwen hierop voort. Aldus wordt de benadering van de Rechtbank bestreden.
4.11 's Hofs oordeel, dat aansluit bij de zojuist genoemde grieven,(12) komt er in een notendop weergegeven op neer dat onduidelijk is wat de oorzaak van het pretense letsel is. Het kan verband houden met de operatie, maar het kan ook een andere oorzaak hebben (rov. 4.5 met verdere uitwerking in rov. 4.6 en 4.7). Naar 's Hofs inzicht kan niet gezegd worden dat de kans op een bepaalde oorzaak te wijten aan [verweerder] c.s. beduidend is (rov. 4.9). Bij die stand van zaken zag het geen grond voor de door de Rechtbank gevolgde benadering.
4.12 In een situatie als onder 4.11 bedoeld, is geen plaats voor een hoofd- of vuistregel dat de bewijslast moet worden omgekeerd of dat sprake is van een voorshands vermoeden. De rechtsklacht van onderdeel 1.2 stuit daarop af.
4.13.1 Onderdeel 1.3 gaat ervan uit dat de kans dat het gestelde letsel niet aan een fout is te wijten gering is; de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens onder 2.3 en 2.3.2 wijst daar in andere woorden ook op. Het Hof heeft evenwel in andere zin geoordeeld. Dat oordeel wordt niet inhoudelijk, laat staan gemotiveerd, bestreden. Daarop loopt deze klacht stuk.
4.13.2 Voor zover de s.t. onder 3.3.1 al een inhoudelijke bestrijding van 's Hofs oordeel behelst, moet daaraan voorbij worden gegaan nu een dergelijke klacht in het middel niet is te lezen.
4.14 Voor zover het middel er nog over bedoelt te klagen dat het Hof heeft geoordeeld dat [eiseres] "positief bewijs" moet leveren van een medische fout,(13) berust het op een verkeerde lezing van 's Hofs oordeel. Het Hof heeft in de gegeven omstandigheden, zoals vermeld onder 4.11, geen grond gezien af te wijken van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro.
4.15 Onderdeel 1.4 komt op tegen 's Hofs oordeel dat [verweerder] c.s. hun inlichtingenplicht naar behoren zijn nagekomen. Het Hof zou ten onrechte alleen acht hebben geslagen op hetgeen "de geldende professionele standaard" eist. Het komt evenwel, volgens het onderdeel, aan op de vraag of "het rechtens kan worden aangerekend dat die gegevens niet zijn opgenomen".
4.16 Het onderdeel bestrijdt - terecht - niet 's Hofs oordeel dat [eiseres] niet heeft weersproken dat het ten tijde van de operatie "niet tot de professionele standaard binnen de beroepsgroep behoorde" een en ander in het verslag op te nemen.
4.17.1 Waar het Hof spreekt van "de professionele standaard" heeft het onmiskenbaar het oog op de standaard die werd gehanteerd door redelijk bekwame en redelijk handelende medici. Het woord "professioneel" kan moeilijk in andere zin worden begrepen. Bij die stand van zaken bestaat geen onderscheid met de rechtens te hanteren maatstaf. Hierop loopt de klacht stuk.
4.17.2 Op de in het onderdeel genoemde plaatsen in de gedingstukken is weliswaar ampel aandacht aan deze kwestie geschonken, maar niet wordt uit de doeken gedaan waarom meer zou moeten worden gevergd dat de "professionele standaard". Voor de cvr ligt dat trouwens voor de hand omdat het rapport van Prof. Knape van later datum is.
4.18 De s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens voeren nog aan dat sprake was van een reëel risico en dat daarmee rekening diende te worden gehouden (onder 3.4.3).
4.19 Die opvatting vindt evenwel geen steun in de feiten waarvan in cassatie zal moeten worden uitgegaan. Alleen al uit een door [eiseres] in geding gebracht rapport valt het tegendeel af te leiden. Datzelfde geldt voor de bevindingen van Prof. Knape. Hij schrijft dat de onderhavige complicatie "zelden" voorkomt.
4.20 In een setting als zo-even bedoeld, valt zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet in te zien waarom in afwijking van de "professionele standaard" zou moeten worden gevergd dat de wijze van positioneren in de verslaglegging wordt opgenomen.(14)
4.21.1 Ik veroorloof mij daarbij nog in meer principiële zin aan te tekenen dat een dergelijke eis zeer wel haaks zou kunnen staan op de - ook door de Grondwet klaarblijkelijk gewaarborgde - eisen ter "bevordering van de volksgezondheid".(15) Het is van algemene bekendheid dat de medische wereld steeds meer verzandt in een papierwinkel (of de elektronische versie daarvan) hetgeen medici afhoudt van hun eigenlijke taken. Dit, gevoegd bij de afnemende kosten die de samenleving blijkbaar, de vergrijzing ten spijt, voor gezondheidszorg over heeft, illustreert dat het stellen van tijdrovende eisen die hooguit voor een zéér klein aantal personen goede zin zouden kúnnen hebben haaks staat op het wezen van de gezondheidszorg: de behandeling en verpleging van personen die daaraan behoefte hebben.
4.21.2 Het zojuist geschetste perspectief past wonderwel in de benadering die Uw Raad - en buitenlandse rechters - al jaar en dag hanteren en die hier te lande bekend staat als de kelderluik-criteria.(16) Nu in casu de kans op letsel bijzonder klein is en de kosten van het treffen van (in het algemeen dus niet bijster zinvolle) maatregelen op macro-schaal negatieve effecten sorteert, bestaat geen goede grond om deze op straffe van aansprakelijkheid (of een verzwaard bewijsrégime) te verlangen.(17) Eens te minder nu niet is gesteld of gebleken dat sprake is van bijzonder ernstige schade.(18)
4.22 "Klacht 2" valt in een veelheid van onderdelen uiteen. Uit de eerste alinea en § 2.1 valt op te maken dat de klachten zich kanten tegen rov. 4.5 en 4.7-4.9. Het Hof zou ten onrechte "het positieve bewijs verlangen dat een peri-operatieve fout de oorzaak is". Voldoende zou zijn dat "alternatieve oorzaken zo onwaarschijnlijk zijn dat zij moeten worden uitgesloten", aldus nog steeds onderdeel 2.1.
4.23 Deze kernklacht mist doel omdat zij berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest.
4.24.1 In rov. 4.5 geeft het Hof aan dat uit de rapporten der deskundigen blijkt dat er
"meerdere mogelijke oorzaken voor het optreden van de neuropathie zijn, waarvan een medische fout (..) er één is".
4.24.2 Daarom moet, volgens het Hof, worden nagegaan
"of er voldoende aanwijzingen zijn dat er tijdens of na de operatie een medische fout is gemaakt die de neuropathie kan hebben veroorzaakt".
4.24.3 Het Hof signaleert dat er, volgens Prof. Knape, geen positieve aanwijzingen zijn dat sprake is van een fout. De kans dat ongewenste druk op de litigieuze zenuw is uitgeoefend, acht Prof. Knape buitengewoon klein (rov. 4.6).
4.24.4 Het rapport van Dr. Carpay onderschrijft de conclusies van Prof. Knape. Hij is het derhalve
"kennelijk eens met de conclusie van Knape dat er geen positieve aanwijzingen zijn om een dergelijke fout aan te nemen" (rov. 4.7).
4.24.5 Op grond van dit een en ander komt het Hof tot de slotsom dat er
"onvoldoende grond is om aan te nemen dat de opgetreden neuropathie - ook als die bij de operatie is ontstaan - aan een medische fout van [verweerder] e.a. is te wijten" (rov. 4.9).
4.25 Reeds uit de onder 4.24.2 geciteerde passage en met name uit de woorden "voldoende aanwijzingen" blijkt dat de onjuistheid van de lezing van de klacht. Dat wordt door het overigens onder 4.24 weergegevene onderstreept. Naar 's Hofs oordeel zijn er meerdere oorzaken mogelijk en kan niet worden gezegd dat een medische fout de meest waarschijnlijke oorzaak is. Dat is iets heel anders dan wat onderdeel 2.1 het Hof toedicht.
4.26 Onderdeel 2.2 behelst geen (zelfstandige) klacht.
4.27 Onderdeel 2.3 komt met een aantal klachten op tegen 's Hofs oordeel dat "Carpay het dus kennelijk geheel eens [is] met Knape". Die uitleg wordt onbegrijpelijk genoemd. Het doelt daarbij, naar ik begrijp, uitsluitend op de kans dat tijdens de operatie ongewenste druk is uitgeoefend.
4.28 Deze klacht stuit reeds af op de door [eiseres] zelf in geding gebrachte rapportage van [betrokkene 4] zoals weergegeven onder 2.1.5.
4.29 Onderdeel 2.3.1 verwijt het Hof de taakverdeling van de deskundigen te hebben veronachtzaamd.
4.30 Deze klacht miskent al aanstonds dat de Rechtbank in rov. 3 van haar tussenvonnis van 13 juni 2001 het niet noodzakelijk heeft geacht de vragen per deskundige uit te splitsen. Zij nam daarbij expliciet afstand van het standpunt van [eiseres]. Anders gezegd: zij liet het aan deskundigen zelf over om te bepalen welke vragen zij vanuit hun expertise konden beantwoorden.
4.31 Het moge zijn dat [eiseres] meent dat Prof. Knape een oordeel heeft geveld over een kwestie die lag buiten het gebied van zijn deskundigheid, het Hof heeft die opvatting van de hand gewezen in rov. 4.8.
4.32.1 Het gaat hier om een louter feitelijke kwestie die zich onttrekt aan een beoordeling in cassatie. Nu Prof. Knape zelf van oordeel was dat hij de hier bedoelde - mede aan hem voorgelegde - vraag kon beantwoorden én ook omdat Dr Carpay zijn oordeel onderschrijft, is 's Hofs oordeel allerminst onbegrijpelijk. Daarbij teken ik, ten overvloede, nog aan dat [eiseres] wél heeft gesteld maar niet - laat staan aan de hand van de opvattingen van deskundigen - nader heeft onderbouwd waarom een en ander buiten de deskundigheid van Prof. Knape zou liggen. Zij is blijven steken in algemeenheden over de deskundigheid van een neuroloog en een anaesthesioloog.
4.32.2 Daar komt nog bij dat Prof. Knape zijn oordeel onder meer motiveert met een concrete verwijzing naar door anderen gedaan onderzoek; zie de onder 2.7.1 geciteerde "Beschouwing", tweede alinea.
4.33 Voor zover onderdeel 2.3.2 iets toevoegt aan hiervoor al behandelde klachten, gaat het om de stelling dat het rapport van Dr Carpay zou hebben geoordeeld dat er positieve aanwijzingen bestonden "dat rondom de operatie ongewenste druk is uitgeoefend op de nervus ulnaris".
4.34.1 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat in het geheel niet wordt aangegeven waarom zijn rapport aldus zou moeten worden gelezen. Dat spreekt ook geenszins voor zich. In de conclusie van antwoord na deskundigenbericht heeft [eiseres] dat trouwens met zoveel woorden erkend:
"Geen van beide deskundigen heeft gemotiveerd kunnen aangeven of naar zijn oordeel voor, tijdens en/of na de operatieve ingreep (..) door gedaagden of door de verpleging de vereiste zorg is betracht om letsel aan de nervus ulnaris te voorkomen" (sub C, blz. 3).
4.34.2 De steller van de klacht ziet er verder aan voorbij dat dr Carpay:
a. vraag 2, onder verwijzing naar Prof. Knape, bevestigend beantwoordt;
b. allerminst zegt wat hem door [eiseres] in de mond wordt gelegd. Hij geeft niet aan dat een fout aannemelijk is, maar acht alternatieve oorzaken niet "zo waarschijnlijk dat hierin met voldoende zekerheid de oorzaak van de klacht gezocht mag worden" (zie onder 2.6 in fine).
4.35 Ook onderdeel 2.3.3 loopt hierin vast.
4.36 Voor zover het de aanvullende klacht postuleert dat het Dr Carpay's rapport onvoldoende is gemotiveerd, is sprake van een ontoelaatbaar novum. Nog afgezien hiervan dat de gedachtegang die aan het onderdeel blijkbaar ten grondslag ligt - ook wanneer geen oorzaak kan worden vastgesteld, moet de meest waarschijnlijke oorzaak worden vastgesteld, ongeacht de vraag of dat mogelijk is - onjuist is.
4.37 Onderdeel 2.3.4 is een herhaling van zetten van onderdeel 2.3.1. Het deelt het lot daarvan.
4.38.1 De s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand onder 4.2.3 voert, naar ik begrijp, nog aan dat Prof. Knape het Hof erin laat tuinen door niet de gestelde vraag, maar een andere vraag te beantwoorden. Nog daargelaten dat een daarop toegespitste klacht ontbreekt, wordt voor dat verwijt geen enkele motivering gegeven. Prof. Knape heeft m.i. een alleszins relevant rapport geschreven.(19) Ook het Hof was die mening toegedaan.
4.38.2 Daaraan doet niet af - daarop wijst de s.t. sub 4.3 met juistheid - dat er vaak een gevaar schuilt in de interpretatie van deskundigenrapporten door leken. De oplossing van dat probleem kan evenwel niet door de cassatierechter worden geboden. Daaraan doet evenmin af dat denkbaar was geweest dat het Hof een comparitie had gelast om de deskundigen (nadere) vragen te stellen. Het ligt in voorkomende gevallen m.i. voor de hand dat de meest gerede partij daarop in feitelijke aanleg tijdig en met kracht van argumenten aandringt.
4.39 Ook onderdeel 2.4 strekt ten betoge dat Prof. Knape de vereiste deskundigheid mist voor neurologische kwesties.
4.40 Deze klacht faalt op de onder 4.32 genoemde grond. Zij faalt bovendien omdat Dr Carpay, die - ook volgens [eiseres] - wél over de vereiste deskundigheid beschikt, het oordeel van Prof. Knape heeft onderschreven.
4.41 Nu de klacht tegen 's Hofs oordeel dat de verslaglegging tekort schoot m.i. faalt, mocht (en moest) Prof. Knape wel afgaan op de mondelinge mededelingen van [betrokkene 5]. Het bewijs van de onjuistheid van die mededelingen rustte op [eiseres]. Dat bewijs heeft zij niet geleverd en ook niet aangeboden. De anders luidende klacht van onderdeel 2.4.2 loopt daarop stuk.
4.42 Onderdeel 2.4.3 voegt niets wezenlijks toe aan al eerder besproken klachten. Het berust andermaal op de m.i. onjuiste veronderstelling dat Dr Carpay van oordeel was dat de "neuropathie (vrijwel) alleen kan zijn ontstaan door de druk op de zenuw".
4.43 Onderdeel 2.4.4 bouwt voort op de daaraan voorafgaande klachten en deelt hun lot.
4.44 Onderdeel 2.4.5 miskent dat de bewijslast van de fout in de gegeven omstandigheden op [eiseres] ligt nu a) in het geheel niet aannemelijk is geworden dat zo'n fout is begaan en b) [verweerder] c.s. aan hun stelplicht hebben voldaan. [eiseres] heeft, los van haar door het Hof op goede grond verworpen stelling over de ontoereikende verslaglegging, onvoldoende aangevoerd in welk opzicht [verweerder] c.s. in hun stelplicht tekort zouden zijn geschoten. Het valt ook niet goed in te zien.
4.45 Onderdeel 2.4.6 vertolkt een afsluitende klacht. Deze biedt geen nieuwe gezichtspunten. Het faalt eveneens.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Vgl. rov. 4.2.4 van 's Hofs arrest.
2 Vgl. rov. 4.2.5 van 's Hofs arrest.
3 Bedoeld zal wel zijn: komt zelden voor.
4 Bedoeld is ongetwijfeld dat niet aannemelijk is geworden dat een medische fout is gemaakt.
5 En als dat wél gebeurt, steevast zonder onderbouwing. Ook J.H. Wansink heeft daarop gewezen: Verzekerd, 2006 nr 15 blz. 5.
6 Tegen het einde van de vorige eeuw was het aantal medische claims betrekkelijk constant, al nam de schadelast aanzienlijk toe; zie J. Spier en O.A. Haazen, preadv. NJV 1996 blz. 19 e.v.
7 In vergelijkbare zin Ton Hartlief, NJB 2006 blz. 2521. In hun belangwekkende s.t. sub 5.1.2 betogen mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens dat het indienen van claims een loterij blijft wanneer de rechter hen niet de helpende hand biedt. Dat moge zijn, maar als hij dat wél doet dan zullen ook ongefundeerde claims moeten worden gehonoreerd. Voor dat aspect heeft [eiseres] begrijpelijkerwijs minder oog, maar het lijkt goed dat wél in de overwegingen te betrekken. Zoals bij de bespreking van onderdeel 2.3 van klacht 2 nog zal blijken, is de beschouwing bovendien gestoeld op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest.
8 Het zou een volstrekte illusie zijn te denken dat verzekeraars daarvoor soelaas kunnen bieden. Veeleer lijkt ook voor hen sprake van een catastrofale ontwikkeling, al wordt dat mogelijk nog niet goed onderkend.
9 De aansprakelijkheidsrechtelijke aspecten laat ik verder rusten, hoewel ook deze aanmerkelijk kunnen zijn; zie nader Roda Verheyen, Climate Change Damage and International Law (2005) en Joseph Smith en Donald Shearman, Climate Change Litigation (2006).
10 Zie met name Sir Nicholas Stern, Review on the economics of climate change, een rapport uitgebracht op verzoek van de Engelse regering.
11 Zie bijv. HR 15 december 2006, rolnr. C05/252, RvdW 2007, 1 rov. 3.4.
12 Zie met name rov. 4.3 en 4.4 derde volzin van 's Hofs arrest.
13 S.t. onder 3.1.
14 De in de s.t. onder 3.4.6 genoemde rechtspraak en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 7 september 2001, NJ 2001, 615 sub 14 leggen m.i. geen gewicht in de schaal omdat zij niet zien op gevallen waarin de professionele standaard geen verslaglegging vergde.
15 Art. 22 lid Pro 1; zie nader Vlemminx, in A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet (2000) blz. 241/2.
16 Zie nader C.C. van Dam, Aansprakelijksrecht nr 801 en art. 4:102 Principles Pro of European Tort Law, waarover Text and Commentary (Widmer) blz. 75 e.v., zomede Walter van Gerven e.a., Tort Law blz. 29 e.v.
17 Voor de goede orde: het gaat in de onderhavige zaak, anders dan in gevallen waarop de kelderluik-doctrine ziet, niet om maatregelen ter voorkoming van schade. Maar de parallel dringt zich op.
18 Over de precieze aard en omvang is, allicht omdat schadevergoeding op te maken bij staat wordt gevorderd, niet veel komen vast te staan. Ter vermijding van misverstand: uiteraard is betreurenswaardig dát [eiseres] aan een aantal kwalen lijdt, ongeacht de vraag wat de oorzaak daarvan is.
19 De juistheid daarvan kan ik niet beoordelen en laat ik dan ook rusten. Zij het met de kanttekening dat ik geen reden heb er aan te twijfelen.