Conclusie
Nr. 02157/06
Mr. Vellinga
Zitting: 15 mei 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden en een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel houdt in dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed omdat het Hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een proces-verbaal behelzende mededelingen gedaan aan een persoon die zich op grond van art. 218 Sv Pro zou kunnen verschonen.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 30 mei 2004 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht 91 bolletjes van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;"
5. Voor het bewijs heeft het Hof onder meer het volgende bewijsmiddel gebezigd:
"10. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Rotterdam Rijnmond, nr. 2004175302-114, d.d. 11 juli 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], hoofdagent van politie, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar (dossier blz. 0471 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op 11 juli 2004 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte:
Ik ben al ongeveer 10 jaar verslaafd aan het gebruik van verdovende middelen. Al mijn geld maak ik op aan het gebruik van cocaïne. [Medeverdachte 1] is volgens mij volledig genaamd [medeverdachte 1]. Ik krijg regelmatig geld van hem. In mei 2004 ben ik in Suriname geweest. In Suriname heb ik [medeverdachte 1] gebeld. Op 29 mei 2004 ben ik uit Suriname vertrokken. Ik ben teruggekomen op Schiphol op 30 mei 2004. Nadat ik uit Suriname terug was gekomen, heb ik [medeverdachte 1] telefonisch gesproken.
U zegt mij dat op 3 juni 2004 om 20.13 uur met de mobiele telefoon van [medeverdachte 1], nr. [06-nummer] is gebeld met een dokterstelefoon en dat in dit gesprek door de beller gezegd wordt dat hij al drie dagen geen ontlasting heeft gehad. Het klopt dat ik met een dokterstelefoon heb gebeld, met de mobiele telefoon van [medeverdachte 1]. Ik had last van mijn ontlasting, het ging niet. Ik heb voor iemand naar het ziekenhuis gebeld, omdat deze nog bolletjes cocaïne in zijn lichaam had die er niet uit wilden komen."
6. Voorts heeft het Hof - voor zover hier van belang - overwogen:
"II. Blijkens het hiervoor onder 10 opgenomen bewijsmiddel heeft de verdachte toegegeven op 3 juni 2004 met de dokterstelefoon te hebben gebeld omdat iemand - van welke persoon de verdachte de identiteit niet heeft aangeduid - nog bolletjes met cocaïne in zijn lichaam had die er niet uit wilden komen. Voorts heeft de verdachte, zoals uit de onder 6, 8 en 10 opgenomen bewijsmiddelen volgt, verklaard dat hij op eerdergenoemde datum contact heeft opgenomen met de dokterstelefoon omdat hij zelf problemen had met zijn ontlasting en dat hij laxeermiddelen had ingenomen. Uit deze verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien met de overige gebezigde bewijsmiddelen, waaronder de verklaring van de verdachte dat hij van de medeverdachte [medeverdachte 1] een bedrag van € 2.500,- had ontvangen, leidt het hof af dat het de verdachte zelf is geweest die problemen heeft ondervonden met het uitscheiden van een deel van de zich in zijn lichaam bevindende 91 bolletjes."
7. Volgens de toelichting op het middel behelst het als bewijsmiddel 10 voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van verhoor onmiskenbaar mededelingen gedaan aan een persoon die zich op grond van art. 218 Sv Pro zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd. Dat brengt mee dat dit proces-verbaal ingevolge art. 126aa lid 2 Sv had moeten worden vernietigd en derhalve niet voor het bewijs had mogen worden gebezigd.
8. Art. 126aa Sv luidt:
"1. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.
2. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou Pro kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.
3. De voeging bij de processtukken vindt plaats zodra het belang van het onderzoek het toelaat.
4. Indien geen processen-verbaal van de uitoefening van een van de bevoegdheden, bedoeld in de titels IVa tot en met Va, dan wel van de toepassing van artikel 126ff, bij de processtukken zijn gevoegd, wordt van het gebruik van deze bevoegdheid in de processtukken melding gemaakt.
5. De verdachte of diens raadsman kan de officier van justitie schriftelijk verzoeken bepaalde door hem aangeduide processen-verbaal of andere voorwerpen bij de processtukken te voegen."
9. Art. 126aa Sv werd ingevoerd per 1 februari 2000 (Wet van 27 mei 1999, Stb. 204). Voor wat betreft het omgaan met processen-verbaal c.a. die "mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou Pro kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd" werd aangesloten bij het bepaalde in art. 125h (oud) Sv, met dien verstande dat thans de Officier van Justitie in plaats van de Rechter-commissaris over de vernietiging beslist.(1) Art. 125h (oud) Sv luidde:
[1.] De rechter-commissaris doet te zijnen overstaan processen-verbaal en andere voorwerpen, waaraan een gegeven kan worden ontleend, dat is verkregen als gevolg van de inlichtingen, bedoeld in artikel 125f, of door aftappen of opnemen, als in het vorige artikel bedoeld, en die van geen betekenis zijn voor het onderzoek, zo spoedig mogelijk vernietigen. Van de vernietiging wordt onverwijld proces-verbaal opgemaakt.
[2.] De rechter-commissaris doet op dezelfde wijze onverwijld processen-verbaal en andere voorwerpen als in het vorige lid bedoeld vernietigen voor zover deze betrekking hebben op mededelingen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou Pro kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd.
[3.] De rechter-commissaris voegt de overige processen-verbaal en andere voorwerpen als in het eerste lid bedoeld uiterlijk op het tijdstip waarop de beschikking tot sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek onherroepelijk wordt, bij de processtukken.
[4.] De officier van justitie doet te zijnen overstaan de processen-verbaal of andere voorwerpen, waaraan een gegeven kan worden ontleend, dat hij heeft verkregen als gevolg van de inlichtingen, bedoeld in artikel 125 f, vernietigen indien hij niet binnen een maand na het verkrijgen van die inlichtingen een gerechtelijk vooronderzoek vordert. Hij maakt van de vernietiging proces-verbaal op.
10. In zijn arrest van 12 januari 1999, NJ 1999, 290, overwoog de Hoge Raad ten aanzien van het bepaalde in art. 125h lid 2 (oud) Sv:
"3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte voor het bewijs van feit 1 gebruik heeft gemaakt van de inhoud van telefoongesprekken die zijn gevoerd met een geheimhouder en die betrekking hebben op mededelingen gedaan door een persoon die zich op grond van art. 218 Sv Pro zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd. Het middel doelt daarbij op de bewijsmiddelen 26 en 29.
3.2. Ingevolge art. 125g Sv is de rechter-commissaris bevoegd te bepalen dat gegevensverkeer van een verdachte door een opsporingsambtenaar wordt afgetapt of opgenomen. Het artikel bepaalt voorts dat van het aftappen of opnemen binnen twee maal vierentwintig uren proces-verbaal moet worden opgemaakt.
Art. 125h, eerste lid, Sv houdt, voorzover hier van belang, in dat de rechter-commissaris te zijnen overstaan processen-verbaal die gegevens bevatten die voor het onderzoek niet van betekenis zijn, zo spoedig mogelijk doet vernietigen.
Art. 125h, tweede lid, Sv bepaalt vervolgens: "De rechter-commissaris doet op dezelfde "wijze onverwijld processen-verbaal en andere "voorwerpen als in het vorige lid bedoeld vernietigen voorzover deze betrekking hebben mededelingen gedaan door of aan een persoon die "zich op grond van artikel 218 zou Pro kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud "van die mededelingen zou worden gevraagd".
Ingevolge art. 125h, derde lid, Sv voegt de rechter-commissaris de overige processen-verbaal en andere voorwerpen als in het eerste lid bedoeld uiterlijk op het tijdstip waarop de beschikking tot sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek onherroepelijk wordt, bij de processtukken.
3.3. Met het in art. 125h, tweede lid, Sv vervatte voorschrift is beoogd het belang te beschermen dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan - onder anderen - de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een advocaat te raadplegen.
Het strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van - onder meer - art. 125g Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv Pro zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen.
3.4. De tot het bewijs gebezigde inhoud van de bewijsmiddelen 26 en 29 is, mede gelet op de inhoud van bewijsmiddel 14, voor geen andere uitleg vatbaar dan dat het de weergave van telefoongesprekken betreft tussen de medeverdachte G. en een door hem geraadpleegde advocaat, zodat de aan en door deze laatste in die gesprekken gedane mededelingen moeten worden aangemerkt als mededelingen als bedoeld in art. 125h, tweede lid, Sv.
Dat brengt, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen, mee dat het Hof de inhoud van die telefoongesprekken niet tot het bewijs had mogen bezigen. De bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd."
11. Gelet op de nauwe verwantschap tussen art. 125h (oud) Sv en art. 126aa Sv is er geen reden om aan te nemen dat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen ten aanzien van het gebruik van een bewijsmiddel dat mededelingen behelst gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 Sv Pro zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, niet ook van toepassing te achten op schending van het bepaalde in art. 126aa lid 2 Sv.
12. Art. 126aa Sv heeft betrekking op processen-verbaal c.a. die zijn verkregen door de uitoefening van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het eerste boek van het Wetboek van Strafvordering. In het onderhavige geval gaat het in het bijzonder om de zesde afdeling van titel IVA "Opnemen van vertrouwelijke telecommunicatie met een technisch hulpmiddel".
13. Bewijsmiddel 10 in de onderhavige zaak bevat niet de weergave van een afgeluisterd telefoongesprek maar de reactie van de verdachte op het voorhouden aan de verdachte van de inhoud van een afgeluisterd telefoongesprek, dat hij voerde met de dokterstelefoon, dus naar moet worden aangenomen met een geheimhouder als bedoeld in art 218 Sv Pro. Dat kan in casu een arts zijn geweest maar ook een onder diens opzicht werkende persoon die als zodanig een afgeleid verschoningsrecht toekomt.(2)
14. Zoals uit verdachtes voor het bewijs gebezigde verklaring tegenover de politie blijkt is het voorwerp houdende het telefoongesprek van de verdachte met een geheimhouder als bedoeld in art. 218 Sv Pro in strijd met het bepaalde in art. 126aa lid 2 Sv jo. art 4 Besluit Pro bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken niet terstond vernietigd. Dit verzuim heeft er toe geleid dat de verdachte met de inhoud van dat telefoongesprek kon worden geconfronteerd en hem zo de verklaring kon worden ontlokt dat de hem door de verbalisant voorgehouden inhoud van dat telefoongesprek juist was alsmede dat hij last had van zijn ontlasting. In deze omstandigheden moet onder de in art. 126aa lid 2 bedoelde, te vernietigen processen-verbaal en andere voorwerpen het proces-verbaal, houdende verdachtes verklaring naar aanleiding van het hem voorgehouden telefoongesprek met de dokterstelefoon worden begrepen. Zou het anders zijn dan zou het doel van het bepaalde in art. 126aa lid 2 Sv, de bescherming van het verschoningsrecht van de in art. 218 Sv Pro genoemde geheimhouders, immers niet tot zijn recht komen.(3) Bovendien behelst het onderhavige proces-verbaal, zoals art,. 126aa lid 2 Sv eist, onmiskenbaar mededelingen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van art. 218 Sv Pro zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd.
15. Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat het bewezenverklaarde niet voldoende met redenen is omkleed.
16. Kennisneming van de stukken van het geding in eerste aanleg en hoger beroep leert dat de verdachte en zijn raadsman in feitelijke aanleg niet een beroep hebben gedaan op het bepaalde in art. 126aa lid 2 Sv. Die omstandigheid staat mijns inziens reeds daarom niet in de weg aan een beroep op schending van die bepaling in cassatie, omdat de controle op de naleving van die bepaling niet louter afhankelijk mag worden gesteld van een ter zake door of namens de verdachte gevoerd verweer. Naleving van het verschoningsrecht dient immers niet specifiek verdachtes belang maar het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.(4) Toestemming van degene die zich tot een verschoningsgerechtigde heeft gewend tot openbaarmaking van hetgeen hij aan de verschoningsgerechtigde als zodanig heeft toevertrouwd betekent in zijn algemeenheid dan ook niet dat de verschoningsgerechtigde zich van zijn plicht tot geheimhouding ontslagen kan achten.(5) "Een andere opvatting zou er immers toe leiden dat het oordeel omtrent de geloofwaardigheid van hen die zich tot de betreffende vertrouwenspersoon hebben gewend, ongunstig zou kunnen worden beïnvloed door hun weigering hem uit zijn geheimhoudingsplicht te ontslaan, zodat de vrees dat zij daardoor naderhand tot een zodanig ontslag zouden worden genoopt hen ervan zou kunnen weerhouden de hulp van die vertrouwenspersoon in te roepen of zich vrijelijk tegenover hem uit te spreken."(6)
17. De Rechtbank heeft drie verslagen van tapgesprekken van de verdachte met de dokterstelefoon, met de spoedlijn en met de huisartsenpost voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddelen 20, 21 en 22). Kennelijk zijn deze verslagen van gesprekken van de verdachte met een arts of met iemand met een van een arts afgeleid verschoningsrecht in strijd met het bepaalde in art. 126aa lid 2 Sv niet vernietigd. Dit doet vrezen dat dit ter bescherming van het maatschappelijk belang van het verschoningsrecht gegeven voorschrift met voeten is getreden.(7) Dit springt temeer in het oog nu uit de overwegingen van het Hof blijkt hoe relevant de mededelingen van de verdachte aan de verschoningsgerechtigde voor de strafzaak waren en dus onmiskenbaar in het geding was dat de verdachte zich zonder vreesvoor openbaarmaking tot de arts moest kunnen wenden.
18. Voor de goede orde merk ik nog op dat er geen enkele aanwijzing is, dat zich in het onderhavige geval omstandigheden voordoen van zo uitzonderlijke aard dat het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. (vgl. HR 30 november 1999, NJ 2002, 438).
19. Het middel slaagt.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 60 wordt uiteengezet dat aanvankelijk was gekozen voor de mogelijkheid de advocaat de gelegenheid te geven toestemming te geven tot het toevoegen van afgeluisterde telefoongesprekken waaraan hij had deelgenomen. De wetgever is daarop teruggekomen en heeft toch aansluiting gezocht bij het bepaalde in art. 125h lid 2 Sv.
2 HR 23 november 1990. NJ 1991, 761, m. nt. JBMV (civ.), HR 29 maart 1994, NJ 1994, 552, m. nt. 'tH, HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273, m. nt. Kn.
3 Zie voor een overeenkomstige redenering HR 19 november 1985, NJ 1986, 533 m. nt. 'tH ten aanzien van bij cliënten van een advocaat gevonden vertrouwelijke correspondentie.
4 HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273, m. nt. Kn. Zo ook het op verzoek van de Minister van Justitie uitgebrachte rapport Een maatschappelijke Orde van 24 april 2006, p. 20, ten aanzien van het verschoningsrecght van de advocaat.
5 D. Hazewinkel-Suringa, De doolhof van het beroepsgeheim, H.D. Tjeenk Willink & Zoon N.V., Haarlem 1959, p. 152 e.v., J.J.I. Verburg, Het verschoningsrecht van getuigen in strafzaken, H.D. Tjeenk Willink Groningen 1975, p. 283 e.v., J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadvies NJV 1986, p. 98 e.v.
6 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, m. nt. WLH onder NJ 1986, 173. (notaris Maas).)
7 Zie ook de klachten die ten grondslag lagen aan EHRM 25 november 2004, decision no. 16269/02 (Aalmoes c.s. tegen Nederland).