Conclusie
Griffienr. 01920/06
Mr. Wortel
Zitting:22 mei 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdend te Arnhem, waarbij verzoeker wegens (1 primair) "opzetheling", (2 primair) "diefstal door twee of meer verenigde personen", en (3 en 4) "telkens: poging tot zware mishandeling" is veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr A. Ghonedale, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
3. Het enige middel behelst de klacht dat verklaringen van een getuige niet tot bewijs gebruikt hadden mogen worden omdat de verdediging niet in staat is geweest die getuige te ondervragen, ofschoon de verdediging er in hoger beroep op heeft aangedrongen de getuige ter terechtzitting te horen.
4. De klacht betreft het onder 2 primair bewezenverklaarde feit. Dat feit komt neer op medeplegen van diefstal van een personenauto en van goederen uit die auto, waaronder een autoradio/CD-speler.
5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
- een aangifte van de eigenaar van de auto met een omschrijving van het voertuig en enkele voorwerpen die daarin lagen, alsmede een aanduiding van de plek waar de eigenaar de auto op 9 juni 2003 omstreeks 00.45 uur had achtergelaten;
- een proces-verbaal betreffende het aantreffen van de auto, op 9 juni 2003 in een straat die (afgaande op de straatnamen) niet ver verwijderd kan zijn van de plek waar de eigenaar zijn auto achterliet;
- een op 9 juni 2003 afgelegde verklaring van zekere [getuige 1], welke verklaring inhoudt dat de getuige die dag omstreeks 03.20 uur vanuit zijn woning een rode auto heeft zien rijden; dat de getuige zag dat het voertuig keerde en werd geparkeerd; dat hij zag dat er drie mannen uit de auto stapten, waarvan er één een autoradio in handen had;
- een relaas van een fotoconfrontatie, gehouden op 11 juni 2003, waarbij aan deze [getuige 1] een selectie van foto's is getoond, bij welke gelegenheid [getuige 1] heeft verklaard dat, en waarom, hij verzoeker herkende als de persoon met de autoradio.
6. Blijkens de bestreden uitspraak is in hoger beroep het verweer gevoerd dat de fotoherkenning van verzoeker door de getuige [getuige 1] niet tot het bewijs mag bijdragen omdat naast de foto van verzoeker foto's aan de getuige zijn getoond van personen van een andere leeftijdscategorie.
Dit verweer is verworpen omdat niet aannemelijk is bevonden dat de selectie van aan de getuige getoonde foto's op suggestieve wijze is samengesteld.
7. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt niet dat de getuige [getuige 1] door een rechter-commissaris is gehoord. Blijkens die stukken is de getuige evenmin ter terechtzitting in eerste aanleg gehoord.
De behandeling in hoger beroep is aangevangen ter terechtzitting van 27 september 2005. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de advocaat-generaal op die terechtzitting medegedeeld dat hij geen gehoor had kunnen geven aan het verzoek van de verdediging [getuige 1] als getuige op te roepen. Daarbij merkte de advocaat-generaal op dat [getuige 1] noch op een door de raadsvrouwe genoemd adres, noch op een ander bekend adres verbleef, evenmin gedetineerd was, maar dat nader onderzoek gedaan zou kunnen worden naar een (inschrijvings)adres van de getuige.
Het Hof heeft het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 30 januari 2006, met bevel tot medebrenging van de getuige [getuige 1].
Ter terechtzitting van 30 januari 2006 is [getuige 1] niet verschenen. De raadsvrouwe verzocht het onderzoek opnieuw aan te houden, onder meer voor verdere pogingen om de getuige te doen verschijnen.
Voor zover het aanhoudingsverzoek werd gedaan teneinde de getuige opnieuw te doen oproepen is het afgewezen op de grond dat niet te verwachten viel dat de getuige binnen afzienbare termijn alsnog ter terechtzitting zou verschijnen.
8. Laatstbedoelde beslissing wordt in cassatie niet bestreden. Er wordt alleen geklaagd over de omstandigheid dat de hierboven samengevatte verklaringen van [getuige 1] voor het bewijs zijn gebruikt zonder dat de verdediging deze getuige heeft kunnen (doen) ondervragen.
9. In HR NJ 1999, 827, in de toelichting op het middel genoemd, en ook in HR NJ 1999, 73 en 74 is te vinden dat de omstandigheid dat een persoon, wiens verklaring door de politie is opgenomen, nimmer door de verdediging kon worden gehoord geen beletsel is die verklaring voor het bewijs te gebruiken (en ook art. 6 EVRM Pro zich daartegen niet verzet) indien "de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dat steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist."
10. In dit geval zijn de verklaringen van de getuige [getuige 1] de enige bewijsmiddelen die verband leggen tussen het bewezenverklaarde feit en verzoeker.
11. Verder kan worden opgemerkt dat de zaak die het in de toelichting op het middel genoemde HR NJ 1999, 827 opleverde, inmiddels ook tot een uitspraak van het EHRM heeft geleid. Het ging in die zaak om de beschuldiging van seksuele gedragingen ten koste van vier zeer jonge kinderen, die de verdachte bij een spiegelconfrontatie hadden herkend (overigens evenals een meerderjarige persoon die had verklaard de verdachte in de buurt van de kinderen te hebben gezien). Het verzoek de kinderen als getuige te horen, in bijzijn van de verdediging, was door het Hof afgewezen, en hun verklaringen waren tot het bewijs gebruikt. De Hoge Raad liet die beslissingen in stand, doch het EHRM stelde een schending van art. 6, eerste lid en derde lid onder d, EVRM vast, EHRM NJ 2006, 239.
12. Daarbij heeft het EHRM overigens geen afstand genomen van zijn bekende uitgangspunt dat het aan de nationale rechter is om uit te maken in hoeverre bewijsmateriaal bruikbaar is, en of, ook met het oog op art. 6, derde lid onder d, EVRM de noodzaak aanwezig is getuigen te (doen) oproepen. In dat verband is ook nog eens benadrukt "[i]t is accordingly not sufficient for a defendant to complain that he has not been allowed to question certain witnesses; he must, in addition, support his request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard and their evidence must be necessary for the establishment of the truth (...)".
13. Ik heb nogal wat twijfel over de vraag of de verdediging in deze zaak voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom de getuige [getuige 1] nader ondervraagd moest worden. Een bij de stukken gevoegde brief van de raadsvrouwe gedateerd 21 september 2005 houdt in dat verzoeker betwist dat hij bij het feit betrokken is geweest, en dat de verdediging "de getuige [wenst] te ondervragen over de door hem gedane waarnemingen, de omstandigheden waaronder deze waarneming plaatsvonden en het verloop van de fotoconfrontatie". Dat lijkt mij nogal een schot in de ruimte, aangezien diens tot bewijs gebezigde verklaring aanstonds duidelijk maakt dat de getuige het gedoe met de rode auto in het holst van de nacht heeft aanschouwd vanuit zijn eigen (toenmalige) woning, en het tot bewijs gebezigde relaas van de fotoconfrontatie vrij precies weergeeft waaraan de getuige verzoeker meende te herkennen. Het hierboven, onder 6, genoemde verweer betreffende de uitvoering van de fotoconfrontatie heeft het Hof klaarblijkelijk verworpen omdat het eigenhandig kon vaststellen dat de fotoselectie geen tekortkomingen vertoont. Wat nou precies het (legitieme) belang bij een nadere ondervraging van de getuige op deze punten kon zijn ontgaat mij, eerlijk gezegd, ten enenmale.
14. Mede gelet op de bestaande Nederlandse rechtspraak (HR NJ 1999, 73 en 74 en HR NJ 1999, 827) neem ik evenwel aan dat de Hoge Raad het middel gegrond zal willen bevinden.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, met verwijzing of terugwijzing van de zaak teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,