Uitspraak
4 september 2007
Strafkamer
nr. 01920/06
SY/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 13 februari 2006, nummer 21/001714-05, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Utrecht" te Nieuwegein.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Utrecht van 5 april 2005 - de verdachte ter zake van 1 primair "opzetheling", 2 primair "diefstal door twee of meer verenigde personen" en 3. en 4. telkens opleverende "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Ghonedale, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, en de zaak zal verwijzen of terugwijzen, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de verklaringen van de getuige [getuige 1] tot het bewijs heeft gebezigd, terwijl de verdediging niet in enig stadium in de gelegenheid is geweest deze getuige te ondervragen en de betrokkenheid van de verdachte bij het hem onder 2 primair tenlastegelegde feit in onvoldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.
3.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
"hij op 09 juni 2003 te Amersfoort tezamen en in vereniging met een ander of anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een personenauto (merk Peugeot, type 205, gekentekend [AA-00-BB]), geparkeerd staande op de [a-straat] aldaar en een autoradio/CD speler (merk Kenwood) en 10 CD's en een zwarte muziekkoffer toebehorende aan [benadeelde partij 1], waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van verbreking van zekeringsdraden daarvan in die personenauto."
3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde partij 1]:
"Ik doe aangifte van diefstal. Het weggenomen goed behoort mij geheel toe. Niemand had het recht dit goed weg te nemen en het zich toe te eigenen. Op maandag 9 juni 2003 omstreeks 00.45 uur had ik mijn personenauto, merk Peugeot, type 205, kleur rood met het kenteken [AA-00-BB] rondom goed afgesloten en onbeschadigd geparkeerd te [woonplaats] voor mijn woning aan de [a-straat 1]. Toen ik op maandag 9 juni 2003 omstreeks 07.10 uur naar mijn auto liep zag ik dat deze was weggenomen. Achter in de kofferbak lag mijn muziekkoffertje met bladmuziek. In het bijrijdersportier lagen diverse cd's.
Goederenbijlage:
- een personenauto, merk Peugeot 205, kleur rood, kenteken [AA-00-BB];
- een zwarte muziekkoffer; en
- een autoradio/cd speler, merk Kenwood, kleur zwart."
b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Op 9 juni 2003 werd ik, verbalisant, gestuurd naar de Bachweg te Amersfoort, alwaar een personenauto, merk Peugeot, type 205, kleur rood en gekentekend [AA-00-BB], stond geparkeerd en als gestolen gesignaleerd stond. Op de Bachweg aangekomen zag ik dat voornoemde personenauto ter hoogte van de flatwoning [b-straat] nummer [1] stond. Ik zag dat het contactslot onbeschadigd was en dat de zekerheidsklep was geopend en dat hier enkele snoeren los uitstaken. Hierop werd door mij een buurtonderzoek ingesteld."
c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:
"Ik woon op het adres [b-straat 1] te [woonplaats]. Op maandag 9 juni 2003, omstreeks 03.20 uur, zag ik vanuit mijn woning die rode personenauto over de Bachweg rijden. Ik zag dat de auto keerde en dat deze werd geparkeerd. Ik zag dat er drie mannen uit de auto stapten. Ik zag dat de bijrijder een autoradio in zijn handen vasthield. Ik kan de jongens bij weerzien herkennen. Ik denk dat ik de jongens ook van foto kan herkennen."
d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant en als verklaring van [getuige 1]:
"Op 11 juni 2003 toonde ik, verbalisant, in het bureau van de politie regio Utrecht, District Eemland Zuid, aan [getuige 1], met behulp van het geautomatiseerde fotokijksysteem van de Politie Regio Utrecht, een selectie van foto's van verdachten, waarvan het signalement overeenkwam met de opgegeven persoonsbeschrijving. Bij het tonen van de afbeeldingen op het beeldscherm verklaarde hij als volgt: "Ik herken deze man aan de vorm van zijn gezicht en mond. Ik zag alleen dat het haar van de man op de foto anders was. Nu is het korter en heeft de man geen krullen meer voor zijn ogen. Verder herken ik hem voor 100%. Ik herken deze man, als de man die ik omschreef als de man met de autoradio".
Ik, verbalisant, merk op dat de door de genoemde getuige aangewezen afgebeelde persoon, met het fotonummer PI0940:01:00117 is genaamd:
[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1981."
3.4.1. Bij de stukken van het geding bevindt zich een "schriftuur op grond van artikel 410 juncto Pro 414 Sv" van 7 april 2005. Deze schriftuur houdt onder meer het volgende in:
"Gelet op de extreem korte termijn, zoals die blijkt uit artikel 410 lid 1 juncto Pro 414 lid 2 Sv, waarbinnen de verdediging op een zinvolle manier getuigen kan aanzeggen in de hoger beroepsprocedure, treft u onderstaand reeds een opgave aan van de door de verdediging gewenste getuigen. Deze opgave is tot stand gekomen, zonder dat de verdediging beschikt over de uitgewerkte stukken uit de procedure in eerste aanleg, zodat niet kan worden uitgesloten dat de lijst nog wijzigingen zal ondergaan.
(...)
2. [Getuige 1] (geboren op [geboortedatum] 1972), wonende aan de [b-straat 1] te ([0000 AA]) [woonplaats];
(...)
De verdediging wenst de getuige (...) 2 te horen met betrekking tot feit 2 op de tenlastelegging."
3.4.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich voorts een schrijven van een kantoorgenoot van de raadsvrouwe van de verdachte, mr. M.E. van der Werf, aan de Advocaat-Generaal bij het Hof van 21 september 2005. Dit schrijven houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"In bovenvermelde zaak ontving ik inmiddels de uitgewerkte stukken. Gelet daarop zal ik ter terechtzitting persisteren bij de in de schriftuur d.d. 7 april jl. genoemde getuige onder nummer 2, [getuige 1]. Deze getuige verklaart dat hij in de nacht van 9 op 10 juni 2003 vanuit zijn woning op de openbare weg drie mannen uit een auto heeft zien stappen. Bij een meervoudige fotoconfrontatie op 11 juni 2003 heeft de getuige cliënt aangewezen als één van deze drie mannen. Cliënt betwist dat hij betrokken is geweest bij deze gebeurtenis. De verdediging wenst de getuige te ondervragen over de door hem gedane waarnemingen, de omstandigheden waaronder deze waarnemingen plaatsvonden en het verloop van de fotoconfrontatie."
3.4.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2005 houdt onder meer het volgende in:
"De advocaat-generaal merkt op, zakelijk weergegeven:
Ik heb getracht [getuige 1] op te roepen op het adres dat de raadsvrouwe had doorgegeven, [b-straat 1] te [woonplaats]. Daar verblijft hij echter niet. Op een ander adres bleek hij ook niet aanwezig. Het is ondoenlijk [getuige 1] op te roepen. Hij is onvindbaar, hij staat niet in het VIP-systeem. Ik heb geen tijd gehad om navraag te doen bij de burgerlijke stand. Dat zou alsnog kunnen.
De raadsvrouwe verklaart, zakelijk weergegeven:
Ik vind het toch heel belangrijk om deze getuige te horen. Voor wat betreft feit 2 is [getuige 1] een belangrijke getuige. Nader onderzoek is mogelijk.
(...)
Na hervatting deelt de advocaat-generaal mee, zakelijk weergegeven:
[b-straat 1] is een leegstaand huis. [B-straat 2] is een bekend adres van [getuige 1]. Volgens een fax, die ik aan het hof overleg, zou dit het huidige GBA-adres van deze getuige zijn. Gelet op de inspanningen tot nu toe verzoek ik echter een bevel medebrenging te gelasten.
De raadsvrouwe merkt op, zakelijk weergegeven:
Ik persisteer bij mijn verzoek tot het horen van de getuige.
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:
(...)
- dat het hof tevens de medebrenging van de getuige [getuige 1] gelast, wonende op de [B-straat 2] te [woonplaats]."
3.4.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2006 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"De getuige [getuige 1] is niet verschenen.
(...)
Voorts verzoekt de raadsvrouw om aanhouding teneinde de niet verschenen getuige, [getuige 1], te doen horen. De raadsvrouw voert hiertoe aan dat verdachte anders in zijn verdediging wordt geschaad nu het een getuige betreft wiens verklaring in eerste aanleg met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde feit als bewijs is gebruikt ten nadele van verdachte.
De advocaat-generaal verzet zich tegen aanhouding.
(...)
Voorts wijst het hof het verzoek om aanhouding teneinde de niet verschenen getuige [getuige 1] te doen horen af, nu niet te verwachten valt dat deze getuige binnen een afzienbare termijn alsnog ter terechtzitting kan verschijnen."
3.4.5. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:
"Bespreking van de gevoerde verweren
(...)
Voorts is door de raadsvrouw als verweer aangevoerd dat de fotoherkenning van verdachte door de getuige [getuige 1] niet kan meewerken tot het bewijs dat verdachte het hem onder 2 primair c.q. subsidiair tenlastegelegde heeft begaan. De raadsvrouw heeft hiertoe aangevoerd dat de getuige, naast de foto van verdachte, foto's van personen zijn getoond die van een verkeerde leeftijdscategorie zijn. In de visie van de raadsvrouw dient dit tot vrijspraak te leiden nu alleen een aangifte niet voldoende bewijs is om verdachte voor dit feit te veroordelen.
Het hof verwerpt dit verweer. Niet aannemelijk is geworden dat de selectie van foto's van personen, voorkomende in de criminele cartotheek van de Politie Regio Utrecht, welke aan de getuige zijn getoond, op suggestieve wijze is gearrangeerd."
3.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in een geval als het onderhavige waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, art. 6 EVRM Pro aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een dergelijke verklaring niet in de weg staat, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, en voorts dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AO2601, NJ 2004, 344).
3.6. Gelet hierop en in aanmerking genomen (a) dat de betrokkenheid van de verdachte bij het onder 2 bewezenverklaarde feit slechts kan worden afgeleid uit de hiervoor onder 3.3 sub c en d weergegeven, tegenover de politie afgelegde verklaringen van [getuige 1], en (b) dat deze verklaringen niet voldoende steun vinden in de andere bewijsmiddelen, had het Hof die verklaringen niet tot het bewijs mogen bezigen.
3.7. Het middel slaagt.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat, nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 4 september 2007.