Conclusie
Rolnr. C06/103HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 11 mei 2007
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen:
Banque Artesia Nederland NV
1. Inleiding
1.1. Partijen zullen hierna doorgaans worden aangeduid als enerzijds [eiser], en anderzijds: de bank. Bij 'de bank' gaat het zowel om verweerster in cassatie Banque Artesia Nederland NV als haar rechtsvoorgangster Banque Paribas Nederland NV.
1.2. Uitgangspunt in deze schadestaatprocedure is dát [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van de bank, doordat de bank in strijd met een afspraak van 6 januari 1988 niettemin t/m 15 januari 1988 is voortgegaan met de liquidatie van de effectenportefeuille van [eiser].
1.3. In cassatie zijn drie thema's aan de orde. Het eerste is of [eiser] (alsnog) aanspraak kan maken op schadevergoeding in natura, bestaande in aandelen ter vervanging van de in 1988 door de bank verkochte aandelen. Het tweede thema betreft de vraag of de financiële positie van [eiser] anno 1988 de bank niet had moeten doen afzien van de liquidatie van diens effectenportefeuille. Het derde thema heeft betrekking op enige aspecten van de hoogte van [eiser]s schade.
1.4. Ik meen dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden.
2. Feiten(1)
2.1. De bank heeft op 28 februari 1985 met [eiser] een kredietovereenkomst gesloten tot een maximum van f 2.500.000,-, ter financiering van een effectenportefeuille van [eiser]. De toegestane debetstand op de kredietrekening mocht niet meer belopen dan 70% van de dagwaarde van de effectenportefeuille.
2.2. Na de 'beursval' op 19 en 20 oktober 1987 is de bank gestart met de liquidatie van de effectenportefeuille van [eiser], omdat er sprake was van een overstand op de kredietrekening en een onderdekking in verband met de teruggelopen waarde van de portefeuille. De bevoegdheid hiertoe ontleende de bank aan artikel 25 van Pro de door haar gehanteerde (algemene) voorwaarden.(2) Na aanvang van de liquidatie hebben [eiser] en de bank gesprekken gevoerd over het vestigen van een hypotheek op onroerend goed van [eiser] ten gunste van de bank tot extra dekking ten behoeve van het krediet. Deze besprekingen hebben niet geresulteerd in een daadwerkelijke hypotheekverlening. De bank heeft de liquidatie op 15 januari 1988 voltooid. Het hierna nog resterende debetsaldo is door [eiser] aangezuiverd.
2.3. De rechtbank Roermond heeft in het op 5 augustus 1993 tussen partijen gewezen eindvonnis onder meer het volgende overwogen:
'[2.6.] De rechtbank acht [eiser] geslaagd in het bewijs dat hij op 6 januari 1988 met een medewerker van Paribas [de bank; toevoeging A-G] heeft afgesproken de verkoop van aandelen met onmiddellijke ingang te staken.
[2.7.] Nu Paribas, in strijd met deze afspraak, al op 7 januari 1988 is voortgegaan met de verkoop van aandelen uit de portefeuille van [eiser] en daarmede is voortgegaan tot op 15 januari 1988 de portefeuille volledig geliquideerd was, heeft Paribas vanaf 6 januari 1988 ten opzichte van [eiser] wanprestatie gepleegd en is gehouden, voor zover uit deze wanprestatie voor [eiser] schade mocht voortvloeien, deze schade, zoals gevorderd, te vergoeden.'
2.4. De rechtbank Roermond heeft in dit vonnis (onder meer) voor recht verklaard 'dat Paribas jegens [eiser], te rekenen vanaf 6 januari 1988, wanprestatie heeft gepleegd' en Paribas veroordeeld om 'aan [eiser] te betalen een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.'
2.5. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft dit vonnis bij arrest van 23 augustus 1995 bekrachtigd.
3. Procesverloop
3.1. Bij exploot van 26 juni 2000 heeft [eiser] de bank gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en - na vermeerdering van eis(3) - gevorderd dat de rechtbank de bank veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van f 1.571.283,50, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 26 juni 2000, kosten rechtens.
3.2. [Eiser] heeft zijn vordering gebaseerd op de volgende stellingen.(4) Bij het hiervoor, onder 2.3, vermelde vonnis heeft de rechtbank Roermond voor recht verklaard dat de bank jegens [eiser], te rekenen vanaf 6 januari 1988, wanprestatie heeft gepleegd. Deze wanprestatie bestond daaruit, dat de bank in de periode van 6 januari 1988 tot en met 15 januari 1988 onbevoegdelijk is voortgegaan met de liquidatie van de effectenportefeuille van [eiser], door het verkopen van 17.500 aandelen [A] en 125 HAL-aandelen. Als gevolg van deze wanprestatie stelt [eiser] schade te hebben geleden. De totale schadepost [A] zou f 643.844,92 bedragen (bestaande uit de opbrengst ad f 869.505,-- die [eiser] zou hebben behaald bij verkoop van de aandelen op 28 augustus 1990 en het tot die datum uitgekeerde dividend ad f 9.187,50 minus de door de bank gerealiseerde opbrengst ad f 234.847,59). De totale schade door liquidatie van de HAL-aandelen zou f 783.103,36 bedragen (dit bedrag bestaat volgens [eiser] uit de opbrengst ad f 730.125,00 die [eiser] zou hebben behaald bij verkoop van de aandelen op 15 juli 1998 en het tot die datum uitgekeerde dividend ad f 143.056,51 minus de door de bank gerealiseerde netto opbrengst van f 90.078,15). Nu de kosten van [eiser] voor rechtsbijstand naar schatting f 50.000 bedragen, beloopt de totale schade veroorzaakt door wanprestatie van de bank een bedrag van f 1.476.948,20, aldus [eiser]. Daarnaast dient volgens [eiser] de schade veroorzaakt door de onrechtmatige verkoop van de HAL-aandelen vermeerderd te worden met wettelijke rente vanaf 15 juli 1998. Tot 26 juni 2000 (datum dagvaarding) zou deze rente een bedrag van f 94.335,33 belopen.
3.3. De bank heeft allereerst de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen, nu [eiser] de schadestaatprocedure volgens haar bij de rechtbank Roermond had moeten aanbrengen in plaats van bij de rechtbank Amsterdam. Zij heeft de vordering van [eiser] tevens inhoudelijk gemotiveerd bestreden.
3.4. De rechtbank Amsterdam heeft bij (tussen)vonnis van 14 februari 2001 deze incidentele vordering van de bank afgewezen.(5)
3.5. Bij tussenvonnis van 11 september 2002 heeft de rechtbank de bank in de gelegenheid gesteld bij akte de volgende gegevens te verstrekken: (i; vgl. rov. 3.6) een overzicht van eventuele aandelenverkopen in de periode van 13 januari tot en met 15 januari 1988; (ii; vgl. rov. 3.7) een overzicht van het koersverloop van de aandelen [A] en HAL in de periode januari tot en met augustus 1988 en (iii; vgl. rov. 3.8) gegevens van [eiser]s maandelijkse rentelasten op basis van het (resterende) krediet.
3.6. Bij tussenvonnis van 25 juni 2003 heeft de rechtbank [eiser] in de gelegenheid gesteld bij akte zijn stelling te onderbouwen inhoudende dat de door hem geleden schade tevens bestaat uit een bedrag van f 27.609,15 in verband met kosten van rechtsbijstand die volgens [eiser] door de bank ten onrechte zijn geïncasseerd.
3.7. Bij eindvonnis van 31 maart 2004 heeft de rechtbank de bank veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 11.029,79, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 26 juni 2000.
3.8. [Eiser] is van alle vier hiervoor genoemde vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van vijftien grieven. Bij memorie van grieven heeft [eiser] tevens zijn eis gewijzigd, in die zin dat hij vanaf dat moment primair schadevergoeding vorderde in de vorm van (overdracht van) aandelen [A] en aandelen HAL, zoals nader gespecificeerd in de memorie van grieven, en subsidiair de in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding.
3.9. De bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.10. Bij arrest van 22 december 2005 heeft het hof [eiser] in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 februari 2001 niet-ontvankelijk verklaard (omdat hij daartegen geen grieven had gericht) en de overige bestreden vonnissen bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang overwoog het hof daartoe:
'5.1. [...] De wijziging van eis betreft - zakelijk weergegeven - aanvulling van de in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding (het in hoger beroep subsidiair gevorderde) met een primaire vordering tot overdracht van aandelen, zoals nader gespecificeerd in de memorie van grieven.
Ten aanzien van dit primair gevorderde geldt dat tegenover het gemotiveerde verweer van Artesia dat een schadevergoeding in aandelen haar onredelijk zou belasten, onvoldoende bijzondere redenen zijn gesteld die een dergelijke schadevergoeding rechtvaardigen. Met name valt niet in te zien waarom [eiser] niet eerder - bijvoorbeeld in de procedure, die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Roermond van 5 augustus 1993 - met een dergelijke vordering is gekomen. [Eiser] geeft daarvoor geen enkele verklaring. Om Artesia nu - bijna twintig jaar na de hier aan de orde zijnde verkopen - te belasten met de aankoop van (deels incourante) effecten moet - de wederzijdse belangen tegen elkaar afwegende en gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen - als strijdig met de redelijkheid en billijkheid worden aangemerkt. Dit leidt ertoe dat het primair gevorderde zal worden afgewezen. Het hof zal bij de verdere beoordeling van het hoger beroep derhalve alleen van het subsidiair gevorderde uitgaan.
[...]
5.7. In hoger beroep is niet bestreden dat - de wanprestatie van (toen nog) Paribas weggedacht - uitgangspunt moet zijn dat [eiser] er wel in zou zijn geslaagd zijn effectenportefeuille bij een andere bank onder te brengen. Ook de overweging van de rechtbank dat het verlies dat [eiser] heeft geleden betreft het moeten missen van een kans voor de liquidatie van de effectenportefeuille een bevredigender oplossing te vinden, is niet bestreden, zodat ook het hof dit tot uitgangspunt zal nemen. Dat de rechtbank de veronderstelling zou hebben gehanteerd dat de financiële positie van [eiser] slecht was, vindt geen basis in de bestreden vonnissen. De rechtbank overweegt ter zake slechts dat de effectenportefeuille was gefinancierd met geleend geld, dat er sprake was van onderdekking en dat de lening met de portefeuille mee over zou moeten gaan.
5.8. Kennelijk heeft de rechtbank hier slechts gedoeld op een benarde liquiditeitspositie van [eiser]. Hiervan dient ten processe ook te worden uitgegaan, omdat de effectenportefeuille was gefinancierd met geleend geld en gesteld noch gebleken is dat [eiser] over voldoende - reguliere - liquiditeiten beschikte om de onderdekking en overstand op de rekening op te heffen. Ware dit anders, valt niet te verklaren, waarom hij die niet heeft aangewend om de lening tot een voor Paribas acceptabel niveau terug te brengen, gezien zijn wens de onderhavige aandelen te behouden. Het bedrag van f. 370.000,- aan contant geld, dat [eiser] heeft aangeboden bij Paribas te storten, kan niet als een reguliere liquiditeit worden aangemerkt, nu [eiser], onvoldoende gemotiveerd weersproken, aan de storting daarvan de voorwaarde heeft verbonden dat deze op een andere naam zou moeten geschieden.
5.9. Aan het in de memorie van grieven onder 31 door [eiser] gedane bewijsaanbod ten aanzien van zijn vermogenspositie moet dan ook, als niet terzake dienend, worden voorbijgegaan.
5.10. [Eiser] heeft een aantal alternatieven aangegeven om de dekking te verhogen, maar vast staat dat Paribas deze alternatieven heeft afgewezen. Gelet op hetgeen [eiser] ook zelf met betrekking tot deze alternatieven heeft aangegeven, kan dit Paribas in redelijkheid niet worden tegengeworpen. Met name het aanbod van [eiser] tot het storten van een bedrag van f 370.000,-- in contanten op naam van een ander, behoefde Paribas niet te accepteren. Aan het tijdens de pleidooien in hoger beroep (pleitnota onder 21) door [eiser] gedane bewijsaanbod dat de contante storting een idee was van de bank, moet - gelet op de ongeloofwaardigheid van deze stelling tegenover hetgeen Artesia ter zake naar voren heeft gebracht - als niet ter zake dienende voorbij worden gegaan. Voorts is ook in hoger beroep gesteld noch gebleken, laat staan feitelijk onderbouwd, dat in concreto een andere bank deze alternatieven wel zou hebben geaccepteerd. Hetgeen [eiser] ter zake aanvoert komt niet verder dan veronderstellingen.
5.11. Een en ander kan tot geen andere slotsom leiden dan dat aannemelijk is dat [eiser] teneinde zijn verlies te beperken de litigieuze aandelen op enig moment had verkocht, althans had moeten verkopen bij een nieuwe bank, en dat niet aannemelijk is - mede gelet op de beurskoersen van 1987 en 1988 - dat [eiser] het zich zou hebben kunnen permitteren om te wachten tot het moment dat het hem uitkwam in verband met de hoogte van de koersen. [Eiser] heeft niet nader aangegeven wat, indien dit laatste uitgangspunt niet wordt gehanteerd, een redelijke termijn is, zodat ook het hof in hoger beroep het uitgangspunt van de rechtbank: 15 augustus 1988, zal hanteren. Ook het hof acht dit een redelijke termijn.
5.12. Met hetgeen hiervoor is overwogen is tevens aannemelijk dat [eiser], ook als hij zijn portefeuille elders zou hebben ondergebracht, rentelasten verschuldigd zou zijn voor de lening waarmee de portefeuille was gefinancierd. Ook in hoger beroep is gesteld noch gebleken dat een andere bank in de gegeven omstandigheden geen rente in rekening zou hebben gebracht, zodat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat bespaarde rentekosten van belang zijn bij de vaststelling van de schade.
5.13. Hiermee falen de grieven I, II, IV, V, VIII (gedeeltelijk), IX (grotendeels) en X (gedeeltelijk).
5.14. Grief X bestrijdt overigens het oordeel van de rechtbank dat f 8.201,69 als bespaarde rente in mindering dient te worden gebracht op de door [eiser] te ontvangen schadevergoeding. [eiser] betoogt dat de prolongatiekoers op 15 juli 1988 4,75% beliep, zodat het juiste rentepercentage over de periode 3 juni - 15 juli 1988, 6% is, en niet 6,25%. [Eiser] heeft echter nagelaten deze stelling, tegenover de in de memorie van antwoord onder nr 60 gemotiveerd gedane betwisting door Artesia, bij pleidooi in hoger beroep voldoende te onderbouwen, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Het in dit verband gedane bewijsaanbod van [eiser] moet dan ook als te vaag worden verworpen. Het hof zal dan ook aan deze stellingen voorbij gaan. Grief X wordt daarmee ook overigens tevergeefs voorgesteld.
5.15. Het uitgangspunt van de rechtbank, dat voor de schadeberekening de historische koersen van de betreffende aandelen bepalend zijn, heeft [eiser] niet bestreden, zodat dit ook het hof tot uitgangspunt zal dienen. [eiser] heeft wel bestreden dat de rechtbank met betrekking tot de aandelen [A] de juiste koers heeft gehanteerd en aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een stockagio-dividend op de aandelen HAL van 4 mei 1998. Allereerst wijst [eiser] erop dat de koersoverzichten die door Artesia zijn overgelegd reeds daarom onjuist zijn, omdat zij een koers op 1 januari 1988 vermelden. Het hof zal hieraan voorbij gaan, nu Artesia uiteen heeft gezet dat, aangezien de rechtbank informatie vroeg over de koers op 1 januari, bij gebreke van gegevens van die dag, de slotkoers van 31 december 1987 is vermeld.
5.16. Met betrekking tot de koers [A] heeft mr. Schreurs ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep uiteen gezet hoe de verschillen tussen de slotkoersen (die door Artesia ter bepaling van de schade zijn overgelegd) en de koersen op de effectennota's (waar [eiser] naar verwijst) zijn te verklaren. Zij heeft daarbij vermeld dat de koersen op de effectennota's de koersen zijn op het moment van de daadwerkelijke verkoop, dat zij in de loop van de dag fluctueren en dat in dit geval die koersen hoger zijn dan de slotkoers, omdat telkens op een voor [eiser] gunstig moment is verkocht. Deze verklaring is alleszins plausibel, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan en het bewijsaanbod van [eiser] bij de pleidooien in hoger beroep als te vaag, dan wel niet relevant zal worden gepasseerd. Dat de koersen van de aandelen [A] zouden moeten worden gecorrigeerd voor in de daaropvolgende jaren uitgekeerde stockagiodividenden, zoals [eiser] heeft aangevoerd, is door hem onvoldoende toegelicht, zodat het hof aan bewijslevering, zoals door [eiser] bij de pleidooien in hoger beroep aangeboden, niet toekomt.
5.17. Ter adstructie van zijn stelling dat een stockagiodividend op de aandelen HAL dient te worden meegenomen in de waardebepaling daarvan heeft [eiser] een pagina uit het Financiële Dagblad van 5 mei 1988 overgelegd. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt het gestelde stockagiodividend hieruit echter niet af te leiden.
5.18. Overigens heeft [eiser] de juistheid van de berekeningen van de rechtbank niet bestreden, zodat het hof daarvan ook in hoger beroep zal uitgaan. De grieven VII en VIII falen hiermee ook overigens, evenals grief IX, voor zover in de toelichting daarop naar het stockagio-dividend HAL wordt verwezen.'
3.11. [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(6) - beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Zijdens [eiser] is er nog gerepliceerd.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het middel valt uiteen in drie onderdelen(7), die weer zijn onderverdeeld in subonderdelen.
Eerste onderdeel: schadevergoeding in natura (aandelen)
4.2. Het eerste onderdeel (in de cassatiedagvaarding 2.1 t/m 2.1.3) richt zich tegen rov. 5.1 van het bestreden arrest, waarin het hof de primaire vordering van [eiser] heeft afgewezen. Het hof heeft die afwijzing aldus gemotiveerd, dat (i) [eiser] onvoldoende redenen heeft gesteld tegenover het gemotiveerde verweer van de bank dat een schadevergoeding in aandelen haar onredelijk zou belasten en (ii) dat niet valt in te zien waarom [eiser] niet eerder - bijvoorbeeld in de procedure, die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Roermond van 5 augustus 1993 - met een dergelijke vordering is gekomen. Voorts brengen een afweging van de wederzijdse belangen en 's hofs verdere overwegingen - aldus nog steeds het hof in rov. 5.1 - mee dat het strijdig is met de redelijkheid en billijkheid om de bank bijna twintig jaar na de hier aan de orde zijnde verkopen te belasten met de aankoop van (deels incourante) effecten.
4.3. Subonderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof hiermee een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de in art. 6:2, lid 2 en art. 6:248, lid 2 BW bedoelde derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Die brengt immers - aldus het subonderdeel - mee dat een krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling c.q. overeenkomst geldende regel buiten toepassing blijft wanneer onverminderde toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Tegen deze achtergrond zou het hof - met zijn oordeel dat toewijzing van [eiser]s primaire vordering als 'strijdig met de redelijkheid en billijkheid moet worden aangemerkt' - een onjuiste maatstaf hebben aangelegd en voorzover het hof wél van de juiste maatstaf is uitgegaan, zou hij zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk hebben gemotiveerd.
4.4. Zoals gezegd beoordeelt het hof in rov. 5.1 de primaire vordering van [eiser], waarbij hij schadevergoeding in een andere vorm dan geld vordert, en wel in de vorm van aandelen als door de bank in 1988 verkocht.
Artikel 6:103 BW Pro biedt inderdaad die mogelijkheid: het artikel stelt voorop dat schadevergoeding wordt voldaan in geld, maar bepaalt tevens dat de rechter op vordering van de benadeelde schadevergoeding ook in andere vorm dan betaling van een geldsom kan toekennen. Hieruit vloeit voort dat (i) schadevergoeding in de vorm van geld de hoofdregel is en (ii) dat de veroordeling tot schadevergoeding in natura op een aan de rechter overgelaten bevoegdheid berust.
4.5. Het woord 'kan' in art. 6:103 duidt Pro op een discretionaire bevoegdheid, en in die richting wijst ook de wetsgeschiedenis.(8) Naar het standpunt van Hartkamp laat dit echter onverlet dat de rechter een veroordeling tot de gevorderde schadevergoeding in andere vorm dan geld zal moéten uitspreken, indien deze vorm van schadevergoeding in de omstandigheden van het geval mogelijk is en een passend middel betekent om de door de schuldeiser geleden schade weg te nemen.(9) Meer in het algemeen merken Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, 2005, nr. 104, op dat de discretionaire bevoegdheid van de rechter begrensd wordt door de redelijkheid en billijkheid.
In geen geval echter kan - zoals het middel wil - gesproken worden van een verplichting voor de rechter om een gevorderde schadevergoeding in natura toe te wijzen, die slechts begrensd zou worden door de 'onaanvaardbaarheids'-criteria van art. 6:2, lid 2 en art. 6:248, lid 2 BW. Daarmee zou art. 6:103 immers Pro een even imperatief karakter krijgen als art. 6:96 en Pro art. 3:296 BW Pro. Daarvan kan, gelet op het duidelijke verschil tussen enerzijds art. 6:103, en anderzijds de twee laatstgenoemde bepalingen, geen sprake zijn.
In zoverre gaat de hier besproken klacht uit van een onjuiste rechtsopvatting.
4.6. De vraag of de bevoegdheid van de rechter om een gevorderde schadevergoeding in natura toe- of af te wijzen een volledig discretionaire bevoegdheid is, dan wel een minder discretionaire bevoegdheid (vgl. de eerste alinea van nr. 4.5) kan hier m.i. in het midden blijven. Ook als men van dit laatste uitgaat, doet naar het klaarblijkelijke (en begrijpelijke, zie hierna) oordeel van het hof de situatie waarbij vergoeding in de vorm van verschaffing van de aandelen (alsnog) een passend middel tot wegneming van de schade zou vormen, zich hier niet voor.
Bij de beoordeling van [eiser]s onderhavige primaire vordering heeft het hof het belang van [eiser] bij toewijzing van de vordering afgewogen tegen het belang van de bank bij afwijzing van de vordering. Naar aanleiding van die belangenafweging is het hof - mede in het licht van zijn verdere overwegingen - tot de slotsom gekomen dat deze primaire vordering dient te worden afgewezen. Het hof mocht inderdaad op grond van zijn door art. 6:103 toegekende Pro bevoegdheid oordelen dat toewijzing van [eiser]s primaire vordering 'als strijdig met de redelijkheid en billijkheid moet worden aangemerkt', en om deze reden de vordering afwijzen.
De derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is hier rechtens, en ook in de gedachtegang van het hof, niet aan de orde. Anders dan het onderdeel betoogt, is geen sprake van de situatie 'waarin het hof van oordeel is dat een (buiten)contractuele aansprakelijkheid die in normale gevallen toewijsbaar zou zijn in dit geval volgens het hof niet op deze wijze zou kunnen worden gevorderd'.(10) Een (vanzelfsprekend) recht op schadevergoeding in de vorm van aandelen had [eiser] immers niet.
De klachten vervat in subonderdeel 2.1.1 falen derhalve.
4.7. Subonderdeel 2.1.2 behelst een motiveringsklacht: zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk 's hofs overweging dat, kort samengevat, de toewijzing van [eiser]s vordering 'de wederzijdse belangen tegen elkaar afwegende en gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen' als strijdig met de redelijkheid en billijkheid moet worden aangemerkt. Volgens het onderdeel is onduidelijk wat het hof met de gecursiveerde passage heeft bedoeld.
4.8. De door het hof gemaakte belangenafweging heeft klaarblijkelijk betrekking op de eerder in rov. 5.1 genoemde belangen: dat (i) [eiser] onvoldoende redenen heeft gesteld tegenover het gemotiveerde verweer van de bank dat een schadevergoeding in aandelen haar onredelijk zou belasten en (ii) dat niet valt in te zien waarom [eiser] niet eerder - bijvoorbeeld in de procedure, die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Roermond van 5 augustus 1993 - met een dergelijke vordering is gekomen, zodat de klacht van het subonderdeel berust op onjuiste lezing. Dit geldt ook voor de verwijzing naar 'hetgeen hierna zal worden overwogen'. Hiermee verwijst het hof kennelijk naar zijn overwegingen omtrent de in aanmerking te nemen peildata voor het bepalen van de omvang van de schadevergoeding (vgl. met name rov. 5.5-5.7 en 5.11) en het daarbij in aanmerking te nemen koersverloop (vgl. rov. 5.15).
4.9. Subonderdeel 2.1.3 komt op tegen 's hofs oordeel dat niet valt in te zien waarom [eiser] niet eerder met een schadevergoedingsvordering in natura is gekomen. Het enkele tijdsverloop sinds het schadetoebrengende voorval (in januari 1988) en het instellen van de (gewijzigde) eis in hoger beroep (november 2004) mag volgens het subonderdeel geen argument zijn dat pleit voor afwijzing van de vordering.
4.10. Dat het hof deze omstandigheid bij zijn beoordeling op basis van art. 6:103 BW Pro wél heeft laten meewegen, getuigt m.i. - in het licht van hetgeen ik ten aanzien van subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 heb opgemerkt - niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Dit is te minder het geval, nu het hof in rov. 5.1 (juist) niét volstaan heeft met bezigen van het enkele tijdsverloop als motivering voor zijn oordeel. Het hof noemt het tijdsverloop als opmaat voor zijn oordeel dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om de bank bijna twintig jaar later te belasten met de aankoop van (deels incourante) effecten. Aldus bezien faalt de klacht (ook) wegens een onjuiste lezing van het arrest.
4.11. Onderdeel 2.1.3 acht voorts 's hofs oordeel dat [eiser] in reactie op het gemotiveerde verweer van de bank geen bijzondere reden heeft gegeven voor het instellen van een schadevergoedingsvordering in natura 'onjuist en onbegrijpelijk', omdat [eiser] had betoogd dat de schade aldus juist heel eenvoudig en exact is vast te stellen.(11)
Deze klacht stuit af op hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt ten aanzien van de nogal ingewikkelde berekening in verband met de in aanmerking te nemen peildata en het in aanmerking te nemen koersverloop (zie hierboven nr. 4.8).
Tweede onderdeel: de financiële positie van [eiser] anno 1988
4.12. Het tweede onderdeel richt zich (zie nrs. 2.2 en 2.2.1 in de cassatiedagvaarding) tegen rov. 5.7 t/m 5.13 van het bestreden arrest. Samengevat strekt het onderdeel ten betoge dat het hof daarin is uitgegaan van onjuiste aannames met betrekking tot de financiële positie van [eiser] en voorts van een 'onjuiste uitleg' van grief I. [Eiser] had grief I gericht tegen rov. 3.4 van het eerste tussenvonnis, voor zover de rechtbank daarin overwoog:
'(...) Dit onderbrengen bij een andere bank zou overigens met zich hebben gebracht dat die bank niet alleen (het resterende gedeelte van) de effectenportefeuille van [eiser] zou hebben overgenomen, maar ook het bijbehorende krediet waarmee die portefeuille was gefinancierd. Zo'n andere bank zou [eiser], gezien diens financiële situatie, dus ook minstgenomen strak aan de teugel hebben gehouden. Anderzijds moet er echter wel van uit worden gegaan dat een andere bank die tot zo'n overname bereid zou zijn, niet direct tot liquidatie van de portefeuille zou zijn overgegaan. De overname zou dan immers weinig zinvol zijn geweest. Bij dit alles speelt een rol dat het er voor moet worden gehouden dat [eiser] destijds nog (tenminste) drie ton aan extra zekerheid kon bieden middels een hypotheek op zijn woning.'
Grief I moet volgens het onderdeel aldus worden begrepen dat [eiser] daarmee in hoger beroep nog eens gemotiveerd heeft willen stellen dat: (a) zijn financiële positie toen (en nu) uitstekend was en dat hij over meer dan voldoende middelen beschikte om zekerheid te verschaffen middels huis, aanbod contante storting en een muntencollectie die miljoenen in guldens waard is; (b) die zekerheidstelling bij de bank niet is doorgegaan omdat de bank steeds nieuwe onredelijke eisen en termijnen stelde; (c) niet vaststaat dat een nieuwe bank aan [eiser] kredietfaciliteiten zou hebben moeten geven en al in het geheel niet dat deze bank [eiser] 'strak aan de teugels zou hebben gehouden'; de rechtbank heeft immers geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat [eiser] deze verdere zekerheden had kunnen verschaffen in de vorm van (bijvoorbeeld) een recht van hypotheek op onroerend goed (op redelijke voorwaarden) waar de bank niet toe bereid bleek, nog afgezien van andere vermogensbestanddelen; (d) dat de portefeuille van [eiser] 'in betrekkelijke rust zou zijn geliquideerd' evenmin vaststaat. De rechtbank gaat daarbij - aldus onderdeel 2 -voorbij aan de eerder genoemde punten (vermogen van [eiser]) alsmede het feit dat de aandelenkoersen zich in de loop van 1988 herstelden en dat derhalve allerminst uitgesloten kan worden dat (mede) als gevolg daarvan, een liquidatie van de portefeuille in het geheel niet aan de orde zou zijn gekomen.(12)
4.13. Allereerst wordt geklaagd dat in het licht van grief I onbegrijpelijk is 's hofs uitleg van de hierboven geciteerde rov. 3.4 van het eerste tussenvonnis van de rechtbank. Het onderdeel doelt op hetgeen het hof hierover in rov. 5.7 en 5.8 van het bestreden arrest heeft overwogen:
'5.7. (...) Dat de rechtbank de veronderstelling zou hebben gehanteerd dat de financiële positie van [eiser] slecht was, vindt geen basis in de bestreden vonnissen. De rechtbank overweegt ter zake slechts dat de effectenportefeuille was gefinancierd met geleend geld, dat er sprake was van onderdekking en dat de lening met de portefeuille mee over zou moeten gaan.
5.8. Kennelijk heeft de rechtbank hier slechts gedoeld op een benarde liquiditeitspositie van [eiser]. Hiervan dient ten processe ook te worden uitgegaan, omdat de effectenportefeuille was gefinancierd met geleend geld en gesteld noch gebleken is dat [eiser] over voldoende - reguliere - liquiditeiten beschikte om de onderdekking en overstand op de rekening op te heffen. Ware dit anders, valt niet te verklaren, waarom hij die niet heeft aangewend om de lening tot een voor Paribas acceptabel niveau terug te brengen, gezien zijn wens de onderhavige aandelen te behouden. Het bedrag van f. 370.000,- aan contant geld, dat [eiser] heeft aangeboden bij Paribas te storten, kan niet als een reguliere liquiditeit worden aangemerkt, nu [eiser], onvoldoende gemotiveerd weersproken, aan de storting daarvan de voorwaarde heeft verbonden dat deze op een andere naam zou moeten geschieden.'
4.14. Het hof is - anders dan het onderdeel betoogt - niet uitgegaan van een slechte financiële positie van [eiser]. Omdat er sprake was van een effectenportefeuille die werd gefinancierd met geleend geld, en er als gevolg van de lage aandelenkoersen een overstand op de kredietrekening en een onderdekking van de effectenportefeuille was ontstaan, heeft het hof onderscheid gemaakt tussen het totale vermogen van [eiser] en dat deel van zijn vermogen dat kon worden aangewend om het krediet aan te zuiveren. Het is dus niet zo dat het hof in het geheel geen acht heeft geslagen op bijvoorbeeld het door [eiser] gedane aanbod van een bedrag van f 370.000 in contanten en de muntencollectie van [eiser]. Dit vermogen kon volgens het hof echter niet worden beschouwd als 'reguliere liquiditeiten om de onderdekking en overstand op de rekening op te heffen'.
Met zijn oordeel heeft het hof ervan blijk gegeven dat de bank in een dergelijke situatie slechts geïnteresseerd behoefde te zijn in dat deel van het vermogen van [eiser] dat direct (en zonder dubia) kon worden aangewend om de tekorten aan te zuiveren. Het hof heeft daarmee m.i. een begrijpelijke uitleg gegeven aan rov. 3.4 van het eerste tussenvonnis van de rechtbank. Voor zover daarover al wordt geklaagd, is het hof daarbij evenmin voorbij gegaan aan de stellingen van [eiser] als vervat in grief I.
4.15. Onderdeel 2 klaagt voorts dat tegen de achtergrond van grief I onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 5.11 dat:
'(...) aannemelijk is dat [eiser] teneinde zijn verlies te beperken de litigieuze aandelen op enig moment had verkocht, althans had moeten verkopen bij een nieuwe bank, en dat niet aannemelijk is - mede gelet op de beurskoersen van 1987 en 1988 - dat [eiser] het zich zou hebben kunnen permitteren om te wachten tot het moment dat het hem uitkwam in verband met de hoogte van de koersen.'
Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk dat het hof de optie verwerpt dat [eiser] in staat zou zijn geweest de aandelen te behouden indien de bank die niet had verkocht in de periode van 7 tot 15 januari 1988. De strekking van grief I was immers - aldus de klacht - dat [eiser] over zóveel vermogen beschikte dat hij dat juist wel kon 'uitzingen' als hij de aandelen na 6 januari 1988 nog had gehad.
4.16. Ook deze klacht ziet over het hoofd dat het hof een onderscheid heeft gemaakt tussen de totale vermogenspositie van [eiser] en dat deel van zijn vermogen dat direct kon worden aangewend teneinde de tekorten aan te zuiveren oftewel de onderdekking en overstand op de rekening op te heffen. Zelfs als [eiser] een nieuwe bank zekerheid had geboden van 3 ton (in guldens) middels een hypotheek op zijn woning(13), dan bleef er - kennelijk(14) - nog steeds een 'niet afgedekte schuld' van circa 2 ton (in guldens) over.
Naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof gold voor andere banken evenzeer hetgeen voor de bank in de onderhavige zaak geldt. Het onderhavige risico had ook een nieuwe (door [eiser] aangezochte) bank afgedekt willen zien. Gebeurde dit niet, dan was ook een nieuwe bank naar alle waarschijnlijkheid uiteindelijk overgegaan tot liquidatie van de effectenportefeuille. Daar komt bij dat begin 1988 - het moment waarop [eiser] zijn effectenportefeuille naar een andere bank zou hebben overgeheveld als de aandelen niet waren verkocht - niet viel te voorzien dat de aandelenkoersen zich in de loop van 1988 zouden herstellen.
4.17. Nu het hof zich dus klaarblijkelijk wel degelijk rekenschap heeft gegeven van de vermogenspositie van [eiser], althans van het feit dat [eiser] over vermogen beschikte, maar dit feit heeft onderscheiden van de vraag naar de mogelijkheid dat vermogen aan te wenden om 'de onderdekking en overstand op de rekening op te heffen', faalt m.i. tevens de klacht dat het hof ten onrechte [eiser]s bewijsaanbod in rov. 5.9 heeft gepasseerd. Het betreffende bewijsaanbod (als gedaan in nr. 31 van de MvG) zag immers op het aanbod van [eiser] om zijn vermogenspositie te bewijzen. Gelet op het hiervoor bedoelde onderscheid dat het hof m.i. terecht heeft gemaakt, mocht het hof aan dit bewijsaanbod - als niet terzake dienend - voorbij gaan. Het hof is daarbij dus niét met een zgn. verboden bewijsprognose vooruitgelopen op het resultaat van [eiser]s bewijslevering terzake van zijn vermogenspositie.
4.18. In het verlengde hiervan klaagt (nog steeds) onderdeel 2.2 (bovenaan p. 7) dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 5.12, dat het aannemelijk is dat [eiser], ook als hij zijn portefeuille elders zou hebben ondergebracht, rentelasten verschuldigd zou zijn voor de lening waarmee de portefeuille zou zijn gefinancierd. Volgens het onderdeel hangt het antwoord op de vraag of [eiser] bij een andere bank rentelasten verschuldigd zou zijn immers af van de aard en de omvang van zijn vermogen; derhalve nog een reden waarom het hof - aldus onderdeel 2.2 - [eiser]s bewijsaanbod op dit punt niet had mogen passeren.
4.19. M.i. faalt ook deze klacht. Volgens het hof zou [eiser] hoe dan ook rentelasten verschuldigd zijn bij een andere bank, omdat - kort gezegd - niet gebleken was dat hij over voldoende reguliere liquiditeiten beschikte om de effectenportefeuille geheel zelfstandig te kunnen financieren. Dat het hof het aanbod van [eiser] om f 370.000 - op naam van een ander - in contanten te storten niet als reguliere liquiditeit heeft aangemerkt en [eiser]s muntencollectie kennelijk evenmin, komt mij niet onbegrijpelijk voor. Hetzelfde geldt voor 's hofs oordeel dat een andere bank deze 'alternatieven' bedoeld om de dekking te verhogen (daarom) ook niet zou hebben geaccepteerd. Dit betekent dat, zelfs al zou [eiser] een andere bank ruim 3 ton in guldens zekerheid hebben geboden door middel van een hypotheek op zijn woning, hij nog steeds rentelasten verschuldigd zou zijn voor de resterende lening (van kennelijk ongeveer 2 ton in guldens).(15)
4.20. Onderdeel 2.2 komt vervolgens op tegen 's hofs oordeel in rov. 5.8 dat wanneer [eiser] over voldoende - reguliere - liquiditeiten had beschikt, hij die wel had aangewend om de lening tot een acceptabel niveau terug te brengen. Volgens het onderdeel miskent het hof daarmee [eiser]s stelling dat de bank onredelijke eisen en termijnen heeft gesteld en dat de bank, toen partijen overeenstemming hadden bereikt, weer nadere voorwaarden heeft gesteld (vgl. ook hiervoor nr. 4.12, stelling b).
4.21. Voorafgaand aan deze schadestaatprocedure heeft de rechtbank Roermond bij vonnis van 5 augustus 1993(16) voor recht verklaard dat de bank jegens [eiser] vanaf 6 januari 1988 wanprestatie heeft gepleegd. Deze wanprestatie bestond hieruit dat de bank in strijd met een op 6 januari 1988 gemaakte afspraak - om de verkoop van aandelen met onmiddellijke ingang te staken - is voortgegaan met de verkoop van de aandelen uit de portefeuille van [eiser] tot op 15 januari 1988 de portefeuille volledig was geliquideerd.
In deze procedure gaat het om de vraag of en in hoeverre [eiser] schade heeft geleden als gevolg van deze wanprestatie. Daarbij is niet (meer) aan de orde de discussie omtrent de eisen die de bank zou hebben gesteld aan het terugbrengen van [eiser]s lening tot een acceptabel niveau. Die discussie ziet immers - zoals ook blijkt uit de in de schriftelijke toelichting (nr. 23) zijdens [eiser] geciteerde nrs. 23-27 in de memorie van grieven - op de periode vóór 6 januari 1988; derhalve de periode voorafgaand aan de rechtens tussen partijen vastgestelde wanprestatie.
De klacht dat het hof bij zijn oordeel in rov. 5.8 zou hebben miskend dat de bank onredelijke eisen en termijnen heeft gesteld en dat de bank, toen partijen overeenstemming hadden bereikt, weer nadere voorwaarden heeft gesteld, faalt derhalve.
4.22. In het verlengde van het voorafgaande vervolgt onderdeel 2.2 (vanaf van p. 7, na de verwijzing naar voetnoot 11) met de klacht dat bovendien onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 5.10, dat het de bank niet kan worden tegengeworpen dat deze 'de door [eiser] aangedragen alternatieven' heeft verworpen. Volgens deze klacht zou het niet duidelijk zijn (i) op welke alternatieven het hof doelt en (ii) wat het hof bedoelt met de overweging dat [eiser]s stelling 'dat de contante storting een idee was van de bank - tegenover hetgeen de bank terzake naar voren heeft gebracht - als ongeloofwaardig moet worden aangemerkt'.
4.23. De klacht faalt. Ten eerste is het hof niet gehouden expliciet in te gaan op iedere stelling (lees: aangedragen alternatief) van [eiser].(17) Afgezien daarvan is het m.i. evident dat het hof met 'de alternatieven' doelde op de storting in contanten en de muntencollectie van [eiser], alternatieven die het hof in rov. 5.8 reeds (gedeeltelijk impliciet) als niet reguliere liquiditeiten had aangemerkt, alsmede de - te beperkte(18) - hypothecaire financiering. [Eiser]s stelling dat de storting in contanten een idee was van de bank acht het hof ongeloofwaardig, kennelijk omdat aan deze storting de voorwaarde was verbonden dat [eiser] die op naam van een ander zou doen. Dat is m.i. niet onbegrijpelijk. [Eiser]s stelling strookt bovendien niet met de (op p. 9) in de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] geciteerde par. (26) uit de memorie van grieven:
'Desondanks trachtte [eiser] alsnog tot een oplossing te komen, zoals blijkt uit de brief van [eiser] aan de bank d.d. 8 december 1987:
"Ik heb U diverse keren gevraagd mij te vertellen hoe ik geld bij U kon deponeren niet zijnde een rechtstreekse kontante storting op mijn rekening, om de onderdekking op te heffen. Ik vraag niets illegaals van U, een konkreet voorstel/suggestie heb ik nog steeds niet van U mogen ontvangen"'.
4.24. Tegen de achtergrond van het voorgaande faalt ook de klacht in de laatste ca. 15 regels op p. 7 die zich richt tegen 's hofs uitgangspunt in rov. 5.11, dat - kort gezegd - [eiser]s effectenportefeuille op een termijn van ongeveer 6 maanden alsnog zou zijn geliquideerd. Volgens het onderdeel strookt deze slotsom niet met de veronderstelling dat (i) [eiser] er wel in zou zijn geslaagd om zijn effectenportefeuille bij een andere bank onder te brengen en (ii) dat er voor de liquidatie van de effectenportefeuille een bevredigende oplossing zou zijn gevonden.
Dat het hof is uitgegaan van de eerste veronderstelling blijkt uit rov. 5.7. De tweede door het onderdeel aangenomen veronderstelling gaat echter uit van een onjuiste lezing van het vervolg van rov. 5.7. Aldaar heeft het hof immers verondersteld dat 'het verlies dat [eiser] heeft geleden betreft het moeten missen van een kans voor de liquidatie van de effectenportefeuille een bevredigender oplossing te vinden.' Dit is iets anders dan het veronderstellen dat een bevredigende oplossing zou zijn gevonden. De klacht mist feitelijke grondslag en faalt derhalve.
Derde onderdeel: hoogte van de schade
4.25. Het derde onderdeel (in cassatiedagvaarding: nrs. 2.3 en 2.3.1-2.3.3) klaagt over de wijze waarop het hof de hoogte van de schade heeft vastgesteld. In de kern komt de klacht, vervat in subonderdeel 2.3.1, hierop neer dat het hof (in rov. 5.11) bij zijn schadeberekening - mede in het licht van de grieven II en VIII - ten onrechte is uitgegaan van de veronderstelling dat de portefeuille van [eiser] een half jaar na de gepleegde wanprestatie alsnog zou zijn geliquideerd.
Voor de berekening van de schade is m.i. inderdaad - zoals in de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] (op p. 11) wordt opgemerkt - van belang of [eiser], de wanprestatie weggedacht, de portefeuille had kunnen behouden en deze had kunnen verkopen op een moment dat hem dat goeddunkte. Deze vraag heeft het hof zich echter ook gesteld en in rov. 5.11 ontkennend beantwoord. Omdat hiervoor is gebleken dat de in onderdeel 2 vervatte klacht die zich tegen dat oordeel richt faalt, is m.i. ook deze klacht gedoemd te falen, zonder dat zij nadere bespreking behoeft.
4.26. Subonderdeel 2.3.2 richt zich tegen rov. 5.15 en 5.16 en strekt ten betoge dat 's hofs oordeel daarin ten aanzien van de verschillen tussen de slotkoersen van de aandelen [A] (die door de bank ter bepaling van de schade zijn overgelegd) en de koersen op de effectennota's (waarnaar [eiser] verwijst(19)) - in het licht van [eiser]s zevende grief - onbegrijpelijk is. In het kader van die (zevende) grief had [eiser] betoogd dat de door de bank - bij akte van 4 december 2002 - in het geding gebrachte koersoverzichten onjuist zijn.
's Hofs oordeel omtrent de verschillen tussen de door beide partijen overgelegde koersoverzichten is afhankelijk van zijn uitleg van de processtukken. Dit betreft derhalve een feitelijk oordeel en is om die reden in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Het hof heeft de verklaring die de advocaat van de bank - bij pleidooi in hoger beroep(20) - voor de betreffende verschillen heeft gegeven 'alleszins plausibel' geacht. Deze verklaring houdt in - aldus het hof in rov. 5.16 - dat (i) de door [eiser] genoemde koersen op de effectennota's de koersen zijn op het moment van de daadwerkelijke verkoop; (ii) dat de koersen in de loop van de dag fluctueren en (iii) dat in dit geval die (door [eiser]) genoemde koersen hoger zijn dan de slotkoers, omdat telkens op een voor [eiser] gunstig moment is verkocht. Dit - door subonderdeel 2.3.2 bestreden - oordeel is m.i. begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Tegen deze achtergrond mócht het hof m.i. tevens voorbij gaan aan het door [eiser] bij pleidooi in hoger beroep gedane aanbod(21) om de koersen van de aandelen [A] en HAL nog nader te bewijzen.
4.27. Ook onderdeel 2.3.3 klaagt over de uitleg van grieven. In het licht van grieven VII en VIII zou onbegrijpelijk zijn 's hofs oordeel in rov. 5.18 dat [eiser] de juistheid van de berekeningen van de rechtbank niet heeft bestreden. Met voornoemde grieven werd immers - aldus onderdeel 2.3.3 - gegriefd over zowel de periode waarover de rechtbank de schade had berekend als de waarde van de aandelen.
Deze klacht berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. In rov. 5.11 is het hof ingegaan op de periode waarover de rechtbank de schade had berekend. Dit oordeel wordt in cassatie door onderdeel 2 en subonderdeel 2.3.1 bestreden. In rov. 5.15-5.16 is het hof uitgebreid ingegaan op de berekening van de waarde van de aandelen aan de hand van de door beide partijen overgelegde koersoverzichten. Deze overwegingen worden - zoals hierboven bleek - door subonderdeel 2.3.2 (vergeefs) aangevochten. Het is intussen niet voor niets dat het hof in rov. 5.18 heeft overwogen dat [eiser] de juistheid van de berekeningen van de rechtbank overigens niet heeft bestreden. Aan het door mij gecursiveerde woord 'overigens' wordt door subonderdeel 2.3.3 kennelijk - ten onrechte - geen betekenis toegekend.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.5 van het tussenvonnis van de rechtbank van 11 september 2002, waarnaar het hof in rov. 4 van het bestreden arrest verwijst.
2 Deze bepaling luidde als volgt (zie nr. 2.2 in de schriftelijke toelichting zijdens de bank): 'De cliënt is gehouden op eerste aanvraag van de bank in de door haar gewenste vorm en omvang zekerheid te stellen of gestelde zekerheden aan te vullen. Indien door de cliënt aan deze aanvraag geen gevolg wordt gegeven alsmede indien de cliënt in enig ander opzicht niet aan zijn verplichtingen jegens de bank, uit welke hoofde ook, voldoet, is al hetgeen hij aan de bank verschuldigd is onmiddellijk opeisbaar en is de bank gerechtigd naar haar keuze alle zekerheden of een gedeelte daarvan zonder voorafgaande sommatie of ingebrekestelling te realiseren op het tijdstip en op de wijze die haar wenselijk voorkomt, teneinde uit de opbrengst het aan de bank volgens haar boeken verschuldigde met rente en kosten te verhalen.'.
3 Aanvankelijk (bij dagvaarding) beliep [eiser]s vordering f 1.538.176,36. Bij conclusie van repliek, tevens akte tot vermeerdering van eis, heeft [eiser] zijn vordering vermeerderd in de hierboven (in 3.1) vermelde zin.
4 Ontleend aan rov. 2.2 van het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 11 september 2002.
5 Dit tussenvonnis ontbreekt in het A-dossier.
6 Het arrest van het hof dateert van 22 december 2005; de cassatiedagvaarding is op 22 maart 2006 uitgebracht.
7 De klachten vervat in het eerste onderdeel liggen besloten in de nrs. 2.1 t/m 2.1.3 van de cassatiedagvaarding; de klachten vervat in het tweede onderdeel in de nrs. 2.2 en 2.2.1 en de klachten vervat in het derde onderdeel in de nrs. 2.3 en 2.3.1-2.3.3.
8 Vgl. O.M. Parl. Gesch. 6, p. 362: 'Schadevergoeding wordt voldaan in geld. Nochtans kan de rechter op vordering van de benadeelde naar gelang van de omstandigheden bij zijn beslissing bepalen, dat de schade op andere wijze dan door betaling van een geldsom moet worden vergoed.' en T.M. Parl. Gesch. 6, p. 362: 'Ten aanzien van de vraag in welke vorm de schade moet worden vergoed, maakt de tegenwoordige rechtspraak onderscheid tussen schade veroorzaakt door wanprestatie (die altijd door betaling van een geldsom moet worden goedgemaakt [voetnoot] en schade veroorzaakt door onrechtmatige daad (welke de rechter, indien hij daartoe termen vindt, op andere wijze kan doen vergoeden [voetnoot]. Het ontwerp doet dit onderscheid, waarvoor de jure constituendo moeilijk een goede grond kan worden aangegeven [voetnoot], vervallen.' Zie ook losbladige Schadevergoeding (deel 2; Deurvorst), art. 6:103 BW Pro, aant. 11.
9 Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 411, op p. 332, die gelijkluidende opvattingen van Rutten en Krans vermeldt (vgl. ook Oosterveen 2005 (T&C BW), art. 6:103, aant. 4), maar ook het andersluidende standpunt van Van der Grinten, RMTh 1993, p. 456.
10 Zie nr. 18 van die schriftelijke toelichting zijdens [eiser].
11 In de cassatiedagvaarding wordt verwezen naar nr. 8 van de pleitnota in appel van mr. Beusker.
12 In de cassatiedagvaarding wordt in de voetnoten 5 t/m 8 verwezen naar de vindplaatsen van deze stellingen (a t/m d) in de memorie van grieven.
13 Zie de rechtbank in rov. 3.4 van haar eerste tussenvonnis.
14 In nr. 29 van zijn memorie van grieven betoogt [eiser] dat de totale schuld aan de bank niet meer dan ca f 500.000 beliep.
15 Zie hiervoor nr. 4.16, erop duidend dat [eiser]s totale schuld ongeveer f 500.000 bedroeg.
16 Zie hiervoor nrs. 2.3 en 2.4.
17 Zie Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie (2005), nr. 122 en de aldaar genoemde rechtspraak.
18 Vgl. nr. 4.16.
19 Zie de door [eiser] als productie 3 bij antwoordakte d.d. 29 januari 2003 overgelegde koersoverzichten.
20 Zie pleitnota van mr. M.W.C. Schreurs d.d. 4 november 2005, nrs. 23 en 24.
21 Zie nr. 27 van de pleitnota van mr. G.H. Beusker.