Conclusie
Zaaknr. C06/090HR
Mr. Wuisman
Zitting van 27 april 2007
CONCLUSIE inzake:
[eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: T.F.E.Tjong Tjin Tai,
tegen
[verweerster],
verweerster in cassatie
advocaat: D. Rijpma
1. Inleiding; feiten
1.1. Het geschil tussen partijen betreft de berekening van de koopprijs die verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) aan eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) verschuldigd is uit hoofde van een eind 1997 tussen hen tot stand gekomen overeenkomst van koop en verkoop. Ter zake van die berekening zijn twee geschilpunten gerezen. Eén daarvan speelt in cassatie nog een rol. Alleen de met dat geschilpunt verband houdende feiten worden hierna kort weergegeven.
1.2. Van de volgende feiten kan worden uitgegaan((1)):
(i) De tussen partijen gesloten koopovereenkomst heeft betrekking op een pand met ondergrond en bijbehorend erf aan de[a-straat 1 en 2] te Amsterdam en is neergelegd in een op 12 december 1997 ondertekend koopcontract((2)). Op blz. 1 daarvan is onder meer het volgende bepaald:
"De koopprijs bedraagt voor het verkochte: zevenhonderdvijfentachtigduizend gulden ( ƒ 785.000.-), met dien verstande dat deze koopprijs definitief zal worden vastgesteld aan de hand van en afhankelijk is van het door koper te stichten woningbouwproject, dat volgens de plannen van koper zal omvatten een hoofdbebouwing van 1076 vierkante meter en een uitbouw in de tuin van 130 vierkante meter, waarbij aan de hoofdbebouwing zal worden toegekend een verrekenprijs van zevenhonderd gulden (ƒ 700.-) per vierkante meter bvo [en] aan tuinbebouwing [een] prijs van vierhonderd gulden ( ƒ 400.-) per vierkante meter bvo.
Het bouwvolume per vierkante meter betreft de brutovloeroppervlakte gemeten op een hoogte vanaf 1.50 meter. Een eventueel te stichten onderkeldering, een onbebouwd tuingedeelte en balkons zullen bij de koopprijsvaststelling buiten beschouwing blijven (...) Indien het te realiseren bouwvolume hoger of lager wordt vastgesteld op grond van de aanvraag van de bouwvergunning zal de koopprijs dienovereenkomstig worden vastgesteld met dien verstande dat de koopprijs niet lager zal zijn dan vierhonderdvijftigduizend gulden ( ƒ 450.000.-)."
(ii) Na de totstandkoming van de koopovereenkomst heeft [verweerster] in mei 1998 bij de deelgemeente Oud-West onder overlegging van een bouwplan een bouwaanvraag ingediend. Hiertegen zijn bezwaarschriften ingediend, onder andere door de bewoners van [a-straat 2a]. Met hen is een regeling getroffen over het intrekken van het bezwaarschrift tegen aanpassing van het bouwplan en het treffen van bouwkundige voorzieningen in [a-straat 2a] mede op kosten van [verweerster].
(iii) Tussen [verweerster] en [eiser] is een afspraak gemaakt over een bijdrage van [eiser] in die kosten. Daarop heeft betrekking een brief van 15 maart 1999 van [verweerster] aan de zaakwaarnemer van [eiser], waarin onder meer wordt meegedeeld:
"Hierbij zend ik u het door [betrokkene 1] uitgewerkte aan- en verbouwplan voor de woning aan de [a-straat 2a] van [betrokkene 2] met tekening, omschrijving en begroting die sluit op ± ƒ 124.000.-. Door [betrokkene 2] wordt duidelijk meer gevraagd dan de voorgestelde aanpassing van de bestaande dakkapel, het aanbrengen van een nieuwe dakkapel, schoorsteen en serre, waarvan de kosten door mij geschat werden op ± ƒ 50.000 à ƒ 60.000.-.
Doordat wordt gevraagd o.a. de open haard, vloer en het plafond te vervangen, lopen de kosten aardig op.
Aan de andere kant is het zo dat de aanpassingen aan het ontwerp van de nieuwbouw een aanzienlijke verlaging van de verkoopopbrengst geven:
Het vervallen van een oppervlakte van 3.5x12m2=42m2 over 3 etages geeft een verlies van 126m2. Voor [eiser] betekent dit een lagere opbrengst van 126xƒ 700.- = ƒ 88.200.-
Ik zou het gesprek met [betrokkene 2] in willen gaan met een verdeling van kosten: 1/3 [betrokkene 2] en 2/3 voor mijn rekening, waarbij ik met [eiser] de afspraak wil maken dat de resterende 2/3 wordt gedeeld in de verhouding 50/50.
Aangezien het voor alle partijen een aantrekkelijke optie is om mee verder te gaan wil ik u hierbij verzoeken e.e.a. op korte termijn met [eiser] te bespreken."
De zaakwaarnemer laat bij brief van 18 mei 1999 weten dat [eiser] met de inhoud van de brief van 15 maart 1999 akkoord is.
(iv) Bij brief van 14 juli 1999 heeft [verweerster] aan [eiser] tekeningen toegezonden die zij op 8 juli 1999 in verband met de bouwaanvraag had ingediend, en verder opgave gedaan van de koopsom zoals die - bij achterwege blijven van zwaarwegende bezwaren tegen de bouwvoorstellen - op basis van de koopovereenkomst en de afspraak over de bijdrage van [eiser] in de regeling met de bewoners van [a-straat 2a] zou kunnen worden berekend. Genoemd wordt een koopsom van fl. 604.335 KK, die als volgt wordt gespecificeerd: fl. 785.000 (oorspronkelijke voorlopige koopsom) minus fl. 48.800 (wegens minder bouwvolume van uitbouw tuin), fl 83.300 (wegens minder bouwvolume van hoofdbebouwing) en fl 48.565 (wegens bijdrage in de regeling met bewoners [a-straat 2a]).
(v) Op 30 december 1999 heeft [eiser] het pand aan [verweerster] geleverd. In de leveringsakte is omtrent de koopprijs het volgende bepaald:
"De koopprijs wordt vastgesteld op de wijze als vastgesteld in het koopcontract, naar de tekst waarvan wordt verwezen. Volgens de koper bedraagt op basis hiervan de koopprijs: (...) NLG 604.335.-. Volgens verkoper bedraagt de koopprijs (...) NLG 800.600.-. Derhalve bestaat tussen partijen een geschil over de hoogte van de koopprijs, ondanks de levering door verkoper van het verkochte aan koper."
2. Procesverloop
2.1 Bij exploit van 3 januari 2002 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en in dat exploit onder meer gevorderd een veroordeling van [verweerster] tot betaling van een bedrag van NGL 147.000,-. Aan die vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd, kort samengevat: dat hem is gebleken dat [verweerster] het bouwvolume, dat als gevolg van de regeling met de bewoners van [a-straat 2a] verloren was gegaan, heeft gecompenseerd door ondergronds 211 m2 woon- en bergruimte te creëren; dat die ruimte, die in het oorspronkelijke plan bovengronds was geprojecteerd, tot de bij de bepaling van de koopprijs in aanmerking te nemen hoofdbebouwing moet worden gerekend en dat, gelet op de overeengekomen eenheidsprijs voor de hoofdbebouwing van NLG 700,- per m2, de ondergronds gecreëerde ruimte recht geeft op een koopprijs van NLG 147.700,-. Ter nadere instructie wordt nog opgemerkt dat achter de regeling betreffende de koopprijs de bedoeling heeft gestoken om de uiteindelijk te betalen koopprijs min of meer afhankelijk te stellen van het door [verweerster] op het project te realiseren rendement en dat [verweerster] voorafgaande aan de koop te kennen heeft gegeven dat hooguit aan een onderkeldering ten behoeve van cv-installaties voor de te bouwen appartementen viel te denken.((3))
De rechtsgrond van Eschers vordering in eerste aanleg is de koopovereenkomst; [eiser] vordert nakoming van de afspraak inzake de berekening van de koopprijs.
2.2 [verweerster] heeft de vordering bestreden. Zij heeft zich beroepen op de bepaling in het koopcontract dat in het voor de bepaling van de koopprijs van belang zijnde bouwvolume niet een eventueel te stichten onderkeldering zou zijn begrepen. Ter toelichting hiervan voert zij aan: dat uit door [eiser] uitgevoerd grondonderzoek was gebleken dat het bouwen van de kelder (extra) hoge kosten met zich zou brengen in verband met de noodzakelijke grondsanering en de aan te brengen damwand en dat het meerekenen van de onderkeldering geen of een negatieve bijdrage aan het resultaat zou leveren. Tot ondergronds bouwen is volgens [verweerster] toch besloten, omdat dit het totale bouwplan ten goede kwam doordat een deel van de begane grond beschikbaar werd gehouden die anders opgeofferd werd voor de bergingen.((4))
2.3 Bij vonnis van 9 juli 2003 heeft de rechtbank de bovengenoemde vordering van [eiser] toegewezen voor een bedrag van NLG 51.131,67. Zij is van oordeel dat de tussen partijen gewisselde brieven van 15 maart en 18 mei 1999 een nadere overeenkomst inhouden die meebrengt dat [eiser] recht heeft op een koopprijs van NLG 655.466,67, waarvan [verweerster] reeds NLG 604.335,- heeft voldaan.
2.4 [verweerster] komt van het vonnis in appel bij het hof Amsterdam en bestrijdt dat vonnis met vijf grieven. In de grieven 1 en 2 voert [verweerster] aan, kort gezegd, dat de rechtbank door zich te baseren op de brief van 15 maart 1999 uit het oog heeft verloren dat de vordering van [eiser] is gebaseerd op het feit dat door [verweerster] ondergronds voor 211 m2 meer is gebouwd, dat die grondslag meebrengt dat beantwoord moet worden de vraag of dat bouwvolume bij de bepaling van de koopprijs in aanmerking moet worden genomen en dat de rechtbank omtrent die vraag geen beslissing heeft genomen. [verweerster] houdt verder vast aan haar in eerste aanleg ingenomen standpunt. In zijn memorie van antwoord bestrijdt [eiser] de grieven 1 en 2 van [verweerster] niet. In aansluiting hierop merkt hij in zijn incidentele memorie van grieven in het kader van de daarin opgenomen incidentele grief 1 op dat hij geen nakoming verlangt van de afspraak van 15 maart/18 mei 1999. Hij verlangt nakoming van de afspraak omtrent de koopprijs in de koopovereenkomst van december 1997, waarbij hij opnieuw het standpunt inneemt dat de door [verweerster] gerealiseerde ondergrondse bebouwing niet beschouwd kan worden als 'een eventueel te stichten onderkeldering' als in de koopovereenkomst genoemd. In het kader van de incidentele grief 3 voert [eiser] als subsidiaire rechtsgrond nog aan dat de door [verweerster] gerealiseerde ondergrondse bebouwing moet worden opgevat als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW Pro, waarbij [verweerster] geen ongewijzigde instandhouding van overeenkomst mag verwachten.
2.5 Na op 16 september 2005 gehouden pleidooien heeft het hof op 15 december 2005 arrest gewezen. Het hof stelt vast, in rov. 4.4., dat naar de mening van beide partijen de rechtbank de door [verweerster] aan [eiser] verschuldigde koopprijs niet juist heeft berekend en, in rov. 4.5, dat partijen het onder meer oneens zijn over de vraag of bij de bepaling van de koopprijs een bedrag van NLG 147.700,- in aanmerking moet worden genomen omdat 211 m2 ondergrondse hoofdbebouwing is gerealiseerd. Die vraag beantwoordt het hof op de in rov. 4.6 vermelde gronden ontkennend. In rov. 4.7 oordeelt het hof dat, mede gezien het in rov. 4.6 overwogene, ook het beroep van [eiser] op artikel 6:258 BW Pro moet falen. In rov. 4.13 beslist het hof een bewijsaanbod van [eiser] te passeren als niet terzake dienende.
2.6 [eiser] heeft tijdig((5)) en regelmatig cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. Aanvankelijk is [verweerster] niet in cassatie verschenen en is tegen haar verstek verleend. Op de zitting van de Hoge Raad van 24 november 2006 heeft de advocaat van [eiser] de zaak schriftelijk toegelicht. Bij die gelegenheid heeft de advocaat van [verweerster] het verstek gezuiverd, geconcludeerd tot verwerping van het beroep en schriftelijke toelichting gegeven. Namens [verweerster] is de zaak mede schriftelijk toegelicht door mr. R.L. Bakels.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
onderdeel 1
3.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.6 van het bestreden arrest. Het onderdeel bevat klachten zowel in het algemeen gedeelte als in de vier daarop volgende subonderdelen. De klachten in het algemeen gedeelte en die in subonderdeel 1.4 lenen zich voor een gemeen-schappelijke bespreking.
algemeen gedeelte en subonderdeel 1.4
3.3 In de vierde alinea van rov. 4.6 oordeelt het hof dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat [verweerster] uit de bepaling in het koopcontract dat een eventueel te stichten onderkeldering bij de vaststelling van de koopprijs buiten beschouwing blijft, redelijkerwijs heeft moeten afleiden dat de daadwerkelijk gerealiseerde ondergrondse bouw tot een verhoging van de koopprijs zou leiden of, korter gezegd, dat die ondergrondse bouw geen onderkeldering in de zin van die bepaling vormt. Naar het oordeel van het hof is dus [eiser] in zijn stelplicht tekortgeschoten. De hoofdklacht in het algemeen gedeelte en subonderdeel 1.4 tegen dit oordeel houdt in dat het hof, voor wat betreft de uitleg van het begrip 'onderkeldering', ten onrechte niet de stel- en bewijslast((6)) bij [verweerster] legt. Immers, aldus [eiser], beroept [verweerster] zich op een uitzondering, te weten dat tot de bij de koopprijs in aanmerking te nemen bouwvloeroppervlakte niet die van de 'onderkeldering' behoort. Het is dan aan [verweerster] om aan te tonen dat de door haar gerealiseerde ondergrondse bouw een onderkeldering in de zin van de betreffende bepaling in het koopcontract is.
3.4 Op zichzelf is juist dat [verweerster] zich op een uitzondering beroept. Dat beroep houdt een beroep op een 'bevrijdende omstandigheid'((7)) in, maar brengt in het onderhavige geval toch niet mee dat het aan [verweerster] is om aan te tonen dat de in geschil zijnde bouwruimte opgevat dient te worden als 'onderkeldering' in de zin van de betreffende bepaling in het koopcontract. Tussen partijen is in confesso dat het begrip 'onderkeldering' betrekking heeft op bouwruimte onder de 1.50 meter hoog gelegen bouwlijn of, kort aangeduid, op ondergrondse bouwruimte. In het koopcontract is noch in de betreffende bepaling noch op een andere plaats nader de aard aangegeven die ondergrondse bouwruimte dient te hebben om als onderkeldering te kunnen worden beschouwd. Nu de in geschil zijnde bouwruimte ondergrondse bouwruimte betreft, beroept [verweerster] zich, naar de tekst van de betreffende bepaling beoordeeld, niet ten onrechte erop dat deze ruimte bij de bepaling van de koopprijs buiten beschouwing kan blijven. Het is echter [eiser] die stelt dat de door [verweerster] gerealiseerde ondergrondse bouwruimte toch niet als onderkeldering in de zin van de uitzonderingsbepaling kan worden beschouwd. Daarvoor voert hij aan dat voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst [verweerster] hem heeft meegedeeld dat bij ondergrondse bouwruimte hooguit viel te denken aan bouwruimte ten behoeve van cv-installaties voor de te bouwen appartementen of technische ruimte((8)). Om die reden is volgens [eiser] alleen ondergrondse bouwruimte met een dergelijke bestemming als 'onderkeldering' in de zin van de uitzonderingsbepaling in het koopcontract te beschouwen. Onder de zojuist genoemde omstandigheden die erop neer komen dat [eiser] zich beroept op een in het contract niet verwoorde inperking op een daarin wel met zoveel woorden genoemde uitzondering, is het aan hem feiten en omstandigheden te stellen en, voor zoveel nodig, te bewijzen, waaruit volgt dat aan het begrip 'onderkeldering' in de uitzonderingsbepaling een andere betekenis dient te worden toegekend dan op grond van de tekst van die bepaling kan worden aangenomen. Achter de eerste drie alinea's van rov. 4.6 gaat deze niet onjuiste gedachtengang van het hof schuil.
3.5 In het algemeen gedeelte wordt ook nog er over geklaagd dat 's hofs benadering van de uitleg van het begrip 'onderkeldering', nl. dat [verweerster] niet heeft hoeven te begrijpen dat [eiser] het begrip in de door hem verdedigde zin heeft opgevat, niet strookt met de regel van uitleg dat de betekenis van dat begrip dient te worden vastgesteld op basis van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen afleiden.
Ook deze klacht treft geen doel. Bij zijn oordeelsvorming over de betekenis van het begrip 'onderkeldering' volgt het hof de zojuist genoemde uitlegregel. Behalve met de verwoording van de uitzondering, waarmee beide partijen blijkens de ondertekening van het contract zich akkoord hebben verklaard, houdt het hof ook rekening met het overleg dat partijen tijdens de onderhandelingen over de bepaling hebben gevoerd. Op grond van wat hem uit de processtukken omtrent de uitzondering is gebleken - de ter zake in het contract opgenoemde bepaling en het overleg tussen partijen daarover tijdens de onderhandelingen - houdt het hof de door [verweerster] verdedigde lezing van uitzondering voor juist, nl. dat datgene wat ondergronds is gebouwd, onderkeldering is. Dat brengt het hof tot uitdrukking door te overwegen dat er van de kant van [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld om te kunnen concluderen dat [verweerster] heeft moeten begrijpen dat de door haar gerealiseerde ondergrondse bouwruimte toch bij de bepaling van de koopprijs in aanmerking dient te worden genomen.
subonderdeel 1.1
3.6 Er van uitgaande dat het hof op zichzelf de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd, bestrijdt [eiser] in subonderdeel 1.1 de door het hof gegeven uitleg van het begrip 'onderkeldering', nl. dat daaronder is te verstaan al wat ondergronds is gebouwd, als niet naar behoren gemotiveerd.
3.6.1 Bij de klacht wordt als vertrekpunt in de eerste plaats genomen dat "in confesso is dat 'onderkeldering' betrekking heeft op een zekere vorm van ondergrondse bebouwing." Daarmee wordt gesuggereerd dat partijen bij 'onderkeldering' aan een bepaald type ondergrondse bouw hebben gedacht.
Waaruit blijkt dat in confesso is dat het begrip 'onderkeldering' op een zekere vorm van onderbouwing betrekking heeft, wordt niet nader aangegeven. In de stellingen van [verweerster] valt dat ook niet terug te vinden. Dit brengt mee dat de klacht rust op een niet juiste feitelijke grondslag.
3.6.2 Verder wordt er op gewezen, dat is gesteld en het hof ook aanneemt dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst slechts een zeer beperkt ondergronds bouwvolume voor ogen heeft gestaan. Omdat partijen niet meer dan een beperkte uitsluiting voor ogen stond, heeft [eiser] de uitzondering ook in deze zin mogen begrijpen. Dan kan, aldus [eiser], niet zonder nadere motivering worden aangenomen dat partijen met 'onderkeldering' mede het oog hebben gehad op een - op het moment van sluiten van de overeenkomst niet aan de orde zijnde - substantieel ondergronds bouwvolume (van woon- en bergruimte).
Het beroep op het feit dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst slechts een zeer beperkt ondergronds bouwvolume voor ogen heeft gestaan, kan [eiser] niet baten. Dat feit maakt 's hofs uitleg van de uitzonderingsbepaling niet onbegrijpelijk. Uit hetgeen het hof in de vierde alinea van rov. 4.6 overweegt, volgt dat het hof daar voor de bepaling van de betekenis van de uitzonderingsbepaling met daarin het begrip 'onderkeldering' vooral de ratio van de koppeling van de koopprijs aan het te realiseren bouwvolume en de uitzondering daarop van belang acht. Als ratio van de koppeling van de koopprijs aan het te realiseren bouwvolume ziet het hof dat met meer bouwvolume [verweerster] meer winst zou kunnen behalen en dat daarmee (d.w.z. met dat meer winst behalen) ook een hogere prijs dient te corresponderen. Daarin ligt evenwel tevens besloten dat bouwruimte, die niet of niet betekenisvol bijdraagt in de winst, buiten aanmerking blijft. Voor ondergrondse bouw geldt dit laatste, want deze bouw is duur. Daarom was er, aldus nog steeds het hof, bij [verweerster] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst geen voornemen om ondergronds bouwvolume van substantiële omvang te realiseren. Maar binnen het kader van de aan het begrip 'onderkeldering' toe te kennen betekenis, komt in de opvatting van het hof aan dat voornemen veel minder gewicht toe dan aan de ratio van de koppeling van de koopprijs aan het te realiseren bouwvolume. Men zou het ook zo kunnen zeggen: het feit dat ondergronds bouwen duur was, gaf [verweerster] aanleiding de bepaling op te nemen om ondergrondse bouw bij de bepaling van de koopprijs buiten beschouwing te laten en deed daarnaast [verweerster] bij het aangaan van de koopovereenkomst voornemens zijn om maar beperkt ondergronds te bouwen. Dit is een aan de feitenrechter voorbehouden waardering. Tegen deze achtergrond bezien, kan niet gezegd worden dat het hof in het feit dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst een beperkt ondergronds bouwvolume voor ogen stond, aanleiding had moeten vinden om nader te motiveren waarom de door [verweerster] daadwerkelijk gerealiseerde ondergrondse bouwruimte onder het begrip 'onderkeldering' past. Ook voor die bouwruimte gaat in de opvatting van het hof de ratio achter de koppeling van de koopprijs en het bouwvolume en de uitzonderingsbepaling op. Daarin brengt het voornemen van beperkte ondergrondse bouw bij het aangaan van de overeenkomst zelf geen verandering.
subonderdeel 1.2
3.7 Ook in subonderdeel 1.2 wordt de door het hof in rov. 4.6 aan het begrip 'onderkeldering' gegeven uitleg met motiveringsklachten bestreden. Nu wordt betoogd dat de motivering gebrekkig is, omdat het hof aan essentiële stellingen is voorbijgegaan.
3.8 Een deel van de stellingen die in subonderdeel 1.2 worden genoemd, strekt er toe dat het hof niet voldoende heeft gemotiveerd dat het uitzonderen van de onderkeldering als koopprijs bepalende factor in verband staat met een koppeling van de koopprijs aan de opbrengst (winst) van het project. Zo wordt er op gewezen dat vanwege de betwisting ervan in nr. 28 van de pleitnotities in appel van Mr. De Neef het onbegrijpelijk is dat het hof stelt dat in confesso is dat de koopprijs was gerelateerd aan de winst die [verweerster] met het gerealiseerde bouwvolume zou behalen. Ook wordt gewezen op stellingen in de dagvaarding in eerste aanleg nrs. 12 en 13, conclusie van repliek nr. 12 en memorie van antwoord in appel nrs. 31 en 33 die, kort samengevat, er toe strekken dat de reden voor het buiten aanmerking laten van de onderkeldering bij het bepalen van de koopprijs niet is geweest het feit dat aan ondergrondse bouw hoge kosten zijn verbonden en dus die bouw niet of niet betekenisvol zou bijdragen aan de winst uit de verkoop van de appartementen, maar het feit dat bij het aangaan van de overeenkomst er slechts sprake was van beperkte ondergrondse bouw in de vorm van ruimten voor cv-installaties, die voor de koopprijs van de te realiseren appartementen geen grote additionele waarde zouden hebben en dus niet tot een hogere opbrengst zouden leiden.
3.8.1 In de inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft [eiser] onder 12 over de koppeling van de koopprijs aan het bouwvolume onder meer opgemerkt: "(...), nu de bedoeling van de clausule omtrent de vaststelling van de koopprijs hieruit bestaat, dat de door [verweerster] uiteindelijk te betalen koopprijs min of meer afhankelijk wordt gesteld van het door [verweerster] te realiseren rendement op het project.", en onder 13 onder meer: "(...) Volgens [verweerster] was het zeker niet de bedoeling om ondergronds te gaan bouwen, nu dit veel te duur was. Hooguit viel te denken aan een eventuele onderkeldering ten behoeve van cv-installaties voor de appartementen." In met name de cursief weergegeven passages legt [eiser] zelf een verband tussen de hoogte van de koopprijs en het door [verweerster] met het project te maken rendement. Daarop wijst [verweerster] in de conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 29: "[eiser] was er mee bekend dat [verweerster] niet bereid was de onderkeldering mee te laten tellen in de koopprijs, omdat het project op dit onderdeel door de hoge kosten van bebouwing van de kelder, niet of nauwelijks meer rendabel zou zijn. Dit is tussen partijen besproken en wordt ook overigens niet door [eiser] betwist. [eiser] stelt immers onder 12 van de dagvaarding dat de te betalen koopprijs afhankelijk werd gesteld van het te realiseren "rendement" en erkent voorts dat zij bekend was met het feit dat bebouwing van de kelder "duur" was. (....)." Op de bedoeling achter de koppeling tussen de koopprijs en het bouwvolume wijst [eiser] nog eens in de conclusie van repliek onder 9: "De kennelijke gedachte hierachter was dat hoe groter het bouwvolume, des te meer [verweerster] bij de verkoop van de woningen aan verkoopopbrengsten zou toucheren en hoe meer het perceel voor haar waard was. Die waarde zou dan tot uitdrukking komen in de aan [eiser] te betalen koopprijs." Uit het zojuist weergegeven verloop van het debat tussen partijen heeft het hof in rov. 4.6, vierde alinea, kunnen afleiden dat tussen partijen vaststaat dat de achtergrond van de bepaling dat de koopprijs afhankelijk is van het bouwvolume, is dat [verweerster] bij meer bouwvolume meer winst zou kunnen realiseren en partijen van mening waren dat daarmee een hogere koopprijs zou dienen te corresponderen. Het hof heeft van die conclusie niet hoeven af te zien vanwege de stelling in nr. 28 van de pleitnotities in appel van Mr. De Neef: "Het kan vervolgens zijn dat [verweerster] aanzienlijke kosten heeft moeten maken bij het realiseren van die ondergrondse bouwlaag: feit blijft dat [eiser] hier niets mee van doen heeft. Mee- of tegenvallers, qua kosten of opbrengst of allebei, zijn niet van invloed op de prijs." Het laatste gedeelte zou kunnen worden verstaan als dat er volgens [eiser] tussen de te verkrijgen opbrengst (winst) en de koopprijs geen verband zou bestaan. Aan deze afwijking van het eerder ingenomen standpunt heeft het hof voorbij kunnen gaan. Niet alleen wordt niet gezegd dat op een eerder ingenomen standpunt wordt teruggekomen, maar ook wordt voor het terugkomen op een eerder standpunt geen enkele verklaring gegeven. Dat mag worden verlangd, nu dat terugkomen in het allerlaatste stadium van de procedure in appel geschiedt. Mede gelet op deze laatste omstandigheid, is het op een dergelijke wijze van standpunt veranderen in strijd met de goede procesorde te achten.
Het is derhalve niet onbegrijpelijk, dat het hof als tussen partijen in confesso aanneemt dat er in het koopcontract een koppeling was gelegd tussen de koopprijs en de opbrengst (winst) uit het project. De motiveringsklacht in subonderdeel 1.2 faalt dan ook, voor zover deze hierop is gebaseerd dat onbegrijpelijk is dat het hof stelt dat tussen partijen in confesso is dat de koopprijs was gerelateerd aan de winst die [verweerster] met het gerealiseerde bouwvolume zou behalen.
3.8.2 Verder hebben de stellingen uit de dagvaarding in eerste aanleg nrs. 12 en 13, conclusie van repliek nr. 12 en memorie van antwoord in appel nrs. 31 en 33, die betrekking hebben op het feit dat partijen bij het aangaan van de koopovereenkomst een slechts beperkte ondergrondse bouw voor ogen stond, voor het hof geen aanleiding hoeven te zijn om nader toe te lichten waarom de door [verweerster] gerealiseerde meer substantiële ondergrondse bouw ook onder het begrip 'onderkeldering' valt. Zoals hierboven in 3.6.2 al uiteengezet, zijn de koppeling van de hoogte van de koopprijs aan de opbrengst (winst) van het project en het feit dat ondergronds bouwen duur was omstandigheden, waarmee het hof reeds voldoende duidelijk heeft gemaakt dat de door [verweerster] gerealiseerde meer substantiële ondergrondse bouw ook onder het begrip 'onderkeldering' valt en daarmee buiten aanmerking blijft bij de bepaling van de koopprijs. Voor zover de motiveringsklacht in onderdeel 1.2 op de zojuist bedoelde stellingen stoelt, slaagt de klacht dus evenmin.
3.9 Aan het slot van subonderdeel 1.2 wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat in de conclusie van repliek (nr. 21) en de pleitnota in appel van Mr. De Neef (nr. 29) is gesteld dat de onroerendgoedprijzen substantieel zijn gestegen boven wat destijds is voorzien en dat een hoge verkoopprijs is behaald. Gelet op die stellingen, zo wordt betoogd, had het hof aan het slot van rov. 4.6 niet kunnen volstaan met vast te stellen dat er met de door [verweerster] gerealiseerde ondergrondse onderbouwing geen of minder (additionele) winst voor [verweerster] kan zijn behaald, althans is die vaststelling onvoldoende onderbouwd.
Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat de opzet van de regeling van de koopprijs zodanig was dat met een stijging van de onroerendgoedprijzen na het sluiten van de koopprijs geen rekening kan worden gehouden. Dat volgt hieruit dat ter bepaling van de koopprijs vierkante meterprijzen zijn afgesproken, die vast en niet geïndexeerd zijn. Hierin ligt besloten dat in de verhouding tussen [eiser] en [verweerster] geldt dat eerstgenoemde geen voordeel van een eventuele stijging van de onroerendgoedprijzen zou genieten, maar evenzeer geen nadeel zou ondervinden van een eventuele daling van de onroerend goedprijzen. Op een en ander vestigt [verweerster] in de conclusie van dupliek in eerste aanleg, onder 34 t/m 37, de aandacht, zonder dat dat tot tegenspraak van de kant van [eiser] heeft geleid.
subonderdeel 1.3
3.10 In subonderdeel 1.3 wordt gesteld dat het 's hofs uitleg van het begrip 'onder-keldering' te meer onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet is ingegaan op de door [eiser] aangevoerde omstandigheid dat [verweerster] de koopovereenkomst heeft opgesteld en ook niet op het beroep van [eiser] in verband hiermee op de contra-proferentem-regel.
3.11 Aan een en ander schenkt het hof in het bestreden arrest inderdaad geen aparte aandacht, maar dat rechtvaardigt niet de slotsom dat het arrest voor wat betreft de uitleg van het begrip 'onderkeldering' onvoldoende is gemotiveerd.
Het enkele feit dat [verweerster] de overeenkomst heeft opgesteld, brengt nog niet mee dat aan de contra-proferentem-regel toepassing dient te worden gegeven. De contra-proferentem-regel speelt een rol wanneer er sprake is van een onduidelijke bepaling in bijvoorbeeld een contract. Gaat het om een contract in de zin van de artikelen 6:236 of 237 BW (een overeenkomst waarbij de ene partij de gebruiker van de toepasselijke algemene voorwaarden is en de andere partij (de wederpartij) een natuurlijke persoon, die niet handelt in het kader van een beroep of bedrijf) dan brengt artikel 6:238, lid 2 BW mee dat bij twijfel over de betekenis van een beding de voor de wederpartij gunstigste uitleg prevaleert. Ook indien artikel 6:238, lid 2 BW niet van toepassing is, kan, afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, in de onduidelijkheid van een bepaling aanleiding worden gevonden om bij de uitleg van die bepaling die onduidelijkheid in het nadeel van de opsteller van de bepaling te laten meewegen((9)).
Het hof heeft niet vastgesteld dat de in geschil zijnde bepaling over de onderkeldering onduidelijk is of aanleiding geeft tot twijfel over de betekenis ervan. Het hof overweegt slechts dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen aannemen dat [verweerster] in redelijkheid heeft moeten begrijpen dat de door hem gerealiseerde ondergrondse bouw aanleiding tot verhoging van de koopprijs zou geven. Reeds om deze reden bestaat er geen aanleiding om in casu aan de contra-proferentem-regel toepassing te geven en dus ook niet om bij het beroep van [eiser] daarop stil te staan. Ten overvloede zij nog op het volgende gewezen. De bepaling betreffende de onderkeldering komt voor in het artikel van het koopcontract, waarin een specifieke regeling over de koopprijs voor het onderhavige geval is opgenomen. Over die regeling is, naar mag worden aangenomen, onderhandeld, zodat zij niet als een algemene voorwaarde kan worden gezien. Verder genoot [eiser] bij het aangaan van de overkomst deskundige bijstand. Beide omstandigheden geven geen aanleiding om tot toepassing van de contra-proferentem-regel over te gaan.
3.12 Het voorgaande voert tot de slotsom dat onderdeel 1 geen doel treft.
onderdeel 2
3.13 In subonderdeel 2 wordt opgekomen tegen de verwerping door het hof in rov. 4.7 van het beroep van [eiser] op artikel 6:258 BW Pro. Er wordt in dit onderdeel geheel teruggegrepen op de klachten uit onderdeel 1. Nu dat onderdeel geen doel treft, geldt hetzelfde voor onderdeel 2.
onderdeel 3
3.14 Met onderdeel 3 wordt het passeren door het hof in rov. 4.13 van het bewijsaanbod als niet ter zake dienende bestreden. Er wordt op gewezen dat [eiser] in de memorie van antwoord, tevens houdende incidentele memorie van grieven, onder meer te bewijzen heeft aangeboden hoe de biedingen en de totstandkoming van de overeenkomst zijn verlopen, dat in de bouwplannen eerst geen relevante bebouwing onder het maaiveld voorkwam en dat [verweerster] heeft verklaard geen onderkeldering bij de woningbouw te willen realiseren. Volgens [eiser] zijn deze feiten relevant en had, gelet op wat in de onderdelen 1 en 2 is aangevoerd, het aanbod om van die feiten bewijs te leveren niet mogen worden verworpen.
3.15 Het hof heeft in rov. 4.6, vierde alinea, geoordeeld dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen concluderen dat [verweerster] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat de door hem gerealiseerde ondergrondse bouw tot verhoging van de koopprijs zou leiden. Daarbij heeft, naar mag worden aangenomen, het hof mede het oog gehad op de feiten waarop in onderdeel 3 wordt gedoeld. Deze feiten sluiten aan bij de feiten en omstandigheden die in de stellingen worden genoemd, waarop in onderdeel 1 wordt gewezen als zijnde relevante stellingen. Hierboven is bij de bespreking van onderdeel 1 uiteengezet dat die stellingen het hof niet tot een ander oordeel hebben hoeven te brengen dan in rov. 4.6, vierde alinea vermeld. Dit betekent dat de ongegrondheid van onderdeel 1 ook die van onderdeel 3 meebrengt.
4. Conclusie
Daar geen van de onderdelen uit het cassatiemiddel doel treft, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie de in cassatie niet bestreden rov. 4.1 van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 december 2005, alsmede rov. 3 van hetzelfde arrest. In laatstgenoemde rechtsoverweging geeft het hof te kennen de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank te Amsterdam in rov. 1.1 t/m 1.9 van haar vonnis van 9 juli 2003, aan zijn beslissing ten grondslag te leggen.
2. Het contract is overgelegd als prod. 1 bij de dagvaarding en conclusie van repliek in eerste aanleg.
3. Zie voor een en ander de dagvaarding in eerste aanleg onder met name 8 t/m 13.
4. Zie voor een en ander de conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 4 t/m 8.
5. De cassatiedagvaarding is betekend op 15 maart 2006, derhalve binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv Pro.
6. Het bestreden oordeel van het hof in rov. 4.6 raakt alleen de stelplicht van [eiser]. In die overweging laat het hof zich nog niet over de bewijslast uit.
7. Als regel rust op degene die zich op een 'bevrijdende omstandigheid' beroept de last de toepasselijkheid van die omstandigheid te stellen en bij betwisting te bewijzen; zie onder meer HR 9 september 2005, NJ 2005, 468, rov. 4.5.2 en 18 november 2005, NJ 2006, 151, rov. 3.3 en verder nog W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, 2004, nr. 13 en Stein-Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2005, blz. 115/116
8. Zie bijvoorbeeld dagvaarding in eerste aanleg, sub 13 en conclusie van repliek, sub 6.
9. Zie in verband met de contra-proferentem-regel: HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, m.nt. MMM, rov. 3.4.; HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683, m.nt. MMM, rov. 3.4 en HR 24 september 1993, NJ 1993, 760, rov. 3.8. Vgl. tevens: HR 11 april 2003, NJ 2003, 430, rov. 3.5. Zie met verdere verwijzingen: Asser-Hartkamp,4-II, 2005, nrs. 287, sub e; Losbl. Verbintenissenrecht (Hondius), art. 238, aant. 12; Mon. Nieuw BW B55 (Hijma), 2003, nr. 23