Conclusie
Rolnr. C07/118HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 2 november 2007 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. Connecticom Waterland B.V.
tegen
[Verweerster] h.o.d.n. Hout Moet
Het gaat in deze zaak thans uitsluitend over de ontvankelijkheid van eisers tot cassatie, nu door verweerster in cassatie primair wordt betwijfeld of een geldig herstelexploot is uitgebracht.
1. Procesverloop(1)
1.1 Verweerster in cassatie, [verweerster], heeft bij inleidende dagvaarding van 29 januari 2001 eisers tot cassatie, [eiser] c.s., gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Haarlem en daarbij gevorderd, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat [eiser] c.s. hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 101.862,63, vermeerderd met wettelijke rente.
1.2 [Verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat zij in opdracht van eiser tot cassatie onder 1., [eiser 1], timmerwerkzaamheden heeft verricht aan het zeiljacht van [eiser 1]. Op verzoek van [eiser 1] zijn de facturen ten name gesteld van eiseres tot cassatie onder 2, Connecticom. [Verweerster] heeft een tiental facturen verstuurd voor een totaalbedrag van ƒ 182.969,58, waarvan de eerste zes met een totaalbedrag van ƒ 89.655,94 door Connecticom zijn voldaan. De overige facturen zijn niet binnen de vervaltermijn voldaan, zodat hij een opeisbare vordering heeft gekregen op [eiser] c.s.
1.3 [Eiser] c.s. hebben in conventie de vordering betwist en aangevoerd dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Op die grond hebben zij in reconventie gevorderd dat de rechtbank (i) de overeenkomst als ontbonden zal verklaren, althans voorzover nodig de overeenkomst tussen partijen zal ontbinden en (ii) [verweerster] zal veroordelen tot betaling aan hen van een bedrag van ƒ 60.000,--(2), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente.
1.4 Bij tussenvonnis van 24 april 2001 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Tijdens de comparitie, die op 13 september 2001 plaatsvond, hebben partijen afgesproken dat zij gezamenlijk een deskundige zouden aanzoeken om bij wege van bindend advies rapport uit te brengen over de door [verweerster] uitgevoerde werkzaamheden aan het schip.
[A] te [plaats] heeft op 21 december 2001 bindend advies uitgebracht.
1.5 Bij tussenvonnis van 19 februari 2003 heeft de rechtbank overwogen dat zij een deskundigenbericht nodig achtte en vervolgens, onder aanhouding van iedere beslissing wederom een comparitie van partijen bevolen.
Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 27 augustus 2003 een deskundige benoemd in verband met twee volgens [eiser] c.s. door [A] niet onderkende gebreken aan het schip.
1.6 Nadat deze deskundige in zijn op 16 januari 2004 uitgebracht deskundigenrapport had geoordeeld dat de bezwaren van [eiser] c.s. niet steekhoudend zijn en partijen een conclusie na deskundigenbericht hebben genomen, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 4 augustus 2004 de vordering van [verweerster] tot een bedrag van € 28.599,78 met wettelijke rente toegewezen en de reconventionele vordering van [eiser] c.s. afgewezen.
1.7 [Eiser] c.s. zijn onder aanvoering van negen grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben - na wijziging van eis - geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 24 april 2001, 19 februari 2003, 27 augustus 2003 en 4 augustus 2004. Voorts hebben zij het hof verzocht opnieuw rechtdoende, het bindend advies te vernietigen, de overeenkomst tussen partijen te ontbinden althans aan te passen en [verweerster] te veroordelen tot betaling aan hen van € 131.642,71, te vermeerderen met wettelijke rente.
1.8 [Verweerster] heeft de grieven bestreden, harerzijds incidenteel appel ingesteld en geconcludeerd - zakelijk weergegeven - dat het hof [eiser] c.s. zal veroordelen tot betaling van € 1.783,04, te vermeerderen met de wettelijke rente en de bestreden vonnissen voor het overige, met afwijzing van de in hoger beroep gewijzigde eis, zal bekrachtigen.
[Eiser] c.s. hebben de grieven in het incidenteel appel bestreden, waarna partijen hun zaak ter zitting van 5 september 2006 hebben doen bepleiten.
1.9 Het hof heeft bij arrest van 2 november 2006 de bestreden vonnissen bekrachtigd en hetgeen door partijen in hoger beroep bij wege van vermeerdering van eis is gevorderd, afgewezen.
1.10 [Eiser] c.s. hebben tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerster] heeft bij conclusie van antwoord primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. in hun cassatieberoep.
[Eiser] c.s. hebben geantwoord in het incident.
Partijen hebben vervolgens de (niet-)ontvankelijkheid schriftelijk toegelicht, waarna [verweerster] nog heeft gedupliceerd in het incident.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Uit de in cassatie overgelegde stukken blijkt het volgende.
Op verzoek van [eiser] c.s. is op 2 februari 2007 een cassatiedagvaarding uitgebracht, waarin (i) aan [verweerster] is aangezegd dat [eiser] c.s. in cassatie komen van het arrest van het hof Amsterdam van 2 november 2006 onder rolnummer 1956/04 tussen partijen gewezen en (ii) [verweerster] wordt opgeroepen te verschijnen ter zitting van de Hoge Raad van 16 maart 2007. In het dagvaardingsexploot worden vervolgens drie cassatiemiddelen geformuleerd.
2.2 Het onder 2.1 vermelde exploot - hierna ook: het eerste exploot - is niet ter rolle ingeschreven.
2.3 Op 26 maart 2007, derhalve tien dagen na de dienende dag, is door [eiser] c.s. een exploot uitgebracht met als aanhef "HERSTEL-EXPLOOT", waarin wordt aangegeven dat de zaak als gevolg van een verzuim niet tijdig op de rol is ingeschreven en voorts [verweerster], met instandhouding van het eerste exploot van 2 februari 2007, wordt gedagvaard tegen de roldatum van 20 april 2007.
2.4 Het onder 2.3 genoemde herstelexploot - hierna ook: het tweede exploot - is ter rolle van 20 april 2007 ingeschreven.
2.5 [Verweerster] stelt zich - zakelijk weergegeven - op het standpunt dat het exploot van 26 maart 2007 niet kan gelden als een herstelexploot in de zin van art. 125 (bedoeld zal zijn:) lid 4 Rv. aangezien:
(a) [verweerster] geen toestemming heeft gegeven voor de plaatsing van de zaak op een andere dan de aangezegde dag;
(b) de niet-inschrijving van de oorspronkelijke cassatiedagvaarding niet het gevolg is van verzuim en
(c) het herstelexploot niet voldoet aan art. 407 lid 2 Rv Pro.
Juridisch kader(3)
2.6 Het gaat in dit geval over de aanhangigheid van het geding, het verval daarvan als de dagvaarding niet tijdig ter rolle is ingeschreven en de mogelijkheid om dit verzuim bij geldig herstelexploot te herstellen. Deze materie is sinds 1 januari 2002 gecodificeerd in art. 125 Rv Pro., zoals gewijzigd bij de Aanpassingswet(4).
2.7 Art. 125 lid 1 Rv Pro. bepaalt dat het geding vanaf de dag van dagvaarding aanhangig is(5). Deze aanhangigheid vervalt op de voet van het vierde lid indien wordt verzuimd de uitgebrachte dagvaarding ter rolle in te schrijven. In cassatie biedt art. 408a Rv. in verbinding met de slotzin van art. 125 lid 4 Rv Pro. in een dergelijk geval redding: binnen twee weken na de in de cassatiedagvaarding vermelde roldatum kan een geldig herstelexploot worden uitgebracht waarmee de aanhangigheid in stand blijft.
2.8 Het herstelexploot mag niet worden gebruikt om andere dan processuele fouten of verzuimen te herstellen. Met name is ontoelaatbaar geoordeeld dat vóór de eerste roldatum een herstelexploot wordt uitgebracht waarin een latere roldatum wordt aangezegd, bijvoorbeeld omdat partijen nog in onderhandeling zijn of omdat eiser nog bezig is met het verzamelen van bewijs(6).
2.9 Een andere mogelijkheid om een verzuim van inschrijving ter rolle van de aangezegde rechtsdag te herstellen, is het met toestemming van de wederpartij alsnog op de rol plaatsen van de zaak op een latere roldatum(7). Uit het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2002, NJ 2004, 149 blijkt dat de instemming van de wederpartij ook stilzwijgend kan worden verleend, indien de wederpartij die zich stelt, in haar eerste processtuk geen beroep doet op het ontbreken van die toestemming.
2.10 Art. 125 lid 4 Rv Pro. spreekt over een 'geldig' herstelexploot. Als geldig herstelexploot moet worden beschouwd een herstelexploot waarbij gedaagde, met handhaving van de oorspronkelijke dagvaarding en met in achtneming van de dagvaardingstermijn, wordt opgeroepen tegen een nieuwe rechtsdag(8). Eiser moet vervolgens de dagvaarding en het herstelexploot tijdig voor de nieuwe roldatum ter griffie indienen ter inschrijving op de rol met overeenkomstige toepassing van art. 125 Rv Pro.(9).
De onderhavige zaak
2.11 Het eerste argument van [verweerster] voor haar standpunt dat van een geldig herstelexploot niet kan worden gesproken is dat zij aan [eiser] c.s. geen toestemming heeft verleend om de cassatiedagvaarding alsnog op de rol te plaatsen op een latere roldatum.
Deze toestemming was echter niet vereist, nu het herstelexploot - zoals hiervoor onder 2.3 vermeld - tien dagen na de in het eerste exploot aangezegde rechtsdag en mitsdien binnen de termijn van art. 125 lid 4 Rv Pro. is uitgebracht.
2.12 Het tweede argument is dat volgens [verweerster] geen sprake is van een verzuim van inschrijving, maar dat [eiser] c.s. de dagvaarding bewust niet hebben ingeschreven.
Ook dit argument gaat niet op. De oorzaak van het verzuim is niet bekend en bovendien is dit niet van belang indien het herstelexploot binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum wordt uitgebracht(10).
2.13 Ter toelichting op haar derde argument dat het tweede exploot niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. heeft [verweerster] gesteld dat het tweede exploot slechts verwijst naar de in het eerste exploot geformuleerde cassatiemiddelen en dat het eerste exploot niet met het tweede exploot is meebetekend zodat het tweede exploot in zoverre niet meer dan een 'kaal' exploot is. Weliswaar stelt [verweerster] dat voor haar door de verwijzing naar het eerste exploot wel duidelijk is wat [eiser] c.s. bedoelen, maar doordat alleen het tweede exploot is aangebracht, kan de Hoge Raad niet kennis nemen van de middelen, aldus [verweerster].
2.14 Dit derde argument mist deels feitelijke grondslag en is deels gebaseerd op een onjuist uitgangspunt.
Het argument is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt voorzover het de eis stelt dat het bij herstelexploot verbeterd exploot dient te worden meebetekend met het herstelexploot. Weliswaar beveelt Snijders(11) aan het herstelexploot te betekenen onder handhaving en bijvoeging van een afschrift van het oorspronkelijk exploot, doch de wet vereist iets dergelijks niet. Volgens Heemskerk is voldoende dat eiser de dagvaarding en het herstelexploot tijdig voor de nieuwe roldatum ter griffie indient ter inschrijving op de rol(12).
2.15 Voorzover wordt verondersteld dat de Hoge Raad thans geen kennis kan nemen van de cassatiemiddelen, mist het argument feitelijke grondslag.
Het Rolreglement van de civiele kamer van de Hoge Raad regelt de wijze waarop een nieuwe zaak ter inschrijving op de rol bij de Hoge Raad dient te worden aangebracht, te weten door overlegging van de originele cassatiedagvaarding en de uitspraak waartegen beroep in cassatie wordt ingesteld. In voorkomend geval dient tevens te worden overgelegd: het originele anticipatie-exploit en een afschrift van het bewijs van toevoeging(13). Het Rolreglement bepaalt niets over het betekenen van de stukken.
2.16 Uit de aanbiedingsbrief(14), ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 18 april 2007, blijkt dat bij de inschrijving op de rol zowel de originele cassatiedagvaarding als het herstelexploot en het aangevallen arrest zijn aangeleverd. Doordat in het herstelexploot wordt verwezen naar de aangeleverde, oorspronkelijke cassatiedagvaarding kan de Hoge Raad dus kennisnemen van de middelen. [Verweerster] heeft - zoals gezegd - te kennen gegeven dat voor haar door de verwijzing naar het eerste exploot wel duidelijk is wat [eiser] c.s. bedoelen. Zowel de wederpartij als de rechter zijn dus op de hoogte van de cassatiemiddelen.
2.17 Het beroep op niet-ontvankelijkheid van [eiser] c.s. in hun cassatieberoep dient op grond van het voorgaande te worden verworpen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] c.s. in hun cassatieberoep en tot verwijzing naar de rol voor voortprocederen in de hoofdzaak.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voorzover thans van belang. Zie voor de feiten het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 19 februari 2003 onder 2 a t/m k, waarnaar ook wordt verwezen door het hof te Amsterdam onder punt 3.
2 Zie p. 11 van de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie. De rechtbank noemt in haar vonnis van 15 februari 2003 onder 4.1 een bedrag van ƒ 59.639,80, doch dit heb ik niet kunnen thuisbrengen.
3 Kortheidshalve verwijs ik voor een uitgebreide toelichting op art 125 Rv Pro. naar mijn conclusie vóór HR 30 juni 2006, NJ 2007, 501 onder 3.3-3.22.
4 Stb. 2005, 455. Inwerkingtreding: 15 november 2005.
5 Een codificatie van HR 16 januari 1998, NJ 1998, 301.
6 Snijders/Ynzonides/Meijer, Het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, p. 133.
7 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2006, p. 61.
8 HR 17 september 1993, NJ 1993, 741.
9 Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 59, p. 61.
10 Zie de noot van Heemskerk onder HR 17 december 1982, NJ 1984, 59 onder punt 10 en Snijders/Ynzonides/Meijer, Het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, p. 133.
11 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 130.
12 Zie noot 10.
13 Onder punt 4 "Aanbrengen van de zaak" van het Rolreglement van de civiele kamer. Het rolreglement is kenbaar uit www.rechtspraak.nl/Gerechten/HogeRaad/Voor+juristen/Regelingen/Rolreglement+van+de+civiele+kamer.htm.
14 De originele aanbiedingsbrief bevindt zich in het griffiedossier. Een kopie hiervan bevindt zich in het kastje.