Conclusie
Rolnr. C06/186HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 21 sept. 2007
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
KCA Deutag Nederland B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak, die eerder in cassatie heeft gediend (HR 12 november 2004, NJ 2005, 552 nt. ThMdB), om de vraag of thans verweerster in cassatie, hierna: Deutag, als "materiële werkgever" ("inlener") aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade die thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], als werknemer heeft geleden als gevolg van een ongeval dat hem is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden.
2. Voor de procesgang die voorafging aan het eerder in deze zaak door de Hoge Raad uitgesproken arrest zij verwezen naar r.o. 1, 2, en 3.2.1 t/m 3.2.3 van dat arrest.
3. De feiten en omstandigheden waarvan thans in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 2 van het vonnis van de kantonrechter te Assen van 8 oktober 2001, in r.o. 3 van het vonnis van de rechtbank Assen van 22 januari 2003 en in r.o. 3.1 van het genoemde arrest van de Hoge Raad (zie r.o. 5 van het thans bestreden arrest van het hof). Voor zover thans van belang komen die feiten en omstandigheden op het volgende neer.
(i) [Eiser] is sinds 1971 in dienst bij Deutsche Tiefbohr A.G., hierna: Tiefbohr. [Eiser] is door Tiefbohr regelmatig naar het buitenland uitgezonden.
(ii) Het Thaise Department for Mineral Resource heeft Tiefbohr verzocht met een mobiele boortoren deel te nemen aan een tentoonstelling, de "World Tech 95", te Korat, Thailand. Om fiscale redenen is Deutag tussen de Thaise opdrachtgever en de opdrachtnemer Tiefbohr geplaatst.
(iii) In oktober 1995 is [eiser] door Tiefbohr naar Thailand uitgezonden. Aldaar is [eiser] ingeschakeld bij het vervoer van boortoren T 41 van Sattahip, waar Tiefbohr een opslagplaats had, naar de tentoonstelling in Korat. Het daadwerkelijk verladen en transport van de boortoren werd verzorgd door de firma On and Offshore, hierna: O and O.
(iv) Ook bij het terugbrengen van de boortoren van Korat naar Sattahip is [eiser] ingeschakeld. Tijdens dit transport heeft op 18 december 1995 een ongeval plaatsgevonden (de remmen van de truck waarop de boortoren was geladen weigerden) waarbij [eiser] ernstig gewond geraakt. Voor het verladen en transport naar Sattahip werd wederom O and O ingeschakeld.
(v) [Eiser] had over het vervoer van de boortoren in Thailand contact met [betrokkene 1 en 2], die eveneens in dienst zijn bij Tiefbohr, althans niet bij Deutag.
4. De Hoge Raad heeft in zijn eerder in deze zaak uitgesproken arrest geoordeeld dat de vordering die door [eiser] jegens Deutag wordt gepretendeerd, wordt beheerst door Nederlands recht (r.o. 3.6). Voorts heeft het gerechtshof te Leeuwarden, naar welk hof de Hoge Raad het geding ter verdere behandeling en beslissing had verwezen, bij zijn arrest van 22 maart 2006 geoordeeld dat, nu de feiten waarop de vordering van [eiser] jegens Deutag zijn gebaseerd zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 1999, niet het op 1 januari 1999 in werking getreden vierde lid van art. 7:658 BW Pro van toepassing is, maar het voordien geldende recht (r.o. 7). Dit oordeel wordt in cassatie (terecht; zie HR 30 januari 2004, NJ 2005, 235 nt. HJS) niet bestreden.
5. Bij het thans bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat de vordering van [eiser] niet voor toewijzing in aanmerking kan komen (r.o. 17), noch op de daaraan door [eiser] ten grondslag gelegde onrechtmatige daad, hierna grondslag A, (r.o. 10 t/m 12), noch op de grondslag van art. 6:171 BW Pro, hierna: grondslag B, (r.o. 13 t/m 16). Derhalve heeft het hof op het bestaande hoger beroep het beroepen vonnis van de kantonrechter te Assen van 8 oktober 2001 bekrachtigd.
6. Wat grondslag A betreft (onrechtmatige daad), heeft het hof vooropgesteld dat - onder oud recht - krachtens HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 nt. PAS, heeft te gelden dat een tewerkgestelde werknemer die niet een arbeidsovereenkomst heeft met degene waar hij zijn werkzaamheden feitelijk verricht, naast zijn formele werkgever ook die derde (de materiële werkgever) uit hoofde van onrechtmatige daad zal kunnen aanspreken ter zake van fouten van hemzelf of zijn ondergeschikten (r.o. 10). Voorts heeft het hof vooropgesteld dat - onder zowel het oude als het nieuwe recht - uitgangspunt is dat het niet gaat om een risicoaansprakelijkheid en dat voor aansprakelijkheid van de materiële werkgever is vereist dat deze in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft gesloten, waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat het - wellicht behoudens een enkele uitzondering - moet gaan om enige mate van ondergeschiktheid overeenkomstig de betekenis die daaraan in art. 6:170 BW Pro is gegeven (r.o. 11). Naar het oordeel van het hof is gesteld noch gebleken dat zich in casu een zo uitzonderlijke situatie voordoet dat van dit uitgangspunt moet worden afgeweken (r.o. 11). Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 12):
"Op grond van de vaststaande feiten moet ervan worden uitgegaan dat [eiser] de onderhavige werkzaamheden in Thailand heeft verricht onder toezicht en leiding van Deutsche Tiefbohr A.G. ([betrokkene 1 en 2]) met een bedrijfsmiddel (de mobiele boortoren) dat toebehoorde aan Deutsche Tiefbohr A.G.
Dat aan [eiser] tevens instructies zijn gegeven door of namens Deutag, of dat hij dergelijke instructies, indien al gegeven, had moeten opvolgen, is onvoldoende gesteld of gebleken."
7. Met betrekking tot grondslag B (art. 6:171 BW Pro) stelde het hof vast dat [eiser] bij deze grondslag van zijn vordering ervan uitgaat dat (de chauffeur van) O and O als de niet ondergeschikte moet worden aangemerkt die, in opdracht van Deutag, werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Deutag heeft verricht en dat Deutag derhalve, op grond van bedoelde bepaling, (risico)aansprakelijk is voor de door (de chauffeur van) O and O jegens [eiser] begane fout (r.o. 13). Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] met betrekking tot die beweerdelijke fout van O and O echter onvoldoende gesteld. Het hof overwoog dienaangaande (r.o. 14):
"In zijn schriftelijk relaas (productie 2 bij de conclusie van eis in eerste aanleg) geeft hij ([eiser], A-G) aan wat er volgens hem feitelijk is gebeurd ("we slipten door de remmen"), in de memorie van grieven (onder 49) spreekt hij van een "(bestuurs)fout van een werknemer van O en O (kennelijk de chauffeur van de truck) en bij pleidooi in hoger beroep spreekt hij van "een onkundige chauffeur dan wel ondeugdelijk materiaal" (zie pleitnota onder 6). Bedoelde beweringen zijn onvoldoende concreet, niet consistent en missen bovendien elke onderbouwing, nu ter zake van de oorzaak van het ongeval geen enkel objectief stuk is geproduceerd."
Dit brengt volgens het hof mee dat aan nadere bewijslevering op dit punt niet kan worden toegekomen, nog daargelaten dat het door [eiser] in hoger beroep gedane bewijsaanbod onvoldoende specifiek is (r.o. 16).
8. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel, dat door Deutag is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
9. Onderdeel 1 van het middel betreft het oordeel van het hof omtrent grondslag A (onrechtmatige daad) van de vordering van [eiser]. Het onderdeel strekt ten betoge dat het hof - in r.o. 11 - ten onrechte heeft overwogen dat voor aansprakelijkheid van een inlener op grond van art. 7:658 lid 4 BW Pro vereist is dat sprake is van enige mate van ondergeschiktheid overeenkomstig de betekenis die daaraan in art. 6:170 BW Pro is gegeven. Volgens het onderdeel stelt art. 7:658 lid 4 BW Pro een dergelijk vereiste niet.
10. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan belang. Het hof heeft immers - onbestreden in cassatie - geoordeeld dat in het onderhavige geval niet het op 1 januari 1999 in werking getreden vierde lid van art. 7:658 BW Pro van toepassing is, maar het voordien geldende recht (r.o. 7), en heeft zijn oordeel omtrent grondslag A van de vordering van [eiser] derhalve niet gegrond op art. 7:658 lid 4 BW Pro.
11. Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat het hof aan het hier toepasselijke oude recht inzake inlenersaansprakelijkheid, zoals verwoord in HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716, nt. PAS, ten onrechte de eis van enige ondergeschiktheid heeft gesteld, kan het evenmin doel treffen.
12. De bedoelde uitspraak van de Hoge Raad (zie ook HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420) ziet op de situatie waarin een werknemer door zijn werkgever (de formele werkgever) wordt tewerkgesteld bij een derde (de inlener of materiële werkgever) teneinde werkzaamheden ter uitvoering van het bedrijf van die derde te verrichten, waarbij de formele werkgever in dier voege gebruik maakt van de hulp van de derde dat hij de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan de derde overlaat. In die situatie is de formele werkgever voor een te kort schieten van de derde in die zorg als voor eigen tekort schieten aansprakelijk, en zal de werknemer naast zijn formele werkgever (op grond van art. 1638x, oud, BW) ook de derde kunnen aanspreken ter zake van fouten van de derde zelf (art. 6:162 BW Pro) of diens ondergeschikten (art. 6:170 BW Pro). Vereist is derhalve niet alleen dat de werknemer bij de derde wordt tewerkgesteld teneinde werkzaamheden ter uitvoering van het bedrijf van die derde te verrichten, maar ook dat de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan de derde is overgelaten. Zorg voor de veiligheid van de werknemer veronderstelt een zekere zeggenschap van de derde over de werkplek en bevoegdheid van de derde de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden (vgl. HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 nt. PAS en HR 17 december 2004, NJ 2006, 147 nt. CJHB) en dus enige mate van ondergeschiktheid. Zie ook T. Hartlief, Sociaal Recht, 1998, blz. 223, en RM Themis, 2002, blz. 69. Het oordeel van het hof dat bij inlenersaansprakelijkheid op grond van het oude recht sprake moet zijn van enige mate van ondergeschiktheid van de werknemer aan de inlener, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting.
13. Voor zover het onderdeel voorts klaagt dat in ieder geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk is op welke vorm van ondergeschiktheid het hof ziet, kan het evenmin doel treffen. Gelet op zijn verwijzing naar art. 6:170 BW Pro ziet het hof op het daar bedoelde begrip ondergeschiktheid, derhalve op de situatie waarin sprake is van bevoegdheid om bij de opgedragen werkzaamheden enige aanwijzingen en bevelen te geven. Dat het hof heeft geoordeeld dat die situatie zich in het onderhavige geval niet heeft voorgedaan, is niet onbegrijpelijk, nu door het hof - onbestreden in cassatie - is vastgesteld dat [eiser] de werkzaamheden in Thailand niet heeft verricht onder toezicht en leiding van Deutag (die om fiscale redenen tussen de Thaise opdrachtgever en opdrachtnemer Tiefbohr was geplaatst), maar onder toezicht en leiding Tiefbohr ([betrokkene 1 en 2]) (r.o. 12).
14. De onderdelen 2 t/m 5 van het middel betreffen het oordeel van het hof omtrent grondslag B (art. 6:171 BW Pro) van de vordering van [eiser].
15. De onderdelen 2 en 3 klagen dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft beslist doordat het enerzijds is uitgegaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten (r.o. 5), waaronder het feit dat het ongeval is veroorzaakt doordat de remmen van de truck weigerden, en anderzijds heeft geoordeeld dat omtrent de toedracht van het ongeval en daarmee over de beweerdelijke fout van (de chauffeur van) O and O door [eiser] onvoldoende is gesteld (r.o. 14).
16. De onderdelen falen. Het enkele feit dat het ongeval is veroorzaakt doordat de remmen van de truck weigerden, impliceert niet noodzakelijk dat de chauffeur van O and O een fout heeft gemaakt. Het oordeel van het hof is derhalve onjuist noch onbegrijpelijk.
17. Onderdeel 4 verwijt het hof niet te hebben beoordeeld of Deutag op grond van art. 6:171 jo Pro. 6:181 jo. 6:162 BW aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade, nu vaststaat dat de door haar ingeschakelde vervoerder O and O voor het vervoer een truck heeft gebruikt waarvan de remmen ondeugdelijk waren.
18. Uit de gedingstukken blijkt niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiser] in feitelijke instanties aan zijn vordering aansprakelijkheid van Deutag op grond van art. 6:181 BW Pro ten grondslag heeft gelegd. Aangezien het de rechter niet vrij staat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd, was het hof, mede in aanmerking genomen dat bij aansprakelijkheid gebaseerd op art. 6:171 BW Pro art. 6:181 BW Pro toepassing mist (zie Kluwers Onrechtmatige daad, losbl., Art. 171, aant. 7 en 27, F.T. Oldenhuis), bevoegd noch gehouden te onderzoeken of de vordering van [eiser] op de grondslag van art. 6:181 BW Pro kan worden toegewezen. Zie HR 25 juni 2005, NJ 2006, 46, HR 31 maart 2006, NJ 2006, 233 en HR 12 januari 2007, RvdW 2007, 88. Zie ook Asser Procesrecht, Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 134, blz. 287. Onderdeel 4 faalt derhalve.
19. Onderdeel 5 van het middel klaagt dat het hof - in r.o. 16 - ten onrechte [eiser] niet in de gelegenheid heeft gesteld bewijs aan te dragen van zijn stellingen (met betrekking tot vorderingsgrondslag B).
20. De bestreden beslissing van het hof berust op twee gronden; in de eerste plaats op de grond dat [eiser] met betrekking tot beweerdelijke fout van (de chauffeur van) O and O onvoldoende heeft gesteld en in de tweede plaats op de grond dat het door [eiser] in hoger beroep gedane bewijsaanbod onvoldoende specifiek is. In zijn bestrijding van de eerstbedoelde grond bouwt het onderdeel voort op het in eerdere onderdelen aangevoerde. Waar die eerdere onderdelen falen, moet de klacht tegen de eerstbedoelde grond waarop de beslissing van het hof berust, het lot van die onderdelen delen. Aangezien die grond de bestreden beslissing van het hof zelfstandig kan dragen, moet de door het onderdeel aangevoerde klacht tegen de tweede grond waarop de beslissing van het hof steunt, reeds falen wegens gebrek aan belang.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden