Conclusie
Rolnr. C06/184HR
mr. J. Spier
Zitting 28 september 2007
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)
tegen
Coöperatieve Rabobank Land van Cuijk-Noord U.A.
(hierna: Rabobank)
1. Feiten
1.1 In rov. 7.1 van zijn in cassatie bestreden arrest heeft het Hof 's-Hertogenbosch van 25 april 2006 de volgende feiten vastgesteld.
1.2 [Eiser 2] en [eiseres 1] hebben bij Rabobank ieder een bankrekening aangehouden.
1.3 In de periode van 22 maart 1993 tot en met 30 december 1994 hebben [eiser] c.s. via Rabobank in totaal 21 valutatermijntransacties met betrekking tot Amerikaanse dollars (hierna: USD of US$) verricht. Rabobank ontving voor de uitvoering van deze transacties een provisie. De uitvoering van de valutatermijntransacties door Rabobank in opdracht van [eiser] c.s. vond plaats op grond van een mondelinge overeenkomst.
1.4.1 Bij valutatermijntransacties worden valuta verhandeld op termijn. Hierbij wordt de koers direct vastgelegd, maar vindt de levering van de overeengekomen valuta en de betaling van de tegenwaarde pas plaats op de overeengekomen einddatum.
1.4.2 Doorgaans wordt gewerkt met een zogenaamde marge (ook wel aangeduid als "margin"). Dit is een percentage van de volledige koopsom dat beschikbaar dient te zijn als zekerheid dat de aan de transactie verbonden kosten kunnen worden voldaan. Doordat slechts een beperkt deel van de koopsom als marge beschikbaar moet zijn, kan met een geringe investering (de margin) een relatief hoog - positief of negatief - resultaat worden behaald.
1.5 Omstreeks eind 1994/begin 1995 is als gevolg van de "Pesocrisis" in Mexico een relatief grote daling opgetreden van de koers van de USD ten opzichte van de koers van de gulden. Dit had een sterke negatieve invloed op het resultaat dat [eiser] c.s. met de toen nog lopende valutatermijntransacties behaalden.
1.6 Op 13 maart 1995 hebben [eiser] c.s. met Rabobank een rekening-courantovereenkomst gesloten. Door deze overeenkomst kregen zij de beschikking over een krediet in rekening-courant tot een bedrag van f 1.500.000. In de overeenkomst staat onder meer de navolgende bijzondere bepaling:
"Met de term kredietlimiet worden bedoeld:
De marginverplichting op de uitstaande termijncontracten in vreemde valuta mag nooit meer bedragen dan ƒ 1.5 mln danwel, indien lager, het gesaldeerde positieve saldo van de rekeningen".(1)
1.7 In verband met de voortgaande daling van de koers van de USD in het eerste kwartaal van 1995, heeft Rabobank er bij [eiser] c.s. omstreeks het eind van dat kwartaal op aangedrongen de nog lopende valutatermijncontracten vóór het einde van de looptijd te gelde te maken. [Eiser] c.s. hebben dat gedaan. Zij hebben op de valutatermijntransacties forse verliezen geleden.
1.8 Bij brief van 14 juli 1998 heeft [eiser 2] Rabobank aansprakelijk gesteld naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad "over een gelijkluidend geval bij de RABOBANK in Sprundel; de brief houdt onder meer in: "ZORGPLICHT" had cliënt moeten beschermen."
2. Procesverloop
2.1.1 Op 21 november 2002 hebben [eiser] c.s. Rabobank gedagvaard voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch. Zij hebben een verklaring voor recht gevorderd dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens hen, althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, met veroordeling van Rabobank de geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat.
2.1.2 Aan hun vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat Rabobank a) heeft verzuimd zich ervan te vergewissen of [eiser] c.s. de aangegane verplichtingen wel "konden dragen", b) niet heeft gewaarschuwd voor de aan valutatermijntransacties verbonden risico's, c) in strijd heeft gehandeld met art. 26 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1995, d) geen margin (van 10%) heeft aangehouden. Het advies om kort na de devaluaties de US$ te verkopen was onzorgvuldig.(2) Als gevolg van een en ander hebben zij schade geleden.
2.1.3 [Eiser] c.s. hebben er nog op gewezen dat de doelomschrijving van de BV is het im- en exporteren en handel drijven in buizen (inl. dagv. onder 1.10).
2.2 Rabobank heeft ten verwere onder meer aangevoerd a) dat [eiser] c.s. een aanzienlijk eigen vermogen hadden, b) dat zij ervaring hadden met valutatransacties, c) ook in die zin dat zij steeds omvangrijker verliezen leden. Zij heeft meermalen, zij het tevergeefs, getracht [eiser] c.s. van transacties af te houden; zij heeft ook gewaarschuwd voor de risico's als "service standaard". Op 13 maart 1995 heeft zij een kredietovereenkomst met een marge van 10% gesloten. Deze marge is niet of nauwelijks overschreden. Valutatransacties zijn, zo heeft Rabobank nog beklemtoond, geheel anders dan de (aandelen)optiehandel, terwijl de risico's veel beperkter zijn.
2.3 In haar vonnis van 21 april 2004 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen. [Eiser] c.s. hebben, wat "het advies" aangaat, onvoldoende gesteld "wat er onjuist was aan het advies" en wat het causaal verband is (rov. 5.4). De vordering voor zover gestoeld op de margin is verjaard.
2.4 [Eiser] c.s. zijn in hoger beroep gekomen. Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
2.5.1 In zijn arrest van 25 april 2006 heeft het Hof, onder verbetering en aanvulling van gronden, het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
2.5.2 Het Hof acht de grief, gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat een deel van de vordering is verjaard, gegrond (rov. 7.4).
2.5.3 Het Hof behandelt vervolgens de grieven II tot en met IX gezamenlijk, welke grieven betrekking hebben op de verwijten ten aanzien van het aangaan van de valutatermijntransacties (VI en VII) in 1993 en 1994 en op de verwijten met betrekking tot het advies van begin 1995 om de ingenomen posities te gelde te maken (II t/m V); zie rov. 7.7.1 en 7.8.
2.5.4 Het Hof memoreert in rov. 7.9 dat het verwijt dat [eiser] c.s. maken met betrekking tot het aangaan van de valutatermijntransacties er naar de kern genomen op neerkomt, dat Rabobank [eiser] c.s. als cliënten voor valutatermijntransacties heeft geaccepteerd, zonder zich ervan te verzekeren of zij zich voldoende bewust waren van de aan dergelijke transacties verbonden risico's en of zij de eventuele verliezen, die zij met de valutatermijntransacties riskeerden, zouden kunnen dragen.
2.5.5 In dit verband hebben [eiser] c.s. er, aldus nog steeds het Hof, op gewezen dat Rabobank bij het aangaan van de valutatermijntransacties geen marge heeft laten stellen van 10% van de volledige koopsom van de op termijn gekochte USD, hetgeen destijds wel gebruikelijk en vereist was. Indien Rabobank wel een dergelijke marge had gesteld en bewaakt, zouden [eiser] c.s. de valutatermijntransacties niet zijn aangegaan, zo stellen zijn. Op de rekeningen van [eiser] c.s., waarmee zij de transacties verrichtten, stond doorgaans wel een positief saldo, maar dit was volgens [eiser] c.s. ontoereikend voor de gestelde margeverplichting (rov. 7.10.1).
2.5.6 In rov. 7.10.2 stelt het Hof voorop dat ten aanzien van het stellen van marges bij de valutatermijnhandel destijds geen dwingende voorschriften bestonden. De verhouding tussen partijen werd met name beheerst door art. 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden, dat destijds luidde:
"De bank dient bij de uitvoering van opdrachten van de cliënt en bij de uitvoering van andere overeenkomsten met de cliënt de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen en daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening te houden. Ook overigens dient de bank in het verkeer met de cliënt de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. De bank is aansprakelijk indien een tekortkoming in de uitvoering van de hiervoor bedoelde opdrachten en andere overeenkomsten of een tekortkoming in de nakoming van enige andere verplichting jegens cliënt te wijten is aan de schuld van de bank. (...)"
De omvang van de zorgplicht die uit dit artikel van de Algemene Bankvoorwaarden voortvloeit, hangt mede af van de omstandigheden van het geval, aldus het Hof. Daarbij komt mede betekenis toe aan de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie (rov. 7.10.2 i.f.).
2.5.7 Hierop overweegt het Hof:
"7.10.3. Voor wat betreft het aspect van de deskundigheid van de cliënt, staat in het onderhavige geding vast dat [eiser 2] lid was van een beleggingsclub, dat [eiser] c.s. eerder valutatermijntransacties hadden verricht in Duitse Marken, en dat valutatermijntransacties betrekkelijk eenvoudig van aard zijn. Tegen deze achtergrond hebben [eiser] c. s. onvoldoende onderbouwd dat de Rabobank hen onvoldoende zou hebben gewaarschuwd voor de risico's die verbonden waren aan de valutatermijntransacties in USD. Gelet op de zojuist genoemde omstandigheden mocht de Rabobank ervan uitgaan dat [eiser] c.s. de risico's kenden en dat zij die risico's wilden nemen teneinde met de valutatermijntransacties winsten te behalen.
7.10.4. Voor wat betreft de vermogenspositie van [eiser] c.s. is het hof van oordeel dat [eiser] c.s. de stelling van de Rabobank, dat hun vermogenspositie gezond was en geen aanleiding gaf tot extra voorzichtigheid, onvoldoende gemotiveerd hebben betwist.
Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [eiser] c.s. in staat zijn gebleken de als gevolg van de Pesocrisis onverwacht grote verliezen te dragen. Dat [eiser] c.s. hierdoor op enigerlei wijze in financiële problemen zijn geraakt is niet gemotiveerd gesteld.
7.10.5. Het voorgaande brengt mee dat de twee door [eiser] c.s. gestelde redenen die tot het stellen van margin zouden hebben moeten nopen, te weten het doordringen van de cliënt van de risico's van de valutatermijntransacties en het vaststellen of de cliënt in staat was eventuele verliezen op die transacties te dragen, zich in het geval van [eiser] c.s. niet in die mate voordeden dat de Rabobank op grond van haar zorgplicht gehouden was een feitelijk ruimere margin te laten stellen. In het midden kan derhalve blijven of een eventuele margin 10% had moeten bedragen, zoals door [eiser] c.s. is bepleit, of dat indien een margin gesteld had moeten worden, 5% voldoende zou zijn geweest, zoals door de Rabobank gemotiveerd is gesteld.
7.10.6. Het hof neemt bij het voorgaande bovendien in aanmerking dat [eiser] c.s. niet gemotiveerd hebben bestreden dat de Rabobank de ontwikkelingen met betrekking tot de in opdracht van [eiser] c.s. gesloten valutatermijncontracten heeft gevolgd. Naar aanleiding van de sterke koersdaling van de USD heeft de Rabobank vervolgens direct maatregelen genomen door met [eiser] c.s. de rekening-courantovereenkomst van 13 maart 1995 te sluiten en (lees:) hen te adviseren over al dan niet verder te nemen maatregelen. Nieuwe valutatermijncontracten zijn in deze periode niet meer afgesloten.
7.10.7. Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat het feit dat de Rabobank [eiser] c.s. bij gelegenheid van het aangaan van de valutatermijncontracten niet feitelijk een ruimere margin heeft laten stellen, niet als een tekortkoming aan de Rabobank kan worden toegerekend."
2.5.8 In rov. 7.10.8 geeft het Hof ten overvloede aan waarom causaal verband tussen een eventuele tekortkoming, gelegen in het aanvankelijk niet eisen van een ruimere margin en de geleden schade, onvoldoende is gebleken. Het Hof vervolgt dan:
"7.10.8. Ten overvloede overweegt het hof dat, indien het aanvankelijk niet eisen van een ruimere margin al een tekortkoming van de Rabobank zou opieveren, causaal verband tussen die tekortkoming en de geleden schade onvoldoende is gebleken. In het bijzonder is onvoldoende geste1d of gebleken dat [eiser] c.s., indien de Rabobank van hen wel een hogere margin had verlangd, die margin niet zouden hebben gesteld. Zonder nadere, door [eiser] c.s. niet gegeven toelichting, acht het hof dat niet aannemelijk, te meer niet nu toch het verwijt van [eiser] c.s. aan de Rabobank inzake het advies om de vermogensposities te sluiten veeleer van een andere instelling van [eiser] c.s. blijk geeft. Bovendien acht het hof in dit verband van belang dat [eiser] c.s. beoogden om met de valutatermijncontracten winst te halen, dat zij bereid waren de daaraan verbonden risico's te accepteren en dat zij voldoende vermogend waren om een gevraagde hogere margin te stellen."
2.5.9 In rov. 7.11.1 behandelt het Hof het verwijt dat een schriftelijke overeenkomst, waarin voor de risico's werd gewaarschuwd, ontbrak, terwijl (ook) een risicoprofiel ontbrak. Het Hof doet dit betoog af onder verwijzing naar rov. 7.10.2 tot en met 7.10.8 en naar de overweging over het ontbreken van causaal verband.
2.5.10 De vraag of Rabobank bij het aangaan van de verschillende transacties heeft gewaarschuwd, acht het Hof niet van wezenlijke betekenis "gelet op de overige omstandigheden van het geval, waaronder de beleggingservaring van [eiser] c.s." Datzelfde geldt, volgens het Hof, voor "een eventueel schriftelijk beleid van de Rabobank uit de betreffende periode".
2.5.11 In rov. 7.13 staat het Hof nog stil bij het verwijt de ingenomen vermogensposities te gelde te maken. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
2.6 [eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Inleiding
3.1 De turbulente wereld van het "grote geld" roept duistere krachten in de mens op. Velen zijn niet bestand tegen de verleiding om risico's te nemen in de hoop snel rijk te worden. Zij verliezen daarbij al spoedig uit het oog (of misschien beter: sluiten hun ogen ervoor) dat tegenover winst een verlies bij een ander staat. En dat hun activiteiten zeer wel ertoe kunnen leiden dat ze zelf tot de bedelstaf geraken.
3.2 Het is allicht mede om deze reden dat de overheid paal en perk heeft gesteld aan goklokalen, casino's etq.(3) Ook art. 7A:1825 BW, dat geen rechtsvordering ter zake van schuld uit hoofde van spel en weddenschap toestaat, past ongetwijfeld in deze setting.
3.3.1 De rechtspraak van Uw Raad, waarin strenge eisen aan banken worden gesteld ten opzichte van personen die zich in risicovolle beleggingen storten,(4) sluit hierbij naadloos aan. Voor die jurisprudentie valt ook veel te zeggen.
3.3.2 Deze rechtspraak ziet vooral op aandelenopties. Zoals hierna nog zal blijken, kan m.i. blijven rusten of deze lijn kan worden doorgetrokken naar valutatransacties als de onderhavige waaromtrent het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat zij betrekkelijk eenvoudig van aard zijn (rov. 7.10.3).(5)
3.3.3 Eveneens kan blijven rusten of de rechtspraak zonder meer van toepassing is op rechtspersonen zoals [eiseres 1]. Een vraag die zich eens te meer opdringt nu zij zich, volgens haar eigen stellingen, bezighoudt met im- en export; zie onder 2.1.3. Van een dergelijke vennootschap zal toch inzicht mogen worden verwacht in het fluctueren van valutakoersen. Datzelfde geldt voor (kennelijk) haar directeur [eiser 2] die in deze procedure met de BV gelijk is opgetrokken, zonder dat tussen beiden enig hier ter zake dienend onderscheid is gemaakt.
3.4.1 M.i. past enige voorzichtigheid bij het formuleren van té algemene regels en het over een kam scheren van alle gevallen. Feitelijk zit er toch enig verschil tussen het geval waarin een bejaarde, wiens oordeelsvermogen niet meer optimaal is, na lange gesprekken met zijn beleggingsadviseur uiterst risicovolle beleggingen krijgt aangesmeerd (geenszins een theoretisch scenario) en dat van een door de wol geverfde ondernemer, met kennis van zaken en ruime ervaring in de financiële wereld, die zelf besluit voor een (beperkt) deel van zijn vermogen risicovol te gaan beleggen. Tussen deze uitersten zit een bonte schakering van gevallen, waarvan niet op voorhand voor zich spreekt dat ze alle gelijk moeten worden behandeld.(6)
3.4.2 Ter vermijding van misverstand: ik bedoel geenszins een pleidooi te houden ten faveure van banken die op dit punt lichtvaardig tewerk gaan (wat, blijkens de rechtspraak én hetgeen van algemene bekendheid is, zeker geen uitzondering is).
3.5.1 Hierbij valt nog te bedenken dat de beleggingswereld onderhevig is aan cycli;(7) de algemene trend op langere termijn, is dat niet evident onverantwoorde beleggingen veelal lonen. Daarom en omdat men pech én geluk kan hebben, is er op kortere termijn grosso modo, naar ik vermoed, een ongeveer even grote kans op winst als op verlies. Op langere termijn is de kans op winst groter.
3.5.2 Speculanten nemen allicht aan dat zij de "markt zullen verslaan" en dus tot de winnaars behoren. Deze winsten, indien gerealiseerd, incasseren ze graag. Het is, onnodig te zeggen, aantrekkelijk de verliezen op een ander af te wentelen. In dat scenario is speculeren werkelijk een paradijs. Maar maatschappelijk is een dergelijke uitkomst niet erg wenselijk, al was het maar omdat hij in de hand werkt dat men op de risicovolle toer gaat.(8)
3.6.1 Ik veroorloof mij dit alles in een breder perspectief te plaatsen. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling bestaat weinig compassie voor andere groepen personen die - veelal niet abnormale - risico's nemen en die geen kans hebben bij niet-verwezenlijking daarvan de zilvervloot te zien binnenvaren. Te denken valt aan de sport- en spelrechtspraak(9) en de "leer" van de huis-, tuin en keukenongevallen in het kader van art. 7:658 BW Pro. De gevolgen daarvan kúnnen diep ingrijpend zijn. Toch biedt het recht de slachtoffers in een (toenemend?) aantal gevallen geen soelaas.
3.6.2 Ik laat thans rusten of de onder 3.6.1 genoemde rechtspraak, al met al, moet worden toegejuicht. Daar gaat het thans immers niet om. Wél moet mij van het hart dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij vergaande bescherming van speculanten die doorgaans welbewust aanzienlijke risico's nemen en het in de kou laten staan van anderen die, in het kader van maatschappelijk zinvolle activiteiten of omwille van het verdienen van hun dagelijks brood, niet steeds de optimale zorgvuldigheid in acht zullen nemen.
4. Bespreking van de klachten
4.1.1 's Hofs oordeel berust op twee pijlers, die zijn oordeel zelfstandig kunnen dragen:
a) Rabobank is niet tekort geschoten
b) het causaal verband ontbreekt.
4.1.2 Onderdeel 1 komt op tegen eerstbedoeld oordeel, onderdeel 2 trekt ten strijde tegen het onder b) verwoorde oordeel.
4.2 Het lijkt uit doelmatigheidsoverwegingen aangewezen eerst onderdeel 2 onder de loep te nemen. Dit onderdeel bindt de strijd aan met rov. 7.10.8 waarin het Hof veronderstellenderwijs aanneemt dat het aanvankelijk niet eisen van "een ruimere margin" als een tekortkoming van Rabobank geldt.
4.3 Onderdeel 2.1 bouwt voort op de onderdelen 1.3 t/m 1.6. Het verwijt aan het Hof is met name hierin gelegen dat [eiser] c.s. bereid waren om aan de valutatermijntransacties verbonden risico's te aanvaarden (en daarvan dus voldoende waren doordrongen) en dat zij voldoende vermogend waren om, desverzocht, de vereiste marge te stellen.
4.4.1 Ik stel voorop dat rov. 7.10.8 niet ten volle duidelijk is waar wordt gerept van "een ruimere margin". Daarom is evenmin duidelijk welke marge, in 's Hofs in rov. 7.10.8 verwoorde veronderstelling, zou (moeten) zijn vastgesteld. Het middel behelst op dit punt evenwel geen klacht.
4.4.2 Het onderdeel stuit al aanstonds hierop af voor zover het verwijt mede is gelegen in het al dan niet voldoende vermogend zijn. De vraag of [eiser] c.s. "voldoende vermogend" zijn om een margin te stellen, kan immers niet worden beantwoord zonder te weten voor welk bedrag deze moet worden gesteld.
4.5 Resteert de kwestie van het bereid zijn risico's te nemen.
4.6 In rov. 7.10.8 brengt het Hof tot uitdrukking dat
a) voor het aannemen van causaal verband onvoldoende is gesteld en
b) het causaal verband evenmin aannemelijk is. In dit verband wijst het Hof - voor zover al niet afgehandeld - a) op het verwijt dat [eiser] c.s. Rabobank maken om de vermogensposities te sluiten, hetgeen niet aannemelijk maakt dat de - veronderstellenderwijs - gevraagde marge niet zou zijn gesteld en b) op het oogmerk winst te maken met de transacties.
4.7.1 Het onder 4.6 verwoorde oordeel komt er, naar de kern genomen, op neer dat [eiser] c.s grosso modo (en dus in voldoende mate) de risico's kenden en desondanks, indien daarom zou zijn gevraagd, de marge zouden hebben gesteld.
4.7.2 Weliswaar wordt in rov. 7.10.8 niet met zoveel woorden gesproken over het grosso modo kennen van de risico's, maar dat ligt besloten in "temeer niet nu". Het Hof brengt aldus tot uitdrukking dat naast de daarna genoemde argumenten ook het eerder besprokene (met name in rov. 7.10.3) in de weg staat aan toewijzing van de vordering. Daarop wijst ook rov. 7.11.2 en rov. 7.12.1, waarin wordt gesproken van de "beleggingservaring" van [eiser] c.s.
4.8 Het middel bestrijdt niet dat [eiser] c.s onvoldoende hebben gesteld. [Eiser] c.s. zoeken hun heil bij bestrijding van 's Hofs onder 4.7.1 weergegeven gedachtegang.
4.9 Onderdeel 2.2 komt op tegen 's Hofs onder 4.6 onder b sub a weergegeven oordeel. Het wijst erop dat van een vrijblijvend advies geen sprake was, terwijl Rabobank ineens, na de peso-crisis, wél een marge wenste, terwijl de lage koers van de US$ naar verwachting van korte duur was.
4.10.1 De klacht ontbeert feitelijke grondslag omdat zij voorbijziet aan en niet respondeert op 's Hofs gedachtegang.
4.10.2 Het Hof wijst er op dat de omstandigheid dat [eiser] c.s., zelfs nog jaren later - want in de onderhavige procedure - blijven hameren op de omstandigheid dat een spoedig herstel van de koers van de US$ in het verschiet ligt (lag), illustreert hoezeer zij risico-zoekend zijn ingesteld.
4.10.3 Het Hof heeft daarbij, zonder daar expliciet melding van te maken, het oog op het feit van algemene bekendheid dat geen gefundeerd oordeel mogelijk is over het verloop van koersen.
4.10.4 Dat oordeel - dat trouwens niet wordt bestreden - is allerminst onbegrijpelijk. Wanneer het werkelijk mogelijk zou zijn koersontwikkelingen met grote zekerheid of waarschijnlijkheid te voorspellen, zouden er geen (of in elk geval veel te weinig) kopers zijn voor een tegengestelde markt-ontwikkeling. Een ieder die beurzen of valuta zelfs maar globaal volgt, weet dat de markt (in elk geval op de kortere termijn) niet zelden anders reageert dan door velen wordt voorspeld. Ik behoef er slechts aan te herinneren dat al zéér geruime tijd vrij algemeen wordt aangenomen dat de US$, als gevolg van het immense begrotingstekort van de VS, in een (vrije) val zal geraken, terwijl de meer gangbare opvatting al langere tijd is dat de Chinese effectenbeurs zal instorten. Vooralsnog is noch het een, noch het ander gebeurd.(10) Zeker wanneer men als internationaal opererend bedrijf het tegendeel verdedigt, wijst dat ofwel op een onthutsend gebrek aan inzicht (maar dat hebben [eiser] c.s. zich zelf niet toegedicht en het ligt als ondernemer ook allerminst voor de hand), of op een optimistisch wereldbeeld dat geheel past in hetgeen het Hof bij [eiser] c.s. ontwaart.
4.11 Op dit alles loopt onderdeel 2.2 stuk. Voor zover het het Hof een onjuiste rechtsopvatting verwijt, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven welke rechtsopvatting wordt bestreden en waarom deze onjuist zou zijn.
4.12.1 De onderdelen 2.3 en 2.4 zetten in op de omkeringsregel.
4.12.2 Onderdeel 2.3 wijst erop dat sprake is van een vaststaande schending van een bancaire zorgplicht (veronachtzaming van het stellen van een margeverplichting) die beoogt te beschermen tegen het specifieke gevaar dat een cliënt verliesgevende valutatermijntransacties aangaat, welk gevaar door het nalaten om een normconforme marge te eisen in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot.
4.12.3 Onderdeel 2.4 veronderstelt dat het Hof de omkeringsregel reeds heeft toegepast. Het verwijt behelst een op deze veronderstelling gebaseerde klacht.
4.13 Onderdeel 2.4 mist feitelijke grondslag. Het is volstrekt duidelijk dat het Hof een dergelijk oordeel niet heeft geveld. Dat blijkt reeds hieruit dat het aangeeft dat [eiser] c.s. te weinig hebben gesteld.
4.14 De omkeringsregel, die veel pennen in beweging heeft gebracht, is door Uw Raad in de m.i. nog steeds richting gevende arresten als volgt geformuleerd:(11)
"(...) sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt."
4.15 Het onderdeel knoopt aan bij een interne richtlijn (niet wordt aangegeven hoe deze luidt en waar deze is te vinden) van Rabobank, aldus niet bij een regel als bedoeld in art. 79 lid 1 onder Pro b RO. Beoordeling van de strekking van de ingeroepen regel vergt aldus een beoordeling van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. Niet wordt aangevoerd dat [eiser] c.s. op dit punt in feitelijke aanleg een stelling hebben betrokken waarop het Hof had moeten responderen. Reeds hierop loopt de klacht stuk.
4.16 Ten overvloede: de door het onderdeel vertolkte opvatting ligt ook niet voor de hand. Sprake is van een voldoende duidelijke parallel met de informed consent-arresten(12) en met de regel geformuleerd in het recente arrest Juresta/X.(13)
4.17 In het algemeen gesproken ligt in de rede dat een regel als waarop [eiser] c.s. doelen de strekking heeft de belegger in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij een bepaalde belegging wenst. Of dat in casu ook het geval is, kan niet wordt beoordeeld; zie onder 4.15.
4.18 Onderdeel 3 postuleert nog een voortbouwende klacht, gericht tegen rov. 7.11.2, 7.12.1, 7.12.2, 7.15. 7.16 en het dictum.
4.19 Voor zover de klacht is gericht tegen rov. 7.11.2, deelt zij het lot van haar voorgangers. Immers stoelt 's Hofs oordeel in rov. 7.11.2 mede op het ontbreken van causaal verband. Hiervoor werd aangegeven dat en waarom 's Hofs desbetreffende oordeel stand kan houden.
4.20 Rov. 7.12.2 bevat geen zelfstandig oordeel. De daartegen gerichte klacht voegt daarom niets toe.
4.21 Rov. 7.12.1 bevat wél een zelfstandig oordeel. Volgens het Hof is niet van wezenlijke betekenis of Rabobank bij het aangaan van de verschillende valutatermijntransacties uitdrukkelijk mondeling heeft gewaarschuwd. Het Hof wijst in dat verband op "de overige omstandigheden van het geval, waaronder de beleggingservaring van [eiser] c.s."
4.22.1 De kwestie van het waarschuwen is enigszins en passant aan de orde gesteld in de onderdelen 1.1 in fine, 1.2 in fine en 1.3 in fine. In onderdeel 1.1 wordt aangevoerd dat het wél geven van een waarschuwing niet spoedig kan leiden tot het ontbreken van een schending van de zorgverplichting; hetzelfde geldt kennelijk voor onderdeel 1.2 sub f, gelezen in samenhang met de aanhef. In onderdeel 1.3 wordt het Hof verweten zich te hebben beperkt tot de vraag of [eiser] c.s. waren gewaarschuwd.
4.22.2 Kortom: de eerdere klachten houden geen verwijt aan het Hof in nopens verzaking van de waarschuwingsplicht. In de s.t. van mr Vermeulen wordt met betrekking tot onderdeel 3 volstaan met de opmerking dat het "geen nadere toelichting" behoeft".
4.23 Ook in zijn op zich alleszins lezenswaardige s.t. staat de marginverplichting centraal. Aan de kwestie van waarschuwen wordt geen zelfstandige aandacht besteed.
4.24 Bij deze stand van zaken voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers wordt niet in het geheel niet aangegeven waarom 's Hofs oordeel rechtens niet juist zou zijn. Anders dan het onderdeel wil doen geloven, volgt dat niet uit de eerdere klachten.
4.25.1 Ten overvloede wijs ik er nog op dat niet ten volle duidelijk is waarop het Hof het oog heeft bij "de overige omstandigheden van het geval", maar het onderdeel houdt op dat punt geen klacht in.
4.25.2 Het Hof maakt, ten slotte, gewag van de "beleggingservaring" van [eiser] c.s. In de eerdere rov. kwam zij niet voor. Wél passeerden daar de revue dat [eiser 2] lid was van een beleggingsclub, dat [eiser] c.s. eerder valutatransacties hadden verricht en dat zij de risico's kenden (rov. 7.10.3), maar dat is niet hetzelfde. Van een voortbouwende klacht is daarom geen sprake. Het onderdeel behelst geen nieuwe klacht die is toegesneden op hetgeen het Hof wél overweegt. Ook daarom moet zij mislukken.
4.26 Rov. 7.15, 7.16 en het dictum bevatten, naar het onderdeel met juistheid aangeeft, geen zelfstandige oordelen. Nu 's Hofs gedachtegang tevergeefs wordt bestreden, faalt ook de daartegen gerichte klacht.
4.27 Bij deze stand van zaken behoeft onderdeel 1 geen zelfstandige bespreking.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Meer specifiek: de onder 1.2 genoemde rekeningen.
2 In rov. 5.1 noemt de Rechtbank een beperktere basis van de vordering. Zie verder ook mvg onder 3.30 en de toelichting op grief II blz. 27 i.f. en 28, de toelichting op grief III blz. 29 en de toelichting op grief VI, met name blz. 32 en 34.
3 Zie art. 1 en Pro 1a Wet op de kansspelen. Verderop vindt men uizonderingen, zoals winkelweekacties (art. 7a en b).
4 Zie o.m. HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 C.J. van Zeben; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 C.J. van Zeben; HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 C.J. du Perron; HR 23 maart 2007, JOR 2007, 122.
5 Zie nader bijv. V. van den Brink, NbBW 2003/10 blz. 160.
6 Zie nader ook T. Hartlief, AA 2003 blz. 929 e.v., T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, blz. 192 e.v. en W.H. van Boom, NTBR 2003/10 blz. 555 e.v.
7 Zij het dan ook dat de lengte daarvan en de omvang van koersbewegingen verschillen vertonen.
8 Al heeft M.R. Mok zich tegen deze opvatting gekant: Door de bank genomen blz. 28.
9 In feite gaat deze rechtspraak nog verder door geen gevolgen te verbinden aan "normale" fouten van speldeelnemers; zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Van Maanen) nr 47 en 48.
10 Ik schrijf dit begin juni 2007 neer.
11 O.m. HR 29 november 2002, NJ 2004, 305.
12 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387 JBMV.
13 HR 2 februari 2007, NJ 2007, 92 rov. 3.4.2.