Conclusie
Nr. 42.729
Mr. P. J. Wattel
28 augustus 2006
Derde Kamer A
Naheffingsaanslag kapitaalsbelasting 2000
Conclusie inzake
X B.V.
tegen
Staatssecretaris van Financiën
1. Overzicht
1.1. De belanghebbende kocht in 2000 (op één na) alle aandelen in de Mexicaanse vennootschap L van haar Mexicaanse 100%-zustervennootschap J voor de veel te lage prijs van US$ 6.355.841 (volgens de belanghebbende 8% van de waarde; volgens de Staatssecretaris 3%), waardoor zich een informele kapitaalstorting in de belanghebbende voordeed. De koopsom werd aanvankelijk schuldig gebleven en is in 2001 gekapitaliseerd.
1.2. Het primaire geschilpunt is of aanspraak bestaat op de vrijstelling van kapitaalsbelasting voor bedrijfsfusies (art. 37, lid 2, onderdeel b, Wet BvR). Het Hof meent van niet omdat de aandelen L zijn verkregen ten titel van koop tegen een niet-symbolische prijs en niet ten titel van inbreng. Het Hof acht niet relevant dat (i) de koopsom slechts een klein deel en in elk geval minder dan 10% van de waarde van de aandelen L uitmaakte en dat (ii) de koopsom nooit is betaald, maar eerst schuldig is gebleven en een jaar later is omgezet in eigen vermogen.
1.3. Ik meen met de belanghebbende dat de formele civielrechtelijke titel van verwerving van de deelneming L niet ter zake doet voor zover de partijen bewust en op grond van de aandeelhoudersrelatie geen tegenprestatie voor de waarde van die deelneming zijn overeengekomen, omdat het begrip informele kapitaalstorting per definitie economisch - althans materieel - is op te vatten. Wel beïnvloedt de gekozen civielrechtelijke titel de omvang van de informele kapitaalstorting: voor zover de belanghebbende een koopprijs overeenkwam voor de in haar vermogen gebrachte deelneming L, is geen sprake van (informele) storting van die deelneming.
1.4. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat informele kapitaalinbreng zowel voor de heffing als voor de vrijstellingen van kapitaalsbelasting op één lijn moet worden gesteld met formele storting op aandelen, en uit uw jurisprudentie blijkt dat aan toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling niet in de weg staat dat tegenover de kapitaalstorting geen aandelen worden uitgereikt, mits aan de overige toepassingsvoorwaarden wordt voldaan. Eén van die voorwaarden is dat naast de uitreiking van aandelen geen hoger bedrag in geld mag worden betaald dan 10 procent van de nominale waarde van die aandelen (art. 37, lid 3, Wet BvR). Deze voorwaarde is niet toepasbaar indien geen aandelen zijn uitgereikt. Er dienen zich vijf mogelijkheden aan om tot een oplossing te komen. Mijn conclusie is dat fiscaalrechtelijk sprake is van een gesplitste verwervingstitel: voor 3% (of 8%) gaat het fiscaalrechtelijk om koop en voor het overige om een (informele) kapitaalinbreng, zodat geen 100%-deelneming (maar slechts een 97%- resp. 92%-deelneming) is ingebracht en de vrijstelling dus toepassing mist. De partijen hebben door het niet achteraf terugdraaibare of te veronachtzamen koopgedeelte in de inbreng in te bouwen, het kapitaalsbelastingprobleem over zichzelf afgeroepen.
1.5. Ook belanghebbendes middel II faalt, nu het is gericht tegen het niet onbegrijpelijke en voldoende gemotiveerde oordeel van het Hof dat de werkelijke waarde van de aandelen L bij de verwerving US$ 210.000.000 bedroeg.
1.6. Het incidentele beroep van de Staatssecretaris is kennelijk voorwaardelijk ingesteld, zodat het niet-ontvankelijk verklaard moet worden omdat de voorwaarde niet vervuld wordt. Het zou overigens falen omdat uit HR 14 juli 2006, nr. 41861, blijkt dat aan toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit niet in de weg staat dat inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming onmiddellijk wordt gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht van een deel daarvan aan een niet-gelieerde vennootschap.
2. Feiten en loop van het geding
2.1. De belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde vennootschap. Al haar aandelen worden gehouden door K SA de CV (hierna: K), een naar Mexicaans recht opgerichte en in Mexico gevestigde vennootschap.
2.2. K hield in 2000 ook nagenoeg alle aandelen in J SA de CV (hierna: J), een eveneens naar Mexicaans recht opgerichte en in Mexico gevestigde vennootschap. J hield op haar beurt nagenoeg alle aandelen in L SA de CV (hierna: L), eveneens naar Mexicaans recht opgericht en in Mexico gevestigd.
2.3. Op 18 september 2000 heeft de belanghebbende 499 aandelen serie A en 37.961.852 aandelen serie B in L gekocht van haar zustervennootschap J. De belanghebbende bleef de overeengekomen koopsom ad US$ 6.355.841 schuldig. De belanghebbende verkreeg aldus alle aandelen in L op één na, welk aandeel in bezit bleef van een andere tot het K-concern behorende vennootschap. Onmiddellijk na belanghebbendes verwerving van de aandelen L heeft zij hen zonder uitreiking van aandelen ingebracht in haar 100%-dochtervennootschap M Holding B.V. (hierna: M).
2.4. Op 25 oktober 2000 heeft de belanghebbende haar aandelen M ingebracht in N N.V. (hierna: N), een op 26 september 2000 door de belanghebbende opgerichte vennootschap, zulks tegen uitreiking van 902.384 aandelen N. Op dezelfde dag hebben derden aandelen T in N ingebracht, zulks tegen uitreiking van 88.566 aandelen N en een bedrag in contanten. Na deze transacties hield de belanghebbende 94,1% van de aandelen N. De overige 5,9% werd gehouden door derden (dat wil zeggen: niet behorend tot het concern van de belanghebbende of van K).
2.5. Bij brief van 30 november 2000 schreef belanghebbendes gemachtigde aan de inspecteur als volgt:
"(...) In het kader van haar E-business activiteiten heeft [belanghebbende] van haar in Mexico gevestigde (indirecte) aandeelhouder, naar ons achteraf bekend is geworden, een 100% aandelenpakket verworven in een Mexicaanse vennootschap, actief op het gebied van de E-business (hierna "het aandelenpakket"). Naar Mexicaans recht dient een Mexicaanse vennootschap tenminste twee aandeelhouders te hebben. Derhalve heeft [belanghebbende] niet alle aandelen kunnen verwerven. Aandeelhouder van [belanghebbende] is een in Mexico gevestigde vennootschap, overigens een andere dan de vervreemder van het aandelenpakket. Het aandelenpakket is door [belanghebbende] gekocht en de koopprijs, ca. US$ 6,3 miljoen, is (vooralsnog) schuldig gebleven. Een dezer dagen zal de schuld, door middel van inbreng van haar gehele vermogen, door de Mexicaanse aandeelhouder worden gekapitaliseerd. Het is niet uitgesloten dat de waarde in het economische verkeer van het aandelenpakket ten tijde van verwerving (aanzienlijk) hoger was dan voornoemde US$ 6,3 miljoen en ter grootte van het verschil informeel kapitaal in [belanghebbende] is gestort. Het geheel van transacties bezien, heeft feitelijk een inbreng van een 100% aandelenpakket in [belanghebbende] plaatsgehad, waarop, met een beroep op de non-discriminatiebepaling in het Mexicaans-Nederlandse belastingverdrag (artikel 23) de vrijstelling van kapitaalsbelasting ex artikel 37 lid 1 letter Pro a, juncto lid 2 letter b van de Wet op belastingen van rechtsverkeer van toepassing is. Voorts heeft het Ministerie van Financiën in het verleden diverse malen aan ons bevestigd dat een koop tegen fl. 1,00 gelijkgesteld moet worden aan een inbreng met creditering. Op voorwaarde dat de koopprijs van US$ 6,3 miljoen 10% van de waarde van het aandelenpakket niet overtreft, en met een beroep op bovengenoemde non-discriminatiebepaling, is de vrijstelling kapitaalsbelasting ex artikel 37 lid 1 letter Pro a, juncto lid 2 letter b van de Wet op belastingen van rechtsverkeer van toepassing. (...). Indien u zich met het bovenstaande kunt verenigen, verzoek ik u vriendelijk bijgesloten copie van deze brief, voor accoord getekend, aan mij te retourneren."
2.6. De inspecteur heeft naar aanleiding van deze brief de gemachtigde bij brief van 1 december 2000 een aantal vragen gesteld. De gemachtigde antwoordde bij brief van 15 december 2000 als volgt:
"(...) Na de aankoop van de deelneming heeft inderdaad nog een transactie met derden plaatsgevonden (acquisitie). In het kader van deze transactie is door deze derden een waarde aan het aandelenpakket toegekend van om en nabij US$ 210 miljoen. Bijgaand treft u schriftelijke bescheiden aan waaruit blijkt dat het Ministerie van Financiën van mening is dat een koop tegen fl. 1,00 gelijkgesteld moet worden aan een inbreng met creditering. Het mag ons inziens geen verschil uitmaken of sprake is van een koop tegen fl. 1,00 of ieder ander bedrag, zo lang duidelijk is dat dit ander bedrag (evident) niet zakelijk (te laag) is. (...)."
Bij de brief was gevoegd kopie van een brief van de inspecteur Registratie en successie R (vestiging U) van 8 juni 1995 over een andere belastingplichtige, gericht aan de kantoorgenoot van de gemachtigde van belanghebbende, met de volgende inhoud:
"Hierbij kom ik terug op mijn accoordverklaring van 28 april jl. betreffende bovengenoemde vennootschap. De door mij gestelde eis van inbreng is niet terecht. Ik verkeerde nog teveel in de sferen van art. 12 van Pro het oude Uitvoeringsbesluit rechtsverkeer. Inmiddels ben ik uit dat diensthuis uitgeleid. Aangezien ook de inbreng bij wijze van informele kapitaalstorting onder de werking van de vrijstelling is gebracht, kan derhalve ook bij overdracht om niet de vrijstelling worden toegepast. (...)".
2.7. Op nadere vragen van de inspecteur heeft de gemachtigde bij brief van 8 januari 2001 als volgt geantwoord:
"(...) In het kader van de transactie met derden heeft [belanghebbende] op 25 oktober 2000 100% van de aandelen in [M] ingebracht in [N], tegen uitreiking van aandelen en hebben derden hun aandelen in de vennootschap T ingebracht in [N] tegen uitreiking van aandelen en toekenning van contanten. In verband met de vaststelling van het aantal aan deze derden uit te reiken aandelen is aan het aandelenpakket een waarde toegekend van om en nabij US$ 210 miljoen. Overigens is een deel van de aandelen in T (13,4%) door derden aan [N] tegen contanten verkocht. (...). Tevens treft u een copie aan van de relevante pagina's met betrekking tot bovengenoemde waarde van US$ 210 miljoen. (...) Ter toelichting informeer ik u nog als volgt. Op pagina 35 wordt gesproken van een "enterprise value" van de Mexicaanse vennootschap van US$ 240 miljoen. Dit bedrag is inclusief een storting in contanten van US$ 30 miljoen, welke nog diende plaats te vinden en waartoe J zich voor 31 december 2000 heeft verplicht (...). Derhalve hebben partijen aan het aandelenpakket ten tijde van de inbreng een waarde toegekend van US$ 210 miljoen. (...). Wij hebben het schriftelijke stuk waaruit het in de brief van 15 december 2000 genoemde standpunt van het Ministerie van Financiën blijkt, (nog) niet kunnen achterhalen. Wel hebben wij (voor een andere cliënt) recent overleg gehad met uw collega van de BGO Z, V. V bevestigde het bovengenoemde standpunt. Wellicht dat u met V in overleg zou kunnen treden. (...)".
2.8. Met dagtekening 1 februari 2001 heeft de belanghebbende aangifte gedaan voor de kapitaalsbelasting. De bijlage daarbij vermeldt:
"Bij overeenkomst van 18 september 2000 heeft [belanghebbende] 499 A aandelen en 37.961.852 B aandelen in het kapitaal van de Mexicaanse vennootschap [L] verkregen tegen betaling van een koopsom ad US dollar 6.355.841, waaraan een waarde in het economisch verkeer van rond US dollar 210 miljoen kan worden toegekend. (...). Ter zake van het verschil wordt - gelet op de non-discriminatiebepaling in het Mexicaans-Nederlands belastingverdrag (artikel 23) een beroep gedaan op de vrijstelling ex artikel 37 lid 1 sub a juncto Pro artikel 37 lid 2 sub b van Pro de Wet op belastingen van rechtsverkeer, aangezien de verkoop tegen een te lage prijs gelijkgesteld moet worden aan een inbreng met creditering. In casu betreft de inbreng een 100% aandelenpakket (van een actieve onderneming)."
2.9. Met dagtekening 10 augustus 2001 heeft de inspecteur de belanghebbende een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting opgelegd ad ƒ 4.737.232 (0,9% van ƒ 526.359.058).
2.10. In haar oorspronkelijke aangifte voor de vennootschapsbelasting 2000 heeft de belanghebbende bij vraag 1d (en in de bij de aangifte behorende opgaaf onder vraag 11b, "informeel kapitaal") als bedrag van stortingen van kapitaal opgegeven ƒ 526.359.058. In de bij de aangifte gevoegde concept commerciële jaarrekening 2000 werd per 31 december 2000 aan Financial fixed assets ƒ 694.539.275 vermeld, waarin begrepen ƒ 542.787.000 voor de middellijke deelneming in L. Voorts werd in die concept commerciële jaarrekening een Result on investment in group companies verantwoord ad ƒ 589.019.319, waarvan ƒ 526.359.058 als resultaat wegens de lage koopsom voor de aandelen L.
2.11. In een door belanghebbende in het geding gebracht taxatierapport van 24 juni 2002, opgesteld door W van O te Mexico, worden de aandelen L per 18 september 2000 gewaardeerd op US$ 80.448.575.
2.12. Met dagtekening 3 januari 2005 heeft belanghebbende een verbeterde aangifte vennootschapsbelasting 2000 ingediend. Daarin is, in afwijking van de onder 2.10 vermelde gegevens, bij vraag 1d en bij de opgaaf onder vraag 11b een bedrag van ƒ 191.507.490 als kapitaalstorting opgenomen. Deze herziening van de oorspronkelijk ingediende aangifte stemt overeen met belanghebbendes op 30 december 2004 gedagtekende definitieve commerciële jaarstukken over 2000 en met een accountantsverklaring van dezelfde datum, waarin voor de waardering van L in afwijking van de bij de oorspronkelijke aangifte gevoegde commerciële jaarstukken wordt aangesloten bij het in 2.11 vermelde taxatierapport.
2.13. Een brief van de inspecteur Registratie en successie R/Vestiging U van 7 december 1998, gericht aan een kantoorgenoot van de gemachtigde, vermeldt:
"(...). De vraag in uw brief dekt niet uw bijlage 2 aangezien in die bijlage ook AA BV is overgedragen. Dit acht ik echter niet principieel. Daarom bevestig ik hierbij dat de overdracht tegen te lage prijs van de door u genoemde drie/vier vennootschappen niet in de weg staat aan de toepassing van art. 37 lid Pro 1a juncto 2b WBR. Uiteraard ga ik er daarbij van uit dat is voldaan aan de Res. van 3 januari 1993 VB 92/2973/gewijzigd bij de Res. van 4 augustus 1997 VB95/321.".
3. Het geschil voor het Hof(1)
3.1. Voor het Hof was in geschil of de belanghebbende aanspraak kan maken op de vrijstelling van kapitaalsbelasting voor bijeenbrenging van kapitaal in verband met fusies ex art. 37, lid 1, onderdeel a, juncto art. 37, lid 2, onderdeel b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BvR) en zo neen, welke waarde dan toekomt aan de door de belanghebbende verkregen aandelen L.
3.2. Het Hof heeft over de vrijstelling onder meer het volgende overwogen:
"5.1. In het onderhavige geval is van belang het bepaalde in artikel 37, tweede lid, onderdeel b, BRv. Deze bepaling houdt in dat van een fusie in de zin van het eerste lid van hetzelfde artikel sprake is indien een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een ander zodanig lichaam verwerft (bedrijfsfusie).
5.2. Belanghebbende heeft op 18 september 2000 alle aandelen in L verworven. Het Hof volgt partijen in hun opvatting dat aan het feit dat één aandeel in L, in verband met de eisen die worden gesteld door het Mexicaanse vennootschapsrecht, niet door belanghebbende is verworven, te dezen geen betekenis toekomt. Nu een 100%-pakket in het algemeen kan gelden als een zelfstandig onderdeel van een onderneming in de zin van de onder 5.1 vermelde bepaling, kan ter zake van de verwerving van dit pakket de bedrijfsfusievrijstelling in beginsel van toepassing zijn.
5.3. Belanghebbende heeft de aandelen in L evenwel niet, zoals in artikel 37, tweede lid, onderdeel b, BRv als voorwaarde voor de vrijstelling wordt gesteld, verworven tegen toekenning van eigen aandelen, maar tegen een bij een koopovereenkomst door de verkoper bedongen en door belanghebbende te betalen koopprijs. Naar de tekst van de vrijstellingsbepaling mist de vrijstelling derhalve toepassing in het onderhavige geval.
5.4. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de in de BRv opgenomen vrijstellingen, en dus ook de bedrijfsfusievrijstelling, zonder enige restrictie van toepassing zijn op informele kapitaalstortingen, zodat het geen verschil maakt of de verwerving van aandelen plaatsvindt tegen uitreiking van aandelen of niet. Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat de vrijstelling toepassing zou hebben kunnen vinden indien inbreng van de aandelen in L in belanghebbende zonder tegenprestatie zou hebben plaatsgevonden en een dergelijke inbreng zou zijn terug te voeren op de vennootschapsrechtelijke relatie tussen belanghebbende en haar aandeelhouder, maar nu een inbreng van de aandelen bij wege van informele kapitaalstorting in casu niet heeft plaatsgevonden mist de stelling van belanghebbende feitelijke grondslag. Onjuist is de stelling van belanghebbende dat verwerving van de aandelen tegen een onzakelijke, te lage prijs is aan te merken als een informele kapitaalstorting. Nu de aandelen in L zijn verkregen tegen een werkelijke tegenprestatie, te weten betaling van een bedrag van US$ 6.355.841, is sprake van een meer dan symbolische vergoeding, hoezeer ook kan worden gezegd dat de betaalde koopsom slechts een klein gedeelte van de werkelijke waarde uitmaakt. Daardoor is de informele kapitaalstorting niet gelegen in de verwerving van de aandelen in L, maar in de aanwezigheid van een meerwaarde in die aandelen ten opzichte van het bedrag van de koopsom. Aan de omstandigheid dat het bedrag van de koopsom aanvankelijk schuldig is gebleven, welke schuld vervolgens, naar door belanghebbende is gesteld, in 2001 is gekapitaliseerd, dat wil zeggen: omgezet in eigen vermogen, komt te dezen geen betekenis toe.
5.5. Belanghebbende stelt voorts dat de onderhavige situatie op dezelfde wijze dient te worden behandeld als het geval waarin sprake zou zijn van verwerving van de aandelen in L tegen toekenning door belanghebbende van eigen aandelen en betaling van een bedrag van minder dan 10% van de nominale waarde van de toegekende aandelen, waarvoor dan in een geval als het onderhavige de waarde van de informele kapitaalstorting in de plaats treedt. Het Hof verwerpt deze stelling. Belanghebbende miskent daarmee dat feitelijk en rechtens de verwerving tegen toekenning van aandelen - met een in beginsel met het oog op de mogelijkheid van afronding van het toe te kennen aandelenkapitaal gegeven mogelijkheid van bijbetaling van een gedeelte van minder dan 10% van de waarde van het aandelenkapitaal - voor de toepassing van de bepalingen van de kapitaalsbelasting een andere vorm van verwerving is dan de verwerving door koop tegen een zodanige koopsom dat deze - wellicht toevallig - minder dan 10% van de overwaarde bedraagt. Belanghebbendes klacht dat het standpunt van de inspecteur inhoudt dat een informele kapitaalinbreng zwaarder wordt belast dan een formele kapitaalinbreng mist grond, aangezien niet de wijze van kapitaalinbreng het verschil teweegbrengt, maar de titel van de verwerving van de aandelen in L.
5.6. (...).
5.7. Uit het onder 5.1 tot en met 5.6 overwogene vloeit voort dat belanghebbende reeds op inhoudelijke gronden geen recht heeft op toepassing van de bedrijfsfusie-vrijstelling. De stelling van de inspecteur, dat niet is voldaan aan de formele vereisten die in artikel 10 van Pro het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer aan de toepasselijkheid van die vrijstelling zijn gesteld, behoeft dan ook niet te worden besproken."
3.3. Over de waarde van de aandelen L ten tijde van belanghebbendes verkrijging overwoog het Hof als volgt:
"5.8. (...) De inspecteur stelt zich op het standpunt dat deze waarde US$ 210.000.000 bedroeg. Na aftrek van de betaalde koopsom ad US$ 6.355.841 levert dat een informele kapitaalstorting op van US$ 203.644.159, ofwel ƒ 526.359.058. Volgens belanghebbende bedroeg de waarde van de aandelen ten tijde van de verkrijging US$ 80.448.575.
5.9. Het Hof volgt te dezen het standpunt van de inspecteur. De inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn standpunt gewezen op hetgeen belanghebbende rapporteerde in haar oorspronkelijke jaarrekening en in de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2000. Voorts heeft hij zich beroepen op de in verband met de transacties met N aan de aandelen L toegekende waarde, waarover de gemachtigde van belanghebbende in de onder 2.6 (in mijn nummering onder 2.7, PJW) aangehaalde brief heeft verklaard dat die door partijen is vastgesteld op US$ 210.000.000. Met deze bewijsmiddelen heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat de waarde van de aandelen in L inderdaad US$ 210.000.000 bedroeg. Belanghebbende heeft daartegenover nog wel aangevoerd dat de in relatie tot N vastgestelde waarde slechts diende ter berekening van een ruilverhouding, maar daarover merkt het Hof op dat het toch niet voor de hand ligt dat bij dergelijke aangelegenheden fantasiewaarden worden gehanteerd. Dat de waarde van $ 210.000.000 voorts in de boeken van belanghebbende tot uitdrukking kwam en daardoor zowel in de commerciële als in de fiscale jaarstukken als de waarde van de aandelen in L werd overgenomen, levert evenzeer aanwijzingen op voor de juistheid van het door de inspecteur gestelde bedrag. Het Hof kent minder gewicht toe aan de naderhand vervaardigde taxatie van O en de daaruit voortvloeiende aanpassingen van de jaarstukken."
3.4. Het Hof komt tot de volgende conclusie:
"5.10. Nu tussen partijen verder niet in geschil is dat voor het verschil tussen de waarde van de aandelen in L en het voor die aandelen door belanghebbende betaalde bedrag sprake is van informeel kapitaal in de zin van art. 34, aanhef en onderdeel d, BRv, is het gelijk derhalve aan de inspecteur."
3.5. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard.
4. Het geschil in cassatie
4.1. De belanghebbende heeft cassatieberoep ingesteld en stelt twee middelen voor. De Staatssecretaris van Financiën heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld, daarbij één klacht aanvoerende. De belanghebbende heeft voor repliek geconcludeerd en het incidentele beroep beantwoord. De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.
4.2. In het eerste principale middel betoogt de belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de titel voor de verwerving van de aandelen L (koop in plaats van inbreng) in de weg staat aan toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling, nu op grond van (i) de Europese Richtlijn betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, nr. 69/335/EEG, (ii) de ontstaansgeschiedenis van de Wet BvR en (iii) uw eerdere jurisprudentie, voor de toepassing van de Wet BvR geen onderscheid mag worden gemaakt tussen een storting tegen toekenning van aandelen en een informele kapitaalstorting, althans deze verschijnselen zoveel mogelijk gelijk behandeld moeten worden, zodat aan de titel van verwerving geen doorslaggevende betekenis kan toekomen.
4.3. Het tweede principale middel houdt in dat het Hof onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de aandelen L de waarde hebben die gerapporteerd is in de oorspronkelijke commerciële en fiscale jaarstukken en in de oorspronkelijke aangifte vennootschapsbelasting; het Hof is ongemotiveerd voorbij gegaan aan de door de belanghebbende in het geding gebrachte door de accountant goedgekeurde jaarrekening 2000 en aan de herziene aangifte vennootschapsbelasting 2000, uit welke stukken volgt dat de oorspronkelijke jaarstukken en aangifte een onjuiste winst respectievelijk informele-kapitaalwaarde vermelden.
4.4. De Staatssecretaris stelt bij verweer dat, voorzover in r.o. 5.2 besloten ligt dat het Hof verworpen heeft het standpunt dat in casu geen sprake is van inbreng van een 100%-deelneming (omdat ten tijde van de koop van de aandelen L al vaststond dat de belanghebbende uiteindelijk, na doorinbreng, geen 100%-belang in L zou verwerven, maar slechts een - middellijk - belang van 94,1%), 's Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en het verweer in zoverre moet worden opgevat als een incidenteel beroep in cassatie tegen dit oordeel.
4.5. Indien het incidentele beroep van de Staatssecretaris slaagt, komt u niet toe aan het door de belanghebbende voorgestelde principale middel I. Andersom: als het principale middel I faalt, heeft de Staatssecretaris geen belang bij zijn incidentele beroep, zodat het als voorwaardelijk moet worden beschouwd en niet-ontvankelijk moet worden verklaard indien middel I faalt. Ik zal niettemin eerst het incidentele beroep van de Staatssecretaris behandelen.
5. Bedrijfsfusievrijstelling en doorinbreng (incidenteel beroep)
5.1. De kapitaalsbelasting is per 1 januari 2006 afgeschaft. In 2000 werd zij nog geheven, naar een tarief van 0,9%. Artikel 37 van Pro de Wet BvR luidde, voor zover hier van belang, in 2000 als volgt:
"1. Onder door Ons bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld het bijeenbrengen van kapitaal:
a. in geval van fusie, splitsing en interne reorganisatie;
(...).
2. De vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, letter a, is slechts van toepassing indien:
a. (...).
b. een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een ander zodanig lichaam verwerft;
(...).
3. Onder toekenning van eigen aandelen wordt begrepen het geval waarin naast de toekenning van aandelen tevens een bedrag in geld wordt betaald van ten hoogste 10 procent van de nominale waarde van de toegekende aandelen.
(...).
5. De vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, letter a, is niet van toepassing, indien een van de lichamen niet binnen een van de lid-staten van de Europese Unie is gevestigd."
5.2. De Staatssecretaris betoogt dat deze bedrijfsfusievrijstelling niet van toepassing is omdat de belanghebbende niet een zelfstandig onderdeel van een onderneming heeft verworven: de belanghebbende heeft uiteindelijk slechts een middellijk belang in L van 94,1% verworven na de doorinbreng van de verkregen aandelen L in M en na de inbreng van de aandelen M in N in een samenwerkingsverband met derden. De Staatssecretaris verwijst tot ondersteuning van zijn betoog mede naar de ten tijde van de indiening van het verweerschrift nog bij u aanhangige zaak met rolnr. 41.861.
5.3. Op 14 juli 2006 heeft u in die zaak arrest gewezen. U oordeelde:(2)
"3.4. (...). Aan de toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit staat niet in de weg dat een inbreng door een kapitaalvennootschap van haar gehele vermogen dan wel haar gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan onmiddellijk wordt gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht van een deel van hetgeen is ingebracht aan een andere, niet-gelieerde vennootschap."
Het standpunt van de Staatssecretaris is in dat arrest dus verworpen, zodat het incidentele beroep van de Staatssecretaris in onze zaak ongegrond is.
6. Informele kapitaalstorting en bedrijfsfusievrijstelling (principaal middel I)
6.1. Art. 32, lid 1, Wet BvR wees in 2000 als belastbaar feit aan het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal in Nederlands gevestigde lichamen. Art. 34 Wet Pro BvR stelde voorts een aantal handelingen gelijk aan "bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal." De laatste bepaling luidde in 2000 als volgt:
"Onder het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal wordt begrepen:
a. (...);
b. (...);
c. het bijeenbrengen van kapitaal waartegenover winstbewijzen, oprichtersbewijzen en dergelijke worden toegekend, welke recht geven op een aandeel in de winst of in het bij de ontbinding en vereffening aanwezige overschot;
d. het verkrijgen van kapitaal van een aandeelhouder of een houder van winstbewijzen, oprichtersbewijzen en dergelijke, zonder uitdrukkelijke toekenning van de onder onderdeel c bedoelde rechten;
e. (...)."
6.2. Het geciteerde onderdeel d van art. 34 bestrijkt Pro mede informele kapitaalstortingen. Dit onderdeel is in de Wet BvR opgenomen bij Wet van 24 december 1970(3) tot implementatie van de EG-kapitaalsbelasting-Richtlijn.(4) In de artikelsgewijze toelichting in de MvT wordt deze bepaling (toen nog onderdeel c) als volgt toegelicht:(5)
"Letter c. De kapitaalsbelasting beoogt het samenbrengen van risicodragend aandelenkapitaal in lichamen te belasten. In dit licht dient de kapitaalsbelasting ook te worden geheven bijv. in gevallen van storting à fonds perdu door aandeelhouders (informele kapitaalstorting). Ook thans worden dergelijke stortingen in de heffing betrokken. Artikel 4, tweede lid, letter b, van de richtlijn stelt deze heffing facultatief."
6.3. Art. 34, onderdeel d, Wet BvR geeft dus uitvoering aan de facultatieve bepaling van art. 4, lid 2, sub b, van de genoemde EG-richtlijn. Ingevolge die laatste bepaling mogen de Lidstaten aan kapitaalsbelasting onderwerpen:
"de vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van een kapitaalvennootschap door prestaties van een vennoot, die geen vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal met zich brengen, maar beloond worden met een wijziging van de aandeelhoudersrechten of de waarde van de aandelen kunnen verhogen."
6.4. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJ EG), met name de Nederlandse zaak Deltakabel,(6) blijkt dat een dergelijke informele kapitaalstorting in de zin van de Richtlijn zich voordoet indien (cumulatief):
- het vennootschappelijke vermogen van de vennootschap toeneemt; en
- de waarde van de aandelen in de vennootschap kan toenemen.
Aan dat laatste criterium wordt volgens het HvJ EG voldaan indien het "economisch potentieel" van de vennootschap is versterkt.
6.5. Het HvJ EG vat de belastbare feiten en de maatstaf van heffing voor de kapitaalsbelasting in economische zin en daarmee ruim op. In de toepassing van de vrijstellingen daarentegen lijkt het HvJ EG een meer juridische en daarmee meer beperkende koers te varen.(7) Dit laatste blijkt onder meer uit zijn arrest in de Nederlandse zaak Muwi Bouwgroep,(8) waarin het Hof oordeelde dat inbreng van een 100%-deelneming niet is te beschouwen als de inbreng van een tak van bedrijvigheid van de inbrenger, zodat een dergelijke inbreng niet valt onder de vrijstelling van art. 7, lid 1, letter b, van de Richtlijn.
6.6. Uit de zaak Muwi Bouwgroep volgt dat belanghebbendes verwerving van de nagenoeg 100%-deelneming in L niet - via de nondiscriminatiebepaling in het Nederlands-Mexicaanse belastingverdrag - valt onder de richtlijnvrijstelling voor inbreng van een tak van bedrijvigheid. Indien de deelneming L het gehele vermogen van de inbrenger J uitmaakte, zou de richtlijnvrijstelling voor inbreng van een geheel vennootschappelijk vermogen van toepassing kunnen zijn, maar door de belanghebbende is niet gesteld dat de deelneming L het gehele vermogen van J omvatte, en uit het in 2.11 genoemde taxatierapport van A (blz. 2) valt op te maken dat L opgericht is door J als haar in house ICT-leverancier en dat J (dus) ook heel andere dingen deed dan het houden van alle aandelen L, met name het drijven van een materiële onderneming. Zelfs als L wél het gehele vermogen van J zou hebben uitgemaakt, zou de vrijstelling voor inbreng van een gehele onderneming niet gelden, nu immers de deelneming L niet geheel is ingebracht, maar voor 3% (of, volgens de belanghebbende: 8%) is gekocht en betaald, zodat slechts 97% (of 92%) van die deelneming (informeel) is ingebracht.
6.7. Hieruit volgt dat, anders dan middel I betoogt, de litigieuze informele kapitaalstorting niet valt onder de vrijstellingsbepaling van art. 7, lid 1, letter b, van de Richtlijn,(9) al valt zij wel onder de facultatieve heffingsbepaling van art. 4, lid 2, sub b, van de Richtlijn. Voor wat betreft de vraag of de litigieuze informele kapitaalstorting vrijgesteld is van kapitaalsbelasting, gaat het dus om de interpretatie van intern recht, met name art. 37 Wet Pro BvR.
6.8. Bij Wet van 28 december 1989(10) is in art. 37, lid 1, onderdeel a, Wet BvR met terugwerkende kracht tot 1 maart 1989 een vrijstelling opgenomen voor fusies en interne reorganisaties, in plaats van het tot dan geldende systeem van een verlaagde maatstaf van heffing, en zijn aan art. 37 de Pro leden 2 tot en met 5 toegevoegd. De wijzigingen vonden hun aanleiding in een wijziging in 1985 van de genoemde EG-Richtlijn van 1969,(11) op grond waarvan inbrengen in het kader van fusies en reorganisaties geheel vrijgesteld moesten worden van kapitaalsbelasting.(12) In de toelichting bij de tweede nota van wijziging wordt over de vrijstelling van bedrijfsfusies en interne reorganisaties opgemerkt(13):
"Ik merk hierbij op dat onderdeel b, in samenhang met het derde lid, een verruiming van de wettelijke bepalingen inhoudt voor de bedrijfsfusie, maar als een verzwaring kan worden ervaren voor de interne reorganisatie. Het is mij bekend dat in de praktijk namelijk ook wel in het kader van een interne reorganisatie een inbreng plaatsvindt tegen uitreiking van aandelen, gepaard aan een - soms hoge - creditering (de oneigenlijke inbreng). Deze oneigenlijke inbreng voldoet naar mijn oordeel niet aan de voorwaarden die de richtlijn stelt aan de gefacilieerde fusie, omdat in de richtlijn een maximale creditering van tien percent wordt toegestaan. Indien er een inbreng plaatsvindt met een hogere creditering dan 10% van de nominale waarde van de toegekende aandelen is belasting verschuldigd volgens het systeem van artikel 35, eerste lid, van de wet.
In verband met het vorenstaande is aan de inwerkingtredingsbepaling (Artikel II) toegevoegd, dat de toepassing van het derde lid geen terugwerkende kracht kent voor interne reorganisaties."
6.9. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer van de Staten-Generaal werden vragen gesteld over de consequenties voor informele kapitaalstortingen. De Staatssecretaris van Financiën heeft daarop als volgt geantwoord(14):
"De leden van de V.V.D.-fractie, die met waardering en instemming hebben kennisgenomen van het wetsvoorstel, wijzen erop dat in het wetsvoorstel mogelijk een verzwaring besloten ligt waaraan terugwerkende kracht is gegeven. Zij doelen daarmee op de omstandigheid dat voor reorganisaties binnen concernverband thans in de wettekst is opgenomen dat deze moeten plaatsvinden tegen uitreiking van aandelen.
In artikel 12, eerste lid, onderdelen b en c, van het uitvoeringsbesluit was deze voorwaarde weliswaar niet expliciet opgenomen, maar artikel 35, vierde lid, van de wet ging ter vaststelling van de faciliteit wel nadrukkelijk ervan uit dat er sprake moest zijn van het toekennen van aandelen. Gelet op de systematiek van de artikelen 32 en 34 van de wet waarbij de informele kapitaalstorting op één lijn wordt gesteld met het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal werd dezerzijds geoordeeld dat bij een inbreng van een gehele onderneming (of een zelfstandig gedeelte daarvan) of van bedrijfsmiddelen van gelijke aard bij wijze van informele kapitaalstorting (waarbij per definitie geen uitgifte van aandelen plaatsvindt), desalniettemin geen kapitaalsbelasting was verschuldigd. Naar mijn oordeel strookt dit met de bedoeling van de richtlijn. Met de voorwaarde dat de inbreng uitsluitend wordt vergoed door toekenning van aandelen is immers bedoeld dat er geen tegenprestatie mag zijn die aan de verrichting het karakter van een reorganisatie ontneemt. Veelal zal de reorganisatie samengaan met een uitgifte van aandelen. Binnen een concern worden er echter niet altijd aandelen uitgegeven, maar wordt in een enkel geval volstaan met de boeking van agio. Onder het oude regime werd in een dergelijke situatie, indien aan de overige voorwaarden van artikel 12 van Pro het uitvoeringsbesluit was voldaan, derhalve de faciliteit van artikel 35, vierde lid, van de wet,(15) van toepassing geacht. De thans voorgestelde wetswijziging behoeft daarin naar mijn oordeel geen wijziging te brengen."
6.10. Art. 37, lid 2, stelde sindsdien onder meer vrij (onderdeel b) de verwerving van "het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een (andere kapitaalvennootschap)." In uw arrest van 27 april 1994, nr. 28239, BNB 1994/207, met conclusie Moltmaker en noot Zwemmer, heeft u geoordeeld (r.o. 3.3) dat een 100%-deelneming weliswaar geen "tak van bedrijvigheid" is in de zin van de Richtlijn (zie 6.6), maar in het algemeen wel een "zelfstandig onderdeel van een onderneming." In uw arrest van 26 april 1995, nr. 28976, BNB 1995/249, met conclusie Moltmaker en noot Hoogendoorn, overwoog u (r.o. 3.9) dat, gelet op de tekst van de considerans en van art. 7, lid 2, van de Richtlijn, er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat de Richtlijn aan de Lidstaten de vrijheid laat naar eigen inzicht meer of ruimere vrijstellingen van het kapitaalrecht te hanteren dan waartoe de Richtlijn verplicht. In uw arrest van 29 augustus 1997, nr. 31890, BNB 1997/344, na conclusie Moltmaker, met noot Zwemmer, heeft u deze bevinding herhaald. U past de vrijstellingen van kapitaalsbelasting aldus ruimhartig toe, ook als de fusie of reorganisatie plaatsvindt door middel van informele kapitaalstorting. De laatst genoemde zaak, BNB 1997/344, betrof volstorting van nieuw uitgegeven aandelen in de dochtervennootschap van de belanghebbende door inbreng van het gehele vermogen van de moedervennootschap van de belanghebbende, uitgezonderd de door moeder gehouden aandelen in de belanghebbende. U overwoog:
"4.4. (...). Zowel voor de heffing als voor de vrijstelling van kapitaalsbelasting heeft de wetgever blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 28 december 1989, Stb. 1990, 26, een gelijke behandeling beoogd van informele kapitaalstortingen en stortingen tegen toekenning van aandelen. (Kamerstukken I 1989/90, 21/031, nr. 6a, blz. 3). Tegen deze achtergrond bezien is het gewettigd het hier te beoordelen geval voor de toepassing van artikel 37, lid 2, aanhef en onderdeel b, van de Wet op een lijn te stellen met het in economisch opzicht gelijke geval waarin een vennootschap wier vermogen slechts uit geldmiddelen bestaat ter volstorting van door haar te verkrijgen aandelen in een vennootschap die geldmiddelen in die vennootschap inbrengt. Evenals een dergelijke volstorting is de informele kapitaalstorting in belanghebbende door de B Ltd. vrijgesteld van kapitaalsbelasting."
Zwemmer annoteerde in BNB:
"1. Indien een moedermaatschappij een dochtermaatschappij opricht en ter volstorting haar gehele vermogen inbrengt, bestaat een vrijstelling van kapitaalsbelasting, zulks niettegenstaande de omstandigheid dat de moeder na afloop nog wel de aandelen in de dochtermaatschappij houdt. Daarop voortbordurend ligt het voor de hand de vrijstelling ook toe te passen in een geval als het onderhavige waarin na oprichting van de dochter het gehele vermogen van de moeder door middel van informele kapitaalstorting in de dochter wordt ingebracht. (...)."
6.11. Ook twee arresten van 30 mei 2001(16) betroffen de vraag of de fusie- en reorganisatievrijstelling van kapitaalsbelasting ook geldt voor informele kapitaalstortingen. Beide zaken gingen om een Zweedse moedermaatschappij die kapitaal stortte in haar Nederlandse dochtervennootschap, waarna de Nederlandse dochter dat kapitaal doorstortte in haar vier Nederlandse dochtervennootschappen. Over de storting door de Zweedse moedermaatschappij in haar dochtermaatschappij was kapitaalsbelasting geheven. U overwoog (BNB 2001/281):
"3.3.2. De strekking van artikel 37, lid 1, letter a, en lid 2, letter b, van de Wet is uitvoering te geven aan artikel 7, lid 1, van de Richtlijn van 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG, betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, PB 1969, L 249, zoals dit artikel luidt na de daarin bij de Richtlijn van 10 juni 1985, nr. 85/303/EEG, PB 1985, L 156 aangebrachte wijzigingen. Daarbij is de wetgever ervan uitgegaan dat het strookt met de bedoeling van de richtlijn dat ook voor informele kapitaalstortingen, waarvan hier sprake is, de vrijstelling van kapitaalsbelasting geldt (Kamerstukken I 1989/90, 21 031, nr. 6a, blz. 3; vergelijk ook HR 29 augustus 1997, nr. 31 890, BNB 1997/344)."
U overwoog voorts (r.o. 3.3.3) dat de strekking van de onder 3.3.2 vermelde richtlijnen blijkens hun consideransen is dat dubbele heffing van kapitaalsbelasting binnen concernverband wordt vermeden.
6.12. In HR 14 november 2003, nr. 37503, BNB 2004/161, na conclusie Groeneveld, met noot Meussen, overwoog u dat doel en strekking van de in art. 37 Wet Pro BvR opgenomen vrijstellingen weliswaar inhielden dat hoogstens één keer over wezenlijk dezelfde inbreng geheven zou worden, maar niet tevens dat ook minstens één keer geheven zou worden:
"3.4. Het Hof heeft in zijn rechtsoverweging 5.1 geoordeeld dat doel en strekking van de in artikel 37 van Pro de Wet geregelde vrijstellingen is dat de heffing ter zake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal aldus beperkt wordt dat slechts eenmaal over de nominale waarde van de aandelen wordt geheven, en dat het geheel of voor een aanzienlijk gedeelte achterwege blijven van de heffing over het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal niet in overeenstemming is met doel en strekking van die vrijstellingen. De toelichting op middel I bevat onder meer de klacht dat dit oordeel onjuist is.
-3.5. De vrijstelling van kapitaalsbelasting van artikel 37, lid 1, letter a, van de Wet is in de wet opgenomen ter uitvoering van de Richtlijn van 10 juni 1985, nr. 85/303/EEG tot wijziging van Richtlijn 69/335/EEG betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal. Het is juist dat de considerans van Richtlijn 69/335/EEG de overweging behelst dat de idee van een gemeenschappelijke markt met de kenmerken van een binnenlandse markt uitgaat van de veronderstelling dat op het in het kader van een vennootschap bijeengebrachte kapitaal binnen de gemeenschappelijke markt slechts eenmaal het recht op het bijeenbrengen van kapitaal kan worden toegepast. Ook beoogt de Richtlijn van 9 april 1973, nr. 73/80/EEG betreffende de vaststelling van de gemeenschappelijke tarieven voor het kapitaalrecht, blijkens haar considerans, het verlaagde tarief voor gevallen van fusie en reorganisatie op een voldoende laag niveau vast te stellen om een eventuele cumulatieve werking van het kapitaalrecht op te heffen. De in Richtlijn 85/303/EEG voorgeschreven verplichte vrijstelling van kapitaalrecht voor gevallen van fusie of reorganisatie heeft blijkens de considerans van die richtlijn echter een verdergaande strekking, te weten het zoveel mogelijk tegengaan van de ongunstige economische weerslag die het kapitaalrecht heeft op de hergroepering en ontwikkeling van ondernemingen, zulks ten gunste van een heropleving van de investeringen. Aangenomen moet worden dat ook met de vrijstelling van artikel 37, lid 1, letter a, van de Wet dit verdergaande doel is beoogd. Voorts blijkt uit de considerans van Richtlijn 85/303/EEG niet dat de richtlijngever de toepassing van de desbetreffende vrijstellingen afhankelijk heeft willen stellen van de voorwaarde dat het in het kader van de vrijgestelde verrichting in te brengen vermogen aan de heffing van kapitaalsbelasting onderworpen is geweest bij de inbrenger. Mede gelet op de omstandigheden dat niet alle lidstaten kapitaalsbelasting heffen en dat de richtlijngever wil bevorderen dat de kapitaalsbelasting wordt afgeschaft, moet het er veeleer voor worden gehouden dat de richtlijngever de vrijstellingen verplicht heeft willen stellen ongeacht of over het in het kader van de vrij te stellen verrichting in te brengen vermogen bij de inbrenger kapitaalsbelasting is geheven. Ook de wetgever heeft, behoudens ten aanzien van de in artikel 37, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet geregelde vrijstelling voor een omzetting, de omvang van de vrijstellingen, sedert deze zijn geregeld in artikel 37 van Pro de Wet, niet op enigerlei wijze afhankelijk gesteld van de omvang van het bij de inbrenger reeds met kapitaalsbelasting belaste kapitaal. De onderwerpelijke klacht is derhalve gegrond."
Meussen annoteerde in BNB:
"3. (...). Volgens de Hoge Raad heeft de richtlijngever de vrijstellingen bij fusie en reorganisatie verplicht willen stellen, ongeacht of over het in het kader van de vrij te stellen verrichting in te brengen vermogen bij de inbrenger kapitaalsbelasting is geheven. Opvallend is dat de Hoge Raad hierbij geen onderscheid aanbrengt tussen vermogen afkomstig van een vennootschap gevestigd binnen dan wel buiten de Europese Unie. (...). De redactie van V-N (V-N 2003/59.24) merkt in haar aantekening bij het arrest op dat de Hoge Raad met dit arrest in feite een streep haalt door art. 37, vijfde lid, Wet BRV. Dit was voor een deel echter al kenbaar uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad. A-G Groeneveld merkt in onderdeel 6.6 van zijn conclusie terecht op dat met name uit HR 27 april 1994, nr. 28 239, 28 603 en 28 674, BNB 1994/207, BNB 1994/209 en BNB 1994/210 na concl. A-G Moltmaker en met noot van J.W. Zwemmer, kan worden afgeleid dat bij een beroep op een non-discriminatiebepaling in een belastingverdrag, de vestigingseis van art. 37, vijfde lid, Wet BRV buiten werking wordt gesteld. Het onderhavige arrest gaat evenwel nog een stap verder door art. 37, vijfde lid, Wet BRV helemaal buiten toepassing te verklaren. Voor een beroep op de bedrijfsfusievrijstelling ex art. 37 Wet Pro BRV in relatie tot derde landen behoeft als gevolg van dit arrest geen beroep meer te worden gedaan op een non-discriminatiebepaling uit een belastingverdrag. Op dit punt lijken de arresten BNB 1994/207c*, 1994/209c* en 1994/210c* dus achterhaald te zijn."
6.13. Een laatste voorbeeld van ruime toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling is HR 26 november 2004, nr. 39230, BNB 2005/67, na conclusie Niessen, met noot Zwemmer, in welk arrest u als volgt overwoog:
"3.5. (...). Voor het Hof was mede in geschil of de omstandigheid dat naast de deelneming in belanghebbende enkele activa bij Holding zijn achtergebleven, verhindert de inbreng in belanghebbende aan te merken als de inbreng van het gehele vermogen van Holding. Dienaangaande heeft te gelden dat de eis dat het gehele vermogen wordt ingebracht, naar zijn strekking geen betrekking heeft op dat deel van het vermogen dat bij het inbrengende lichaam na de inbreng de functie heeft van een redelijke buffer ter dekking van kosten die verbonden zijn aan het beheer van de verkregen aandelen en aan het eigen bestaan als rechtspersoon. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat, gelet op de omvang van het in Holding achtergebleven vermogen, mede in aanmerking genomen de relatief zeer geringe omvang ten opzichte van het in het overnemende lichaam ingebrachte vermogen, van een noemenswaardige onderschrijding van de wettelijke norm geen sprake is. De vrijstelling is derhalve van toepassing."
6.14. Uit de boven geciteerde jurisprudentie volgt dat u een ruim toepassingsbereik ziet voor de reorganisatievrijstelling in de kapitaalsbelasting.(17) Aan de vrijstelling staat daarom in onze zaak in elk geval niet in de weg dat tegenover de verwerving van de deelneming L geen uitreiking van aandelen in de belanghebbende plaatsvond, mits maar aan de overige toepassingsvoorwaarden wordt voldaan. Dit blijkt voor zoveel nodig expliciet uit HR 13 januari 2006, nr. 40866, na conclusie Niessen, V-N 2006/7.23:
"3.5. Middel III bestrijdt 's Hofs oordeel (...) dat indien tegenover de kapitaalstorting geen uitreiking van aandelen plaatsvindt, zulks de toepassing van de vrijstelling bedoeld in artikel 37, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet verhindert. Het middel is gegrond (vgl. HR 29 augustus 1997, nr. 31890, BNB 1997/344). Het kan echter niet op zichzelf reeds tot cassatie leiden, nu de vrijstelling aan meer voorwaarden verbonden is, en - gelet op het hiervoor in 3.4.2 overwogene - in dit geval niet aan alle voorwaarden is voldaan."
6.15. Ons geval wordt gecompliceerd doordat de belanghebbende de aandelen L, die naar 's Hofs oordeel US$ 210.000.000 waard waren, ten titel van koop heeft verworven tegen een prijs ad US$ 6.355.841. De Staatssecretaris van Financiën meent dat deze titel tot verwerving van de aandelen (koop in plaats van inbreng) in de weg staat aan toepassing van de vrijstelling; dat de vrijstelling alleen voor inbreng geldt. Voor de toepassing van de aandelenfusievrijstelling heeft hij dat standpunt gepubliceerd(18) en als volgt met een voorbeeld toegelicht:
"Twee beheervennootschappen hebben elk een 50% deelneming in BV X. Zij richten een nieuwe dochtermaatschappij op, waarna zij tegen een te lage prijs elk hun 50% deelneming in BV X verkopen aan hun nieuw opgerichte dochtermaatschappij. Er is sprake van informele kapitaalstortingen in de dochtermaatschappij. De dochtermaatschappij doet een beroep op de aandelenfusievrijstelling op grond van artikel 37, tweede lid, onderdeel a WBR in combinatie met de uitlating van de staatssecretaris in de Nadere Memorie van Antwoord, Eerste Kamer, 1989-1990, 21 031, nr. 6C, blz. 1.
De vrijstelling van artikel 37, tweede lid, onderdeel a WBR is niet van toepassing. De vrijstelling ziet op de verkrijging van aandelen krachtens inbreng. De dochtermaatschappij verkrijgt twee maal een 50% aandelenpakket in BV X bij wijze van koop in plaats van bij wijze van inbreng. De aandelen zijn derhalve geen object van inbreng maar zijn het object van koop en verkoop.
In de Nadere Memorie van Antwoord, Eerste Kamer, 1989-1990, 21 031, nr. 6C, blz. 1, is gesteld dat een aandelenruil ook vrijgesteld kan zijn indien er geen aandelen zijn toegekend en de aandelen bij wijze van informele kapitaalstorting zijn verkregen. Uit de Memorie van Antwoord, Eerste Kamer, 1989-1990, 21 031, nr. 6A, blz. 3 blijkt echter dat hierbij wordt uitgegaan van de veronderstelling dat indien er geen aandelen worden toegekend, er agio wordt geboekt. Dit duidt er op dat een inbreng wordt verondersteld. Een informele kapitaalstorting die gevormd wordt door de mogelijkheid de aandelen tegen een te lage waarde te kopen, kan derhalve niet gelijkgesteld worden aan de situatie dat er geen aandelen door de dochtermaatschappij worden toegekend."
6.16. Uit de r.o. 5.4 en 5.5 van de Hofuitspraak blijkt dat het Hof deze benadering volgt, nu hij beslissend oordeelt dat de aandelen L gekocht zijn, zij het tegen een veel te lage prijs. Zou overdracht van de aandelen L aan de belanghebbende zonder tegenprestatie hebben plaatsgevonden, dan zou het Hof de vrijstelling wél hebben toegepast (r.o. 5.4). Het Hof hecht geen betekenis aan de omstandigheden (i) dat de koopsom slechts een klein gedeelte en in elk geval minder dan 10% van de waarde van de aandelen L uitmaakte en (ii) dat de koopsom nooit is betaald, maar eerst schuldig is gebleven en een jaar later is omgezet in eigen vermogen. Het Hof volgt aldus - met de Staatssecretaris - een formele benadering: koop tegen 3% (of, volgens de belanghebbende: 8%) van de waarde van de aandelen L is niet vergelijkbaar met inbreng tegen nihil of met koop voor een symbolische prijs, en de vrijstelling geldt slechts voor inbreng (formeel of informeel), niet voor koop tegen een niet-symbolische prijs.
6.17. Ik meen dat de formele civielrechtelijke titel van verwerving van de deelneming L niet ter zake doet voor zover de partijen bewust en op grond van de aandeelhoudersrelatie geen tegenprestatie voor de waarde van die deelneming zijn overeengekomen, nu het immers juist gaat om het niet civielrechtelijk, maar economisch - althans materieel - op te vatten begrip informele kapitaalstorting (zie 6.3: "toename vennootschappelijk vermogen" en "versterking economisch potentieel"). De belanghebbende wijst er terecht op dat een informele kapitaalstorting bestaat zodra zich een onzakelijke bevoordeling van de belanghebbende door haar aandeelhouder voordoet, en dat voor het bestaan van die materiële bevoordeling niet van belang is welke civielrechtelijke vorm zij heeft (inbreng tegen nihil of tegen te weinig aandelen, koop tegen een veel te lage prijs, of anderszins), als materieel maar sprake is van inbreng van economisch potentieel (en voor de vrijstelling: als bovendien voldaan is aan alle overige toepassingsvoorwaarden). Een vrij te stellen informele kapitaalstorting doet zich mijns inziens ook voor bij een bedrijfsfusie door middel van koop van een 100%-deelneming tegen schuldigerkenning indien aanstonds duidelijk is dat de koper de koopsom nooit zal (kunnen) voldoen.(19) Wel beïnvloedt de gekozen civielrechtelijke titel de omvang van de informele kapitaalstorting: voor zover de belanghebbende een koopprijs overeenkwam voor de in haar vermogen gebrachte deelneming L, is immers geen sprake van (informele) inbreng van die deelneming. De informele kapitaalstorting bestond in casu uit de meerwaarde van de aandelen L ten opzichte van die koopprijs. Dit heeft het Hof ook onderkend (r.o. 5.10). Ik meen dat deze constatering van een informele kapitaalstorting ad US$ 203.644.159 fiscaalrechtelijk niet verenigbaar is met de kwalificatie "koop" voor de gehele deelneming. Het komt mij voor dat hier de gemeenrechtelijke en de fiscaalrechtelijke kwalificatie door elkaar gehaald worden. Fiscaalrechtelijk is immers - ook volgens het Hof en de fiscus - ter waarde van US$ 203.644.159 sprake van een kapitaalstorting, zodat logischerwijze fiscaalrechtelijk slechts ter waarde US$ 6.355.841 sprake is van koop.
6.18. Uit de hierboven (6.9) aangehaalde wetsgeschiedenis volgt immers dat informele kapitaalinbreng op één lijn moet worden gesteld met het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal en uit uw boven (6.14) geciteerde arrest van 13 januari 2006, nr. 40 866, volgt dat aan toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling niet in de weg staat dat tegenover de kapitaalstorting geen aandelen worden uitgereikt (informele kapitaalstorting), mits aan de overige toepassingsvoorwaarden wordt voldaan. Eén van die voorwaarden is (art. 37, lid 3, Wet BvR) dat naast de uitreiking van aandelen geen hoger bedrag in geld wordt betaald dan 10 procent van de nominale waarde van de uitgereikte aandelen. Deze beperking is in overeenstemming met art. 7, lid 1, Richtlijn 69/335/EEG. Bij overschrijding is kapitaalsbelasting verschuldigd over de waarde van de inbreng minus de betaling, met als minimummaatstaf van heffing de nominale waarde van de uitgereikte aandelen.(20)
6.19. Deze voorwaarde voor de toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling laat zich uiteraard moeilijk toepassen in een geval, zoals het onze, van informele kapitaalstorting, waarin immers juist géén aandelen worden uitgereikt, zodat daarvan ook de nominale waarde niet bepaald kan worden, laat staan 10% van die waarde. De belanghebbende verdedigt daarom toepassing naar analogie van het voor de overdrachtsbelasting geschreven art. 5a, lid 2, Uitvoeringsbesluit BvR:
"Onder toekenning van aandelen wordt begrepen het geval waarin naast de toekenning van aandelen tevens een bedrag in geld wordt betaald van ten hoogste 10 percent van de waarde van hetgeen op de aandelen is gestort."Ik meen dat deze bepaling niet zonder meer op de kapitaalsbelasting kan worden toegepast, nu zij slechts de overdrachtsbelasting betreft en voor de kapitaalsbelasting een andersluidende bepaling in de Wet BvR zelf is opgenomen die is gebaseerd op art. 7 van Pro de EG-Richtlijn, dat in de oorspronkelijke tekst uitdrukkelijk verwees naar 10% van de "nominale" waarde van de uitgereikte aandelen.
6.20. De belanghebbende moet toegegeven worden dat ook indien men de lage waardering van de deelneming L volgt die zij in principaal middel II voorstaat voor het geval middel I faalt, haar betaling ad US$ 6.355.841 beneden de 10% blijft van de waarde van de verworven deelneming L, maar wet en richtlijn willen de verhouding tot de nominale waarde weten en niemand weet welk bedrag de belanghebbende aan nominaal aandelenkapitaal uitgegeven zou hebben indien de storting van de meerwaarde in de deelneming L niet informeel maar formeel verlopen zou zijn. De rechter moet daaromtrent ook niet gaan speculeren.
6.21. Diverse benaderingen dienen zich nu aan:
(i) de "het kan toch niet zo zijn"-benadering: als de partijen Hfl 1,- of Hfl 1.000 als betaling waren overeengekomen, zou de vrijstelling van toepassing zijn geweest, hoezeer ook dan sprake zou zijn geweest van een civielrechtelijke titel "koop";
(ii) (omgekeerd:) de "blaren"-benadering: de partijen hadden het geheel in eigen hand om het gerezen probleem te voorkomen door wél nominaal aandelenkapitaal uit te geven of door in te brengen om niet of tegen een symbolische prijs, en moeten dus op hun fiscale blaren zitten;
(iii) de "ouwekoeien"-benadering: de bedoeling van de kapitaalsbelasting was dat zij geleidelijk afgeschaft zou worden en dat is inmiddels zelfs in Nederland gelukt, terwijl tot dan toe de vrijstellingen ruim zijn toegepast door de Hoge Raad, ook ingeval van informele bedrijfsfusie, zodat de litigieuze, op het randje van de vrijstelling balancerende ouwe koe het voordeel moet krijgen van die ratio en van de toepassingsonduidelijkheid ingeval van ontbreken van nominaal kapitaal;
(iv) de "fiscaal gesplitste titel"-benadering: fiscaalrechtelijk is ter waarde van US$ 6.355.841 sprake van koop en voor het overige van kapitaalstorting, zodat geen sprake is van enige "bijbetaling" omdat de betaalde US$ 6.355.841 qua titel (koop) nu juist los staat van de overdracht van de meerwaarde (kapitaalstorting). Alsdan heeft de inbrenger geen 100%-belang in L ingebracht in de belanghebbende, maar slechts een 97%-belang (of, volgens de belanghebbende: een 92%-belang), zodat geen sprake is van een zelfstandig onderdeel van een onderneming en de vrijstelling dus niet van toepassing is;
(v) de "kunnen we het nog terugdraaien?"-benadering: anders dan het Hof heeft gedaan, wél betekenis hechten aan de omstandigheid dat de partijen hun best hebben gedaan om achteraf de hinderlijke titel "koop" uit te wissen door een jaar later de schuldig gebleven koopsom alsnog om te zetten in kapitaal. Alsdan wordt er geacht geen vrijstellingsbedervende betaling te zijn geweest.
6.22. Benadering (v) lijkt mij ontoelaatbaar zonder geschreven glijclausule in de oorspronkelijke overeenkomst en redelijke twijfel over de fiscale positie. Met benadering (iii) komt de rechter te veel op het terrein van de wetgever. Benadering (i) stuit af op hetgeen de partijen werkelijk hebben gewild en gedaan, waarmee als vanzelf benadering (ii) zich opdringt, te meer daar die strookt met de mij fiscaal-juridisch meest correct lijkende benadering (iv): de partijen hebben zich, door het onverklaarde, niet terug te draaien en ook relatief niet te veronachtzamen "koop"-gedeelte in de inbreng in te bouwen, het kapitaalsbelastingprobleem zelf op de hals gehaald.
6.23. Ik meen daarom dat middel I faalt.
6.24. Voor het geval u daar anders over denkt, merk ik nog het volgende op: de belanghebbende heeft niet voldaan aan de procedurele eisen van art. 10 Uitvoeringsbesluit Pro BvR (binnen een maand na de informele storting onder overlegging van gegevens bij aangifte beroep doen op de vrijstelling). De Richtlijn staat echter - voor gevallen waarop die Richtlijn ziet - in de weg aan ongenuanceerde toepassing van die eisen. In HR 26 november 2004, nr. 39230, BNB 2005/67, met conclusie Niessen en noot Zwemmer, overwoog u ter zake als volgt:
"3.3. (...). Aangezien richtlijn 69/335/EEG van de Raad, zoals gewijzigd door richtlijn 85/303/EEG, Nederland verplicht van kapitaalsbelasting vrij te stellen het bijeenbrengen van kapitaal ingeval een lichaam als belanghebbende tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend het gehele vermogen van een ander zodanig lichaam verwerft, is het door Nederland stellen van een voorwaarde als de onderhavige, die niet in de Richtlijn is voorzien en waaraan het gevolg is verbonden dat bij niet-naleving daarvan het met evenbedoelde verplichting corresponderende recht op vrijstelling vervalt, in beginsel niet toegestaan. Met de Richtlijn verenigbaar kunnen slechts worden geacht additionele voorwaarden die de toegang tot het recht op vrijstelling niet wezenlijk bemoeilijken en die gerechtvaardigd worden door het belang van een goede uitvoering van de betrokken belastingregeling. Daarbij geldt bovendien dat ten opzichte van het belang dat wordt gediend met het stellen van de voorwaarde, de sanctie dat het recht op vrijstelling vervalt niet disproportioneel mag zijn.
Aangenomen mag worden dat het in artikel 10, aanhef en letter b, van het Besluit neergelegde vereiste is gesteld met het oog op een goede uitvoering van de onderhavige vrijstelling. In dit verband is van belang het Besluit van 9 januari 2001, nr. CPP2000/2534, V-N 2001/7.27, waarin de Staatssecretaris van Financiën als beleidsregel heeft neergelegd dat de inspecteur ook ten aanzien van te laat gedane aangiften dient te beoordelen `of de vrijstelling van kapitaalsbelasting materieel gezien van toepassing is', welke beoordeling in voorkomende gevallen ertoe kan leiden dat de vrijstelling ook daadwerkelijk wordt toegepast.
Niet valt in te zien dat het doen van een aangifte waarin niet om vrijstelling wordt verzocht, gevolgd door een bezwaarschrift waarin alsnog om vrijstelling wordt verzocht, andere, althans grotere, moeilijkheden voor een juiste beoordeling van het recht op vrijstelling zou opwerpen dan een verzoek om vrijstelling waarop evenbedoelde beleidsregel ziet, dat eveneens buiten de voor het inleveren van het aangiftebiljet geldende termijn wordt gedaan, maar dan als onderdeel van de aangifte. Nu in het laatste geval het tijdstip waarop het verzoek wordt gedaan kennelijk geen moeilijkheid van overwegende aard oplevert voor de toetsing van het verzoek aan de (materiële) voorwaarden voor de vrijstelling, valt niet in te zien dat zulks wel het geval zou zijn met het zich in het onderhavige geval voordoende verzuim. Het verbinden aan dat verzuim van het gevolg dat geen recht bestaat op de vrijstelling, moet derhalve in strijd worden geacht met de Richtlijn."
Ik meen met de Staatssecretaris dat belanghebbendes geval niet onder de richtlijn valt, nu geen sprake is van een "tak van bedrijvigheid" noch van de gehele onderneming van de inbrenger, maar indien aan de materiële voorwaarden voor vrijstelling is voldaan (quod non, mijns inziens) lees ik in des Staatssecretaris' cassatieschrifturen de toezegging dat de belanghebbende op basis van het Besluit van 9 januari 2001, nr. CPP2000/2534, V-N 2001/7.24, kan rekenen op vermindering van ambtswege van de naheffingsaanslag.
7. De waarde van de deelneming in L (principaal middel II)
7.1. Doordat middel I mijns inziens faalt, kom ik toe aan middel II, dat in de eerste plaats betoogt dat 's Hofs uitspraak onvoldoende is gemotiveerd omdat hij zijn oordeel over de waarde van de deelneming L (r.o. 5.9) uitsluitend baseert op de voorlopige en nog niet door de accountant goedgekeurde jaarrekening en op de oorspronkelijke, op het punt van de waarde van de informele kapitaalstorting met voorbehoud gedane aangifte vennootschapsbelasting. Het Hof gaat aldus ongemotiveerd voorbij aan de bij brieven van 3 en 5 januari 2005 aangeleverde stukken (bedoeld worden de herziene aangifte vennootschapsbelasting 2000 en de door de accountant goedgekeurde jaarrekening 2000). Het middel acht voorts zonder nadere redengeving - die ontbreekt - onbegrijpelijk dat het Hof minder gewicht toekent aan de naderhand uitgevoerde taxatie van O en de daaruit voortvloeiende aanpassing van de definitieve jaarstukken.
7.2. Ik meen met de Staatssecretaris dat het middel op onjuiste lezing van 's Hofs uitspraak berust. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de aandelen L US$ 210.000.000 bedroeg. Hij heeft daarbij niet uitsluitend betekenis gehecht aan de door het middel genoemde gegevens, maar ook aan de in verband met de transactie met N aan L toegekende waarde, omdat daar derden bij betrokken waren. Dat hij daartegenover minder gewicht toekende aan de achteraf opgestelde taxatie van O en de latere aanpassingen van de jaarstukken, is niet onbegrijpelijk, maar een aan het Hof voorbehouden keuze en waardering van bewijsmiddelen die geen nadere motivering behoeven. Middel II faalt daarom naar mijn mening.
8. Conclusie
Ik geef u in overweging het principale beroep ongegrond te verklaren en het (kennelijk voorwaardelijke) incidentele beroep niet-ontvankelijk te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Gerechtshof te Amsterdam 26 september 2005, nr. P02/06502, V-N 2006/14.1.8.
2 HR 14 juli 2006, nr. 41861, NTFR 2006/1091, met commentaar Van Vierzen-de Boer, r.o. 3.4.
3 Wet van 24 december 1970, houdende vervanging van de wetgeving betreffende de registratie- en de zegelbelasting door een nieuwe wettelijke regeling. (Wet op belastingen van rechtsverkeer)., Stb. 1970, 611.
4 Richtlijn van de Raad van ministers van de Europese Gemeenschappen van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (nr. 69/335/EEG).
5 Kamerstukken II 1969/70, 10560, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 30.
6 HvJ EG 5 februari 1991, zaak C-15/89, Deltakabel, BNB 1992/22, met noot J.P. Scheltens.
7 Vgl. P.C. van der Vegt, De EG-rechtelijke context van de kapitaalsbelasting, WPNR 04/6588, blz. 656 t/m 658.
8 HvJ EG 13 december 1991, nr. C-164/90, Muwi Bouwgroep, Jurispr. 1991, blz. I-06049, na conclusie A-G Jacobs, FED 1992/493, met noot J.S. Rijkels, V-N 1992/636.
9 Aldus ook HR 14 juli 2006, nr. 41664, NTFR 2006/1090, met commentaar Van Vierzen-de Boer (r.o. 3.4), onder verwijzing naar de zaak Muwi Bouwgroep.
10 Wet van 28 december 1989 tot wijziging van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (vrijstelling van kapitaalsbelasting voor fusies en interne reorganisaties), Stb. 1990, 26.
11 Wijzigingsrichtlijn van 10 juni 1985, nr. 85/303/EEG.
12 Kamerstukken II 1988/89, 21031, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 1 en 3.
13 Kamerstukken II 1988/89, 21031, nr. 9 (tweede nota van wijziging), blz. 3.
14 Kamerstukken I 1989/90, 21031, nr. 6a (memorie van antwoord), blz. 3.
15 Art. 35, lid 4, Wet BvR luidde in de periode tot 1 maart 1989 als volgt: "4. In geval van fusie en interne reorganisatie wordt, onder door Ons bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden, de belasting berekend over de nominale waarde van de ingebrachte aandelen in het overgenomen lichaam dan wel, bij inbreng van ander vermogen dan zodanige aandelen, een met dat vermogen evenredig gedeelte van de nominale waarde van het in aandelen verdeelde kapitaal van het overdragende lichaam."
16 HR 30 mei 2001, nrs. 36009 en 36010, BNB 2001/281 en 282, met noot J.W. Zwemmer.
17 Vgl. het eerder genoemde WPNR-artikel van Van der Vegt, alsmede de aantekening van de redactie van V-N bij het antwoord op vraag 4 in het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2004, nr. CPP2004/2561M, V-N 2005/3.23. De redactie merkt op: "Uit het antwoord op deze vraag blijkt, dat de grenzen van het toepassingsbereik van de bedrijfsfusievrijstelling (...) steeds verder worden opgerekt. Ook de Hoge Raad heeft diverse malen beslist dat die bepaling een ruimer toepassingsbereik heeft dan op het eerste gezicht uit de wettekst zelf, in relatie tot Richtlijn van 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG, lijkt te volgen."
Vgl. voorts R.T.G. Verstraaten, Fusie en interne reorganisatie in de indirecte belastingen, diss. UvA 1997, blz. 34, waar hij opmerkt: "Vaststaat in elk geval dat - zoals ook Zwemmer constateert - volgens de Hoge Raad de Nederlandse regeling voor bedrijfsfusies op het gebied van de kapitaalsbelasting ruimere toepassingsmogelijkheden biedt dan de Europese regeling als het gaat om de inbreng van deelnemingen."
18 Besluit Staatssecretaris van Financiën 9 december 2002, nr. CPP 2002/1349M, V-N 2003/4.27, vraag 6.
19 Vgl. R.T.G. Verstraaten, Fusie en interne reorganisatie in de indirecte belastingen, diss. UvA 1997, blz. 18.
20 Vakstudie Wet op belastingen van rechtsverkeer, artikelsgewijs commentaar artikel 37, aant. 2.3.8 en 2.2.8. Vgl. ook C.J.M. Martens en J.C. van Straaten, Wegwijs in de Successiewet en de Wet op belastingen van rechtsverkeer, tiende druk, Amersfoort 2005, blz. 537.