Conclusie
Griffienr. 02387/06 B
Mr. Wortel
Zitting: 7 augustus 2007
Conclusie inzake:
Uitgeversmaatschappij De Telegraaf B.V.
1. Dit cassatieberoep betreft een beschikking van de Rechtbank te 's-Gravenhage waarbij een namens de bovengenoemde rechtspersoon - hierna: verzoekster - ingediend beklag tegen de inbeslagneming van bescheiden ongegrond is verklaard.
2. Namens verzoekster heeft mr C. Waling, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
3. Deze beslagkwestie komt voort uit een zaak die vorig jaar nogal wat stof deed opwaaien.
Van binnen de burelen van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) zijn stukken aan derden gelekt. Dat komt neer op schending van staatsgeheimen (art. 98 Sr Pro). Twee journalisten in dienst van verzoekster hebben daarover gepubliceerd. De teneur van hun publicatie was dat deze AIVD-stukken, die betrekking hebben op criminele netwerken, in datzelfde criminele circuit circuleerden. Uit deze publicatie kon worden begrepen dat de journalisten zelf in het bezit waren gekomen van (een exemplaar van) die gelekte AIVD-stukken.
4. Uit de nu aan de Hoge Raad gezonden gedingstukken valt te begrijpen dat het hoofd van de AIVD contact heeft gezocht met de redactie van verzoekster. Daarop heeft verzoekster de AIVD afschriften doen toekomen van de stukken waarover haar journalisten hadden gepubliceerd. Inmiddels was een opsporingsonderzoek gestart en korte tijd later is ook een gerechtelijk vooronderzoek geopend. AIVD, Openbaar Ministerie en de Rijksrecherche (aan wie het opsporingsonderzoek is opgedragen) willen de originele exemplaren ter beschikking krijgen van de AIVD-stukken die bij (de journalisten van) verzoekster zijn terecht gekomen. Daarvan is de uitlevering ter inbeslagneming gevorderd. Door tussenkomst van de advocaat van verzoekster zijn de bewuste stukken, verpakt in een verzegelde enveloppe, daadwerkelijk in beslag genomen.
5. De inzet van deze beklagprocedure is teruggave van die inbeslaggenomen originelen (dat wil dus zeggen: de exemplaren van de AIVD-stukken die bij verzoeksters journalisten terecht kwamen) aan verzoekster. Dit verzoek om teruggave wordt onderbouwd met een beroep op het journalistiek privilege en het daardoor gediende belang dat journalisten hun bronnen kunnen beschermen. Het centrale argument is in dit verband dat op de nu inbeslaggenomen 'originelen' van de AIVD-stukken sporen zouden kunnen worden aangetroffen, met name vingerafdrukken, aan de hand waarvan achterhaald kan worden wie in deze kwestie als bron van de journalisten heeft gefungeerd. Het Openbaar Ministerie heeft nadrukkelijk niet willen uitsluiten dat van dergelijke sporen, indien die nog gevonden kunnen worden, gebruik gemaakt zal worden.
6. In de bestreden beschikking is vastgesteld en overwogen:
"Twee bij klaagster werkzame journalisten, (...), hebben op enig moment de beschikking gekregen over staatsgeheime informatie die afkomstig was van de AIVD. Op basis van deze informatie zijn in De Telegraaf in januari 2006 enkele artikelen verschenen, waarin aan deze informatie en het beweerdelijk rondslingeren daarvan in het criminele circuit, aandacht is besteed. Op 26 januari 2006 heeft de officier van justitie op grond van artikel 96a Wetboek van Strafvordering (Sv) de uitlevering van de betreffende stukken bevolen. Op 1 februari 2006 zijn de betreffende stukken op grond van het bepaalde in artikel 94 Sv Pro door verbalisanten van de Rijksrecherche in beslag genomen. de stukken zijn daartoe in een door een notaris verzegelde enveloppe gedaan. De rechter-commissaris van deze rechtbank heeft bij beschikking van 1 februari 2006 de vordering van de officier van justitie van diezelfde datum tot instelling van een gerechtelijk vooronderzoek toegewezen.
De officier van justitie heeft zich in raadkamer primair op het standpunt gesteld dat de in beslag genomen stukken niet onder het geheimhoudingsrecht vallen, zodat er geen grond is voor de verzochte last tot teruggave.
Subsidiair heeft de officier van justitie betoogd dat, mocht de raadkamer van oordeel zijn dat de stukken wel vallen onder het geheimhoudingsrecht, artikel 10 van Pro het EVRM zich niet verzet tegen doorbreking van die geheimhouding.
Klaagster heeft zich in raadkamer op het standpunt gesteld dat, indien teruggave van de stukken aan de AIVD zou volgen, gevreesd moet worden dat een onderzoek aan deze documenten tot de bron van deze stukken zou kunnen leiden. Dit zou ontegenzeggelijk gevolgen hebben voor de door klaagster geboden bronbescherming. Hierdoor kan de rol van klaagster als 'public watchdog' worden ondermijnd. Aan de voor een inbreuk op dit recht vereiste proportionaliteit en subsidiariteit is niet voldaan aangezien de officier van justitie in onvoldoende mate heeft onderbouwd welke overwegingen ten grondslag hebben gelegen aan het bevel tot inbeslagneming. Het bevel tot inbeslagneming is op te vatten als een inbreuk op artikel 10 EVRM Pro, zodat geen teruggave van de betreffende stukken [aan een ander dan verzoekster zelf, A-G] mag volgen.
De raadsman heeft verder verklaard dat klaagster en de betreffende journalisten zeer omzichtig met de betrokken documenten zijn omgegaan. Ook beschikt de AIVD reeds over kopieën van de betreffende stukken, zodat voldoende duidelijk is welke stukken zijn gelekt. Als gegrondverklaring van het klaagschrift zou volgen is klaagster bereid, desnoods in het bijzijn van de officier van justitie, de stukken direct te vernietigen.
De rechtbank overweegt als volgt.
De stukken waarover werknemers van klaagster op enig moment de beschikking hebben gekregen, zijn afkomstig van de AIVD en bevatten staatsgeheime informatie. Het enkele onder zich nemen of houden van dergelijke informatie levert voor hen die daartoe niet gerechtigd zijn reeds een strafbaar feit op als bedoeld in artikel 98c Wetboek van Strafrecht.
Werknemers van klaagster zijn journalisten en blijven uit dien hoofde in beginsel verschoond van inbeslagname van stukken tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, tenzij - onder meer - sprake is van geschriften die het voorwerp van het strafbare feit zijn
Naar het oordeel van de rechtbank vormen de onder klaagster in beslag genomen stukken voorwerp van het hierboven omschreven strafbare feit en komt klaagster geen beroep op het verschoningsrecht van artikel 98 Wetboek Pro van Strafvordering toe.
De omstandigheid dat de inbeslaggenomen stukken wellicht vingerafdrukken bevatten die de AIVD of het Openbaar Ministerie op het spoor van de bron(nen) van klaagster kunnen zetten, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals klaagster terecht heeft betoogd omvat artikel 10 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) ook de bescherming van journalistieke bronnen, om aldus het recht op vrije nieuwsgaring te waarborgen. De rechtbank acht dat recht in het onderhavige geval evenwel niet geschonden. De rechtbank stelt voorop dat van de betrokken journalisten geen actieve medewerking is verlangd aan het onderzoek naar de identiteit van de bron, maar dat in het onderhavige geval slechts uitlevering is gevorderd van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de journalisten bestaat en bovendien het voorwerp van een strafbaar feit uitmaakt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat een sanctionering van de door het Openbaar Ministerie in deze gevolgde handelwijze niet in de weg zal staan aan eventuele toekomstige - wellicht in andere vorm gegoten - uitwisseling van informatie tussen klaagster en haar bronnen.
Uit het vorengaande volgt dat het klaagschrift ongegrond zal worden verklaard"
7. Tegen deze overwegingen wordt opgekomen met één middel dat in enkele klachten uiteenvalt.
Ik vat die klachten aldus samen.
a) Ten onrechte heeft de Rechtbank aangenomen - overigens in overeenstemming met een in de literatuur overheersend standpunt - dat de brieven en ander bescheiden die "voorwerp van een strafbaar feit uitmaken" ook in andere situaties in beslag genomen mogen worden dan de in art. 98, eerste lid, geregelde doorzoeking.
Reeds daarom had de Rechtbank een schending van art. 10 EVRM Pro moeten aannemen, immers ontbreekt de wettelijke grondslag die een inbreuk op deze verdragsbepaling zou kunnen rechtvaardigen.
b) De Rechtbank heeft geoordeeld dat de verdenking ter zake van het in art. 98c Sr strafbaar gestelde feit meebrengt dat ten opzichte van de inbeslaggenomen stukken geen verschoningsrecht bestond. Aldus heeft de Rechtbank vastgesteld dat tegen verzoekster zelf een verdenking was gerezen, doch daarvan uitgaande had de Rechtbank moeten oordelen dat de inbeslagneming onrechtmatig is geweest omdat het bevel tot uitlevering is gericht tot degene die als verdachte werd aangemerkt, hetgeen art. 96c, tweede lid, Sv verbiedt.
c) In het licht van hetgeen daaromtrent namens verzoekster is aangevoerd had de Rechtbank haar oordeel dat de inbeslagneming in overeenstemming was met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit nader moeten motiveren, in het bijzonder in verband met de uit art. 10 EVRM Pro voortvloeiende eis dat de inbreuk op het journalistiek verschoningsrecht (die onvermijdelijk ook een inbreuk op de vrijheid van nieuwsgaring oplevert) werkelijk noodzakelijk is om de waarheidsvinding te dienen.
8. De zojuist onder a) samengevatte klacht berust op de volgende gedachtegang: in het tweede lid van art. 98 Sv Pro is bepaald dat de inbeslagneming onder een verschoningsgerechtigde alleen mogelijk is voor zover het gaat om brieven of geschriften die voorwerp van het delict zijn (geweest) dan wel tot het begaan ervan gediend hebben. Aangezien deze bepaling is opgenomen in verband met de in het eerste lid van art. 98 Sv Pro geregelde doorzoeking, en de wetgever nimmer te kennen heeft gegeven dat die bepaling ook bij de inbeslagneming in andere situaties toepasselijk moet zijn, is de inbeslagneming van de in art. 98, tweede lid, Sv genoemde brieven of andere geschriften (bij een verschoningsgerechtigde) slechts toegelaten ter gelegenheid van de in het eerste lid geregelde doorzoeking.
9. In deze redenering kan de steller van het middel niet worden gevolgd. Het verschoningsrecht is nimmer als absoluut beschouwd in die zin dat het zich zou uitstrekken tot alles wat een verschoningsgerechtigde onder zich neemt. Met name is, voor zover mij bekend, steeds als algemene regel gehanteerd dat de zogenaamde 'corpora et instrumenta' buiten bereik van het verschoningsrecht moeten blijven. Een verschoningsgerechtigde zal zonodig zelf een grens moeten trekken: zelfs in de uitoefening van de functie die tot geheimhouding noopt mag hij zich geen voorwerpen laten toevertrouwen die een rol hebben gespeeld bij het begaan van een delict of daardoor zijn verkregen, vgl HR NJ 1989, 213. Het vervullen van de vertrouwenspositie mag niet overgaan in het faciliteren of begunstigen van strafbaar gedrag.
10. Terecht merkt de steller van het middel op dat de rechtspraak betreffende de beide leden van art. 98 Sv Pro tot dusverre geconcentreerd is geweest op de huiszoeking/doorzoeking, vgl. naast het zojuist genoemde HR NJ 1989, 213 het civiele HR NJ 1992, 315 en HR NJ 1994, 537. Dat is wel verklaarbaar. Zeker vóór 1 februari 2000, toen het Wetboek van Strafvordering werd uitgebreid met een bevoegdheid van opsporingsambtenaren uitlevering van in beslag te nemen voorwerpen te vorderen, was het onderzoek bij geheimhouders geheel in handen van onderzoeksrechters, en die gaven de voorkeur aan de huiszoeking, ook omdat daarbij het best valt te arrangeren dat de plaatselijke Deken een controlerende rol vervult. In de praktijk vormden huiszoekingen dus bij uitstek de aanleiding voor jurisprudentie betreffende het tweede lid van art. 98 Sv Pro.
11. Overigens lijkt mij ook vanuit het gezichtspunt van wetgevingstechniek aanstonds verklaarbaar dat de beperking bij het inbeslagnemen van geschriften onder een verschoningsgerechtigde alleen is voorzien bij de huiszoeking (doorzoeking). Juist daarbij kan de verschoningsgerechtigde immers niet zelf bepalen welke stukken aan de inbeslagneming worden onttrokken; het is - behoudens rechtsmiddelen - de huiszoekende (doorzoekende) autoriteit die feitelijk bepaalt welke stukken in beslag worden genomen. Bovendien is ten aanzien van de klassieke verschoningsgerechtigden, zoals advocaten en medici, uitermate voorspelbaar dat zij in hun werkruimte zijn omgeven van vele geschriften die op de één of andere manier een rol spelen bij de vervulling van hun vertrouwensfunctie.
Daarom lijkt me nogal voor de hand liggend dat de wetgever juist voor de huiszoeking (doorzoeking) nader heeft omschreven welke beperking de zoekende autoriteiten in acht hebben te nemen als het om geschriften gaat.
12. Voor de inbeslagneming in andere situaties volstond de wetgever met de algemene formule dat inbeslagneming onder verschoningsgerechtigden (zonder hun toestemming) niet is toegestaan voor zover het betreft "brieven en andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt". Ook ten aanzien van het bevel tot uitlevering dat sedert 1 februari 2000 door elke opsporingsambtenaar kan worden gegeven is bepaald dat verschoningsgerechtigden niet aan het bevel behoeven te voldoen "voor zover de uitlevering strijdig zou zijn met hun geheimhoudingsplicht". Deze algemenere formule zal aldus uitgelegd moeten worden dat de inbeslagneming van geschriften die voorwerp van het strafbaar feit uitmaken of tot het begaan ervan gediend hebben ook onder een verschoningsgerechtigde toelaatbaar is. Met betrekking tot die bijzondere categorie van geschriften wordt immers nooit een geheimhoudingsplicht erkend. Indien de uitlevering van zulke geschriften wordt gevorderd zal dus ook een verschoningsgerechtigde aan de vordering moeten voldoen.
13. De Rechtbank kon er derhalve van uitgaan dat een wettelijke grondslag voor de inbeslagneming wordt gevormd door de art. 94 en Pro 96c Sv. In zoverre was ook voldaan aan de in art. 10 EVRM Pro opgenomen voorwaarde dat voor inperking van het, met een vrije nieuwsgaring verweven, journalistieke verschoningsrecht een wettelijke basis voorhanden moet zijn.
Het middelonderdeel faalt.
14. De hierboven onder b) samengevatte klacht lijkt mij op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak te berusten. Ik geef toe dat het iets scherper geformuleerd had kunnen zijn, doch naar mijn inzicht laten de overwegingen van de Rechtbank zich aldus verstaan dat de inbeslaggenomen stukken uitsluitend ter beschikking van de journalisten hebben kunnen komen doordat één of meer personen het in art. 98c, eerste lid onder 1o Sr strafbaar gestelde feit hebben begaan. Deze verdenking betreft dus degene(n) die deze stukken aan de journalisten heeft (hebben) doorgegeven, maar ook elke persoon die de stukken eerder in handen heeft gehad, tot aan degene die ze aanvankelijk buiten de burelen van de AIVD heeft gebracht, terwijl aangenomen moet worden dat die laatste persoon of personen ten aanzien van deze stukken ook nog andere misdrijven hebben begaan, te weten diefstal of verduistering (al dan niet in dienstbetrekking) en schending van een geheimhoudingsplicht.
15. Aldus opgevat houden de overwegingen van de Rechtbank in dat de onmiskenbaar criminele herkomst van de inbeslaggenomen stukken meebrengt dat een verschoningsrecht nimmer aan de inbeslagneming in de weg kan staan. Dat oordeel is juist (zoals bij de bespreking van het vorige middelonderdeel al aan de orde kwam) en niet afhankelijk van de vraag of er tegen verzoekster en/of haar medewerkers een verdenking bestond.
16. Naar aanleiding van de hierboven onder c) samengevatte klacht merk ik het volgende op.
17. De Rechtbank heeft de hele discussie over de (precieze) grenzen waarbinnen een inbreuk op art. 10 EVRM Pro toelaatbaar is willen vermijden door vast te stellen dat het journalistieke verschoningsrecht in het geheel niet in het geding is. Die vaststelling bereikte de Rechtbank met een Saunders-achtige redenering: de vordering tot uitlevering betrof materiaal dat in fysieke vorm reeds vastlag; van de journalisten is niet gevergd dat zij zelf de gegevens zouden noemen of vastleggen die tot onthulling van hun bron zouden kunnen leiden.
18. Deze "Saunders-correctie" is ongeschikt voor een nadere afbakening van het verschoningsrecht. "Saunders" (EHRM NJ 1997, 699) slaat op het zwijgrecht van de verdachte, en brengt tot uitdrukking dat dit zwijgrecht geen belemmering is voor wettelijke maatregelen waardoor een verdachte wordt gedwongen bewijsmateriaal af te staan dat voor hem belastend is maar reeds bestaat, dat wil zeggen fysiek en/of inhoudelijk reeds vastligt. Daarin wordt naar hedendaagse opvattingen geen onwenselijke zelfincriminatie gezien.
19. Het functionele verschoningsrecht is van geheel andere orde. Het heeft niets te maken met de dubieuze (bewijs)waarde van afgedwongen materiaal, zo min als met het inhumane aspect van zelfincriminatie. Het in art. 218 Sv Pro neergelegde functionele verschoningsrecht dient in wezen alleen zichzelf. Dit verschoningsrecht is een waarborg voor (uitoefening van) de maatschappelijk erkende hoedanigheid die tot geheimhouding noopt. Dit kan uiteraard betrekking hebben op de verdediging van een verdachte, maar het optreden van de verschoningsgerechtigde kan ook heel andere belangen dienen, variërend van bijstand aan iemand in existentiële nood tot de fameuze waakhondfunctie van een vrije pers, die in deze zaak aan de orde is.
Welke belangen de verschoningsgerechtigde ook behartigt, diens verschoningsrecht beschermt zijn eigen taakvervulling. Dit voorrecht wordt toegekend omdat de betreffende functionaris wordt geacht een essentiële rol te spelen bij het behoud van de rechtsstaat. Het functionele verschoningsrecht ontleent zijn bestaansrecht aan de vooronderstelling dat een bestendige rechtsorde, waarin het individu een aanvaardbaar evenwicht kan vinden tussen (persoonlijke) vrijheid en (collectieve) geborgenheid, tussen handelen naar eigen goeddunken en gehoorzaamheid aan normen die de continuïteit van het geheel moeten borgen, in gevaar komt indien de erkende vertrouwenspersonen niet langer in staat zijn hun beroepsgeheim te handhaven.
20. De in "Saunders" e tutti quanti aangebrachte correctie is niet geschikt om grenzen te stellen aan de uitoefening van dit functionele verschoningsrecht. Er dient rekening mee gehouden te worden dat een geheimhouder de noodzaak kan voelen zich persoonlijk te vergewissen van de inhoud of aard van bepaalde gegevensdragers, waartoe hij die stukken enige tijd onder zich moet kunnen houden. Dit is onomstreden ten aanzien van de klassieke verschoningsgerechtigden wier geheimhoudingsplicht verband houdt met het verlenen van bijstand. Notaris of advocaat, geestelijke of arts, kunnen redelijkerwijs van oordeel zijn dat het voor goede advisering of deugdelijke bijstand noodzakelijk is dat zij bepaalde gegevensdragers tijdelijk onder zich nemen. Naar mijn inzicht moet er rekening mee worden gehouden dat ook een journalist die noodzaak kan voelen, al was het maar omdat hij verplicht is de geloofwaardigheid van zijn bronnen te onderzoeken. Een journalist die publiceert zonder het redelijkerwijs mogelijke te hebben gedaan om zijn bronnen te verifiëren stelt zichzelf bloot aan een onrechtmatige daadsactie, wellicht ook strafvervolging, indien de publicatie een onjuiste voorstelling van zaken blijkt te geven. Door deze onderzoeksplicht te verzaken ontzegt een journalist zichzelf de bescherming van art. 10 EVRM Pro, vgl. EHRM 22 februari 2007, Appl. nr. 37464/02.
21. Reeds deze noodzaak bronnen te verifiëren brengt mee dat het journalistiek privilege ook ingeroepen moet kunnen worden ten aanzien van materiaal dat inhoudelijk en naar zijn fysieke verschijningsvorm reeds vastlag op het moment waarop de journalist het in handen kreeg.
In zoverre zou de vraag kunnen rijzen of de Rechtbank een juiste rechtsopvatting heeft gevolgd, maar bij nader inzien geloof ik niet dat die vraag hier werkelijk aan de orde is.
22. Ik heb namelijk de indruk dat de Rechtbank haar overwegingen geheel heeft toegespitst op de constatering dat afwijzing van dit klaagschrift de praktijk niet zal hinderen, aangezien journalisten wel een modus zullen weten te vinden om aan de dreiging van strafvorderlijke inbeslagneming te ontgaan en de inhoud van 'besmet' materiaal toch in openbaarheid te brengen. Dat zal de toekomst nog moeten uitwijzen, en ik hoop maar dat de Rechtbank de behendigheid van de journalistiek goed heeft ingeschat, maar onrealistisch lijkt mij deze veronderstelling niet op voorhand te noemen.
Bovendien, en belangrijker: de inbeslaggenomen stukken zijn nu eenmaal van misdrijf afkomstig. Of dit nu de originele, buiten de macht van de AIVD gebrachte stukken zijn dan wel kopieën ervan, en ongeacht door hoeveel handen zij reeds zijn gegaan, degene die deze stukken aan de journalisten overhandigde pleegde (aangenomen dat hij/zij wist wat hij/zij in handen had) het in art. 98c, eerste lid, onder 1o Sr omschreven misdrijf. Dit geldt voor iedereen die de stukken eerder in handen had, terwijl de gedragingen waardoor deze stukken aanvankelijk aan de AIVD werden onttrokken ook nog andere misdrijven zullen opleveren.
23. De steller van het middel moet evenwel worden toegegeven dat de overwegingen van de Rechtbank ook zó gelezen kunnen worden dat de inbeslagneming heeft plaatsgevonden op grond van een verdenking die is gerezen tegen verzoekster zelf en/of (als fysieke daders) tegen de twee journalisten in haar dienstbetrekking. Daarom merk ik nog het volgende op.
24. In het spanningsveld tussen vrije nieuwsgaring en door strafbaarstellingen beschermde vertrouwelijkheid, bestreken door art. 10 EVRM Pro, heeft zich inmiddels een bestendige Straatsburgse jurisprudentie gevormd. Die komt er kort gezegd op neer dat grote terughoudendheid moet worden betracht indien handhaving van nationale wetgeving feitelijk tot gevolg zal hebben dat de vrije nieuwsgaring wordt beperkt. Zelfs in geval een journalist door het publiceren van bepaalde gegevens, of door de wijze waarop hij die gegevens vergaart, een wettelijk geregelde geheimhoudingsplicht doorbreekt en daarom binnen het bereik van een strafbaarstelling komt, is nog niet gezegd dat hij ook een strafbaar (en vervolgbaar) feit begaat. Het instellen van een strafvervolging tegen een journalist wegens het schenden van een wettelijk gesanctioneerde geheimhoudingsplicht kan neerkomen op een ontoelaatbare inbreuk op de door art. 10, eerste lid, EVRM beschermde persvrijheid. Bij klachten over zulke vervolgingen van journalisten stelt het EHRM voorop dat nationale autoriteiten slechts een "limited margin of appreciation" hebben om vast te stellen dat zich de "pressing social need" voordoet om een journalist strafrechtelijk ter verantwoording te roepen, vgl. meest recent EHRM NJ 2007, 126 en 127.
25. Binnen zekere grenzen kan een journalist publiceren over gegevens terwijl hij weet, of zich moet realiseren, dat een wettelijk geregelde geheimhoudingsplicht is, of door de openbaarmaking wordt, geschonden. Dit is evenwel geen vrijbrief om ten aanzien van zulke gegevens strafbare feiten te plegen. Ik haal uit EHRM NJ 2007, 127 aan:
"(53)The Court further reiterates that people exercising freedom of expression, including journalists, undertake "duties and responsibilities" the scope of which depends on their situation and the technical means they use (see, mutatis mutandis, Handyside v. the United Kingdom, judgment of 7 December 1976, Series A no. 24, p. 23, § 49,
third paragraph). Hence, while recognising the vital role played by the press in a democratic society, the Court stresses that journalists cannot, in principle, be released from their duty to obey the ordinary criminal law on the basis that Article 10 affords them protection. Paragraph 2 of Article 10 does not, moreover, guarantee a wholly unrestricted freedom of expression even with respect to press coverage of matters of serious public concern (see Bladet Tromso and Stensaas, cited above, § 65).
(54)Hence, the Court reiterates that, by reason of the "duties and responsibilities" inherent in the exercise of freedom of expression, the safeguard afforded by Article 10 to journalists in relation to reporting on issues of general interest is subject to the proviso that they are acting in good faith in order to provide accurate and reliable information in accordance with the ethics of journalism (see Goodwin v. the United Kingdom, judgment of 27 March 1996, Reports 1996-II, § 39, and Fressoz and Roire, cited above, § 54)"
26. Vervolging en veroordeling van een journalist kan onverenigbaar zijn met art. 10 EVRM Pro, zelfs indien hij de bestanddelen van een wettelijke delictsomschrijving heeft vervuld door gegevens(dragers) te accepteren in de wetenschap dat zij aan een wettelijk gewaarborgde vorm van geheimhouding zijn onttrokken, en/of zulke informatie in een publicatie te verwerken, indien deze journalist te goeder trouw zijn beroep heeft uitgeoefend.
Zulke vervolging en veroordeling, waardoor de in het eerste lid van art. 10 EVRM Pro gewaarborgde persvrijheid wordt ingeperkt, dient door de omstandigheden van het geval te worden gerechtvaardigd, als voorzien in het tweede lid van deze verdragsbepaling. Aan die rechtvaardiging worden hoge eisen gesteld, en zolang daar niet aan is voldaan is zelfs het opleggen van een geringe geldboete een ongeoorloofde vorm van "censorship".
27. In dit verband dient te worden onderzocht of de journalist te goeder trouw heeft gestreefd naar het publiceren van accurate en betrouwbare informatie. Daarbij behoeft een op sensatie of provocatie gerichte presentatie van de feiten nog geen doorslaggevende aanwijzing te zijn voor het ontbreken van deze goede trouw. Voorts zal vastgesteld moeten worden welk belang met de geheimhoudingsplicht werd gediend. Rechtstreekse bedreiging van het democratisch bestel en directe veiligheidsrisico's voor ingezetenen zijn van een andere orde dan de bestrijding van criminaliteit en corruptie, al zullen de overgangen veelal vloeiend zijn. Daartegenover benadrukt het EHRM telkens het belang dat het publiek zich over de desbetreffende feiten een mening kan vormen. Men zal dit aldus moeten begrijpen dat de beide, conflicterende, belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval. Zelfs indien een journalist moet beseffen dat gegevens slechts door schending van de zwaarst denkbare geheimhoudingsplicht in zijn bezit hebben kunnen komen, en de publicatie daarvan rechtstreeks nadelig kan zijn voor het functioneren van vitale staatsorganen, kan die informatie inhoudelijk van zodanige aard zijn dat de journalist doorslaggevend gewicht mag toekennen aan het belang dat het publiek wordt geïnformeerd. Dat zal het geval kunnen zijn indien zulke aan vertrouwelijkheid onttrokken gegevens er op wijzen dat door of onder verantwoordelijkheid van (overheids)instellingen onrechtmatig is gehandeld.
28. Uiteraard wordt aldus een toetsingskader zichtbaar dat veel te gecompliceerd is om iedereen tevreden te stellen. Met name zullen handhavers van recht en orde zich zonder twijfel op het standpunt stellen dat een "staatsgeheim" voor elk en een iegelijk onaantastbaar behoort te zijn, zodat de art. 98 e.v. Sr ook onverkort voor journalisten gelden. Daartegenover zullen journalisten weinig gecharmeerd zijn van de gedachte dat zij niet alleen aannemelijk moeten kunnen maken dat de betrouwbaarheid van bronnen is geverifieerd, doch een bepaalde materiaalkeuze zelfs de verplichting kan meebrengen aan het Openbaar Ministerie en/of de strafrechter uit te leggen hoe wettelijk beschermde vertrouwelijkheid is afgewogen tegen de voorlichtingsfunctie van de pers.
29. Binnen de door het EHRM uitgezette lijnen valt geen beter compromis te bereiken. Het formidabele belang van continuïteit in het democratisch staatsbestel en veiligheid van individuen behoeft geen toelichting, en het spreekt evenzeer vanzelf dat overheidsinstellingen deze waarden slechts kunnen verdedigen indien de vertrouwelijkheid van (een deel van) hun gegevensverkeer is gewaarborgd. Even gewichtig is echter de persvrijheid, als wezenlijk onderdeel van de vrijheid van meningsuiting. Ook deze vrijheid informatie te vergaren en te verspreiden is een primaire waarborg voor behoud van onze democratische, transparante samenleving. Het is niet mogelijk in algemene zin een rangorde aan te brengen tussen deze twee grootheden, die onverzoenlijk tegenover elkaar kunnen komen te staan. Het officiële etiket "staatsgeheim" kan niet worden geaccepteerd als een machtswoord waar elke journalist zich onmiddellijk bij neer moet leggen, maar een journalist die weet dat hij als zodanig geclassificeerde gegevens in handen krijgt zal terdege moeten bedenken of hij daar iets mee aan kan vangen.
30. Zou de bestreden beschikking aldus moeten worden verstaan dat de Rechtbank ervan is uitgegaan dat de inbeslagneming van de AIVD-stukken verband hield met een jegens verzoekster en/of haar werknemers gerezen verdenking ter zake van het in art. 98c, eerste lid, onder 1o Sr strafbaar gestelde misdrijf, dan zou een motiveringsgebrek voor de hand liggen. In dat geval zou de Rechtbank hebben moeten onderzoeken - en daarvan in haar beschikking blijk hebben moeten geven - of de officier van justitie zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de twee bij verzoekster werkzame journalisten niet de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die meebrengt dat zij door art. 10 EVRM Pro worden beschermd; een bescherming die niet alleen betrekking heeft op het publiceren van vertrouwelijke (staatsgeheime) informatie, maar ook op het voorhanden hebben van gegevens die wederrechtelijk aan geheimhouding zijn onttrokken. Indien de officier van justitie niet in dat standpunt gevolgd had kunnen worden, had immers vastgesteld moeten worden dat de inbeslagneming was gegrond op een verdenking die bij nader inzien niet aanwezig is geweest.
31. Het lijkt mij op zijn zachtst gezegd ongewis of dat onderzoek zou hebben kunnen uitwijzen dat de officier van justitie, ook met inachtneming van art. 10 EVRM Pro, verzoekster of haar werknemers als verdachte had mogen aanmerken. Het klaagschrift en de bij de behandeling in raadkamer overgelegde pleitaantekeningen houden in dat de minister van Justitie inmiddels had erkend dat verzoekster "omzichtig" met de AIVD-informatie was omgesprongen, terwijl de door verzoekster verzorgde publicaties een ernstige misstand aan de kaak hebben gesteld, te weten "corruptie binnen het opsporingsapparaat en [...] staatsgeheime informatie [die] circuleeerde binnen het criminele circuit". Als ik het goed zie heeft het Openbaar Ministerie die stelling niet weersproken.
32. Bij die stand van zaken lijkt een redelijke verdenking tegen verzoekster en haar twee medewerkers ter zake van het in art. 98c, eerste lid, onder 1o Sr strafbaar gestelde misdrijf - binnen de door het EHRM benadrukte "limited margin of appreciation" - niet erg dichtbij te liggen. Daarbij kan ik in het midden laten of een geslaagd beroep van een journalist op de in art. 10 EVRM Pro besloten persvrijheid een bijzondere rechtvaardigingsgrond zal opleveren (een "journalistieke exceptie") dan wel aangrijpt bij de bewijsvraag. In dit geval lijkt mij het laatste voor de hand te liggen, aangezien de toepasselijke strafbaarstelling het bestanddeel "zonder daartoe gerechtigd te zijn" bevat.
33. Aangenomen dat het zojuist bedoelde onderzoek zou hebben uitgewezen dat de officier van justitie ook in het licht van art. 10 EVRM Pro nog wel uit had mogen gaan van een jegens verzoekster of haar werknemers bestaande verdenking, had bovendien nog moeten worden vastgesteld of de inbeslagneming werkelijk noodzakelijk was, in verband waarmee het Openbaar Ministerie minstens enigermate aannemelijk had moeten maken dat het onderzoek naar het AIVD-lek deze inbreuk op het verschoningsrecht onvermijdelijk maakte. Anders gezegd: in dat geval zou vastgesteld hebben moeten worden of de inbeslagneming ten laste van de verdachte verschoningsgerechtigde in overeenstemming was met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
34. Doch als gezegd vat ik de bestreden uitspraak zó op dat de Rechtbank zich in het geheel niet heeft willen uitlaten over de gegrondheid van een verdenking jegens verzoekster en/of haar journalisten, maar hun aan het functionele verschoningsrecht ontleende bezwaren van de hand heeft gewezen op de grond dat de inbeslaggenomen stukken de vrucht zijn (en dat reeds waren toen zij de journalisten bereikten) van één of meer door (een) derde(n) begane misdrijven, ten minste het in art. 98c, eerste lid, onder 1o Sr strafbaar gestelde misdrijf, en mogelijk ook nog andere misdrijven, zoals schending van een ambtsgeheim, diefstal of verduistering, al dan niet in dienstbetrekking gepleegd.
35. Geen verschoningsrecht is sterk genoeg om de criminele herkomst van een door justitie gezocht voorwerp te overwinnen. Naar aanleiding van het eerste middelonderdeel wees ik reeds op het tot nu toe overheersende standpunt dat het tweede lid van art. 98 Sv Pro uitdrukking geeft aan een algemene regel, en een verschoningsgerechtigde zich nimmer op zijn bijzondere positie kan beroepen indien justitie de hand wil leggen op iets dat 'voorwerp van het strafbare feit heeft uitgemaakt of tot het begaan daarvan gediend heeft'.
Dit geldt dus ook voor journalisten, ofschoon niet te ontkennen valt dat hun legitieme taakvervulling daardoor wordt geraakt. Deze mogelijkheid van justitiële inbeslagneming kan het onder omstandigheden moeilijker maken om (achteraf) te laten zien dat zorgvuldig is gehandeld ten aanzien van vertrouwelijke bronnen en de mogelijk nogal ontvlambare inhoud van stukken die deze bronnen helemaal niet in bezit hadden mogen hebben.
Ik hoop van harte dat de journalistiek een weg zal weten te vinden om te blijven publiceren over misstanden en controverses binnen alle mogelijke instellingen van maatschappelijk belang, ook indien daarvoor gebruik moet worden gemaakt van materiaal dat vanuit het criminele circuit naar een journalist toe drijft. Waarbij uiteraard de kanttekening past dat een zichzelf respecterend journalist zich zal onthouden van alles waardoor zijn bron de indruk kan krijgen dat strafbaar gedrag wordt aangemoedigd, maar dat is in deze beslagzaak geen punt van discussie geweest.
36. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,