Conclusie
Nr. 43376
mr. P.J. Wattel
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting jaren 1999, 2000 en 2001
Conclusie in de zaak van
X Holding B.V.
tegen
Minister van Financiën
6 september 2007
0 Overzicht
0.1. De zaak betreft een verkoop, door de enige aandeelhouder, die in Zwitserland woont, van de aandelen BV1 aan de eveneens door hem beheerste BV2 (de belanghebbende), tegen een door de belanghebbende schuldig gebleven koopsom. Die schuld wordt omgezet in een geldlening en die geldlening wordt op haar beurt omgezet in een lijfrenteverplichting van de belanghebbende jegens de aandeelhouder, welke verplichting jaarlijks wordt opgerent. De fiscus weigert aftrek van die oprenting, zulks op grond van art. 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb(1)) (oud), c.q. fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten, c.q. wetsontduiking, omdat zijn inziens materieel sprake is van een schuldig gebleven "winstuitdeling" in de zin van lid 1 van die bepaling, c.q. van een "geldlening" in de zin van lid 2 van die bepaling, c.q. van wetsontduiking.
0.2. Belanghebbendes standpunt komt er op neer dat noch art. 10a, lid 1 (oud) Wet Vpb, noch art. 10a, lid 2 (oud) Wet Vpb aan aftrek in de weg staat; lid 1 niet omdat voor de vennootschapsbelasting geen sprake is van een "winstuitdeling", en lid 2 niet omdat geen sprake is van een "geldlening," maar van een lijfrenteverplichting.
0.3. Het Hof heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld, mede op grond van het voor de inkomstenbelasting gewezen Holdingarrest HR BNB 1980/331.
0.4. Ik concludeer dat, bij gebreke van een "winstuitdeling" c.q. een "geldlening" in de zin van art. 10a, leden 1 en 2 (oud) Wet Vpb, belanghebbendes geval met behulp van de gewone interpretatiemethoden niet onder die aftrekuitsluitingen valt te kwalificeren, en dat ook fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten niet tot het door de fiscus gewenste resultaat (herkwalificatie van een lijfrente tot een geldlening) kan leiden.
0.5. De Inspecteur heeft zich voor het Hof tevens op het ongeschreven verbod op wetsontduiking beroepen. Daarmee rijst de vraag of naast een antimisbruikbepaling zoals art. 10a Wet Vpb nog plaats bestaat voor rechterlijke toepassing van dat verbod. De onaanvaardbaarheid van wetsontduiking is een algemeen rechtsbeginsel en niet valt in te zien (i) waarom een antimisbruikbepaling - op haar beurt - niet op frauslegiaanse wijze ontdoken zou kunnen worden, noch (ii) waarom op een terrein dat niet bestreken blijkt te worden door des wetgevers antimisbruikmaatregel (die mede 's Hogen Raads wetsontduikingsjurisprudentie beoogde te codificeren), geen ruimte meer zou bestaan voor toepassing van de - voorheen voor het gehele terrein vigerende - jurisprudentiële inzichten omtrent wetsontduiking en rechtsmisbruik.
0.6. 's Hofs vaststellingen en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat aan de feitelijke vereisten voor de toepassing van het ongeschreven verbod op wetsontduiking is voldaan en dat de wijze waarop de belanghebbende belasting wenst te besparen in strijd komt met doel en strekking van de Nederlandse wettelijke regels van fiscale winstbepaling.
0.7. Ik concludeer daarom tot verwerping van het cassatieberoep van de belanghebbende.
1 Feiten en loop van het geding
1.1. De enige aandeelhouder van de (kennelijk in Nederland gevestigde) besloten vennootschap B(2) was in 1998 A, die in dat jaar in Zwitserland woonde.
1.2. A heeft op 15 december 1998 zijn aandelen B BV verkocht aan de (kennelijk eveneens Nederland gevestigde) belanghebbende. De belanghebbende was ten tijde van die verkoop nog in oprichting. A houdt alle aandelen in de belanghebbende.
1.3. De overeenkomst van 'koop en verkoop' van de aandelen bepaalt dat de "verplichting tot betaling van de koopprijs voor de hierbij verkochte aandelen is omgezet in een overeenkomst van geldlening" waarvan een separate overeenkomst zal worden opgesteld.
1.4. Die overeenkomst bepaalt voorts dat "Op eerste verzoek van verkoper (...) de verplichting tot betaling van de koopsom (zal; PJW) worden omgezet in een lijfrenteovereenkomst". Op 1 april 1999 kwamen A en de belanghebbende een lijfrente overeen, welke overeenkomst op 13 oktober 1999 werd getekend.
1.5. De overeenkomst van lijfrente bepaalt onder meer:
"Artikel 1 Omzetting Pro lening in lijfrente
De schuld van (de belanghebbende; PJW) aan (A; PJW) wordt omgezet in een lijfrente, alsmede een nabestaandenlijfrente, voor het gehele bedrag (...)
(...)
Artikel 3 Lijfrenten Pro
1. De in het voorgaande artikel bedoelde lijfrentetermijnen zullen ingaan op 1 januari 2000 en eindigen bij het overlijden van (A; PJW).
2. Indien ten tijde van het overlijden van (A; PJW) diens echtgenote nog in leven is, zal deze overblijvende echtgenote een lijfrente ontvangen waarvan de termijnen gelijk zijn aan 100% van die welke de overleden echtgenoot ontving, welke lijfrente alsdan direct zal ingaan en zal eindigen bij het overlijden van de overblijvende echtgenote.
Artikel 4 Aanspraken Pro
De grootte van de aan (A; PJW) toekomende lijfrente wordt gesteld op (...) per maand."
1.6. De belanghebbende en B B.V. zijn per 1 januari 1999 een fiscale eenheid aangegaan.
1.7. De belanghebbende sloot bij een professionele Nederlandse verzekeraar een risicoverzekering ingaande 1 april 1999: indien A's echtgenote voor 1 april 2009 komt te overlijden zal aan de belanghebbende een bedrag van f 6.000.000 worden uitgekeerd.
1.8. In haar aangiften vennootschapsbelasting 1999, 2000 en 2001 heeft de belanghebbende in verband met de oprenting van de overeengekomen lijfrente respectievelijk € 190.589, € 284.933 en € 259.116 ten laste van haar winst gebracht. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur aftrek van de winst van deze dotaties geweigerd.
1.9. De belanghebbende heeft tegen de aanslagen bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij afzonderlijke uitspraken de bezwaren van de belanghebbende ongegrond verklaard. Tegen die uitspraken heeft de belanghebbende één gezamenlijk beroep ingesteld bij Hof 's-Hertogenbosch.
2 Het geschil voor Hof 's-Hertogenbosch(3)
2.1. Voor het Hof was - voorzover in cassatie nog van belang - in geschil:
"(...) alleen nog het antwoord op de volgende twee vragen:
1. Wordt de (...) bedoelde aftrek van de dotatie aan de lijfrentevoorziening verhinderd door artikel 10a, lid 1 of artikel 10a, lid 2, van de Wet Vpb, dan wel op grond van fraus legis? (...)"
Uit de stukken van het geding(4) blijkt dat de Inspecteur bij zijn motivering van zijn stelling dat artikel 10a, lid 2, onderdeel b, Wet Vpb van toepassing is, ook een beroep heeft gedaan op het leerstuk van de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten.
2.2. Het Hof heeft het in 2.1 omschreven geschil als volgt beslecht:
"(...) 4.1. Een samenstel van rechtshandelingen als beschreven in de onderdelen onder 2.1 en 2.2 van deze uitspraak moet blijkens het arrest van de Hoge Raad van 24 september 1980, nr. 19 435, BNB 1980/331, fiscaal worden behandeld als een dividenduitkering aan (A; PJW).
4.2. Voor dat geval bepaalt artikel 10a, lid 1, van de Wet Vpb, dat mede niet in aftrek komen "renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van een aan de rechthebbende rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig gebleven winstuitdeling".
Ook de "in feite direct of indirect schuldig gebleven winstuitdeling" valt onder de aftrekbeperking. De wetgever heeft met die tekst de band met een specifieke civielrechtelijke vormgeving van dat schuldig blijven losgelaten.
In dat licht bezien maakt het naar het oordeel van het Hof niet uit of belanghebbende haar aandeelhouder uiteindelijk rente moest betalen op een geldlening of dat zij een lijfrenteverplichting jegens die aandeelhouder moest oprenten.
Belanghebbende doet naar het oordeel van het Hof tevergeefs een beroep op de tegenbewijsregeling in de tweede volzin van artikel 10a, lid 1, Wet Vpb. Hij heeft daartoe weliswaar gesteld dat aan een en ander 'in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen'. Dat zouden dan, naar belanghebbende stelt, de pensioenvoorziening van haar directeur zijn. De Inspecteur heeft daartegenover naar het oordeel van het Hof voldoende gemotiveerd het standpunt ingenomen dat die verkoop van de privé gehouden aandelen gevolgd door de omzetting van de daarbij privé verkregen vordering in een lijfrenteaanspraak slechts berustte op privé wensen van belanghebbendes aandeelhouder. Het Hof volgt de Inspecteur hierin.
Met de vaststelling dat een en ander voor de toepassing van het belastingrecht in werkelijkheid een dividenduitkering is geweest die in de sfeer van de uitwerking eerst ten titel van geldlening en nadien ten titel van lijfrente schuldig is gebleven staat naar het oordeel van het Hof meteen ook vast dat de verkoop van de aandelen niet in het belang geschiedde van de door belanghebbende gedreven onderneming doch uitsluitend zijn oorzaak vond in de relatie van belanghebbende met haar aandeelhouder. Ook overigens heeft belanghebbende met wat zij daartegenover ter zake van de omzetting van de vordering nog heeft gesteld niet aannemelijk gemaakt dat aan een en ander in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen.
De Inspecteur heeft daarom, ook aldus bezien, naar het oordeel van het Hof de dotatie aan de lijfrenteverplichting in de onderhavige jaren terecht gecorrigeerd.
4.3. Naar de Inspecteur terecht stelt, biedt het gemeenschapsrecht in gevallen als die waarop - zoals te dezen - BNB 1980/331 wordt toegepast, blijkens het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004, nr. 38 258, BNB 2004/142, geen bescherming. Ook het Belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland (hierna het belastingverdrag) wordt niet geschonden, omdat de aftrekbeperkingen van artikel 10a van de Wet Vpb een nationale aangelegenheid zijn en bovendien belastingverdragen niet tot doel hebben economisch dubbele belastingheffing op te heffen (zie Hoge Raad 20 december 2003, nr. 37 037, BNB 2003/286 en 23 januari 2004, nr. 38 258, BNB 2004/142). Het gemeenschapsrecht en het belastingverdrag verhinderen de correcties van de Inspecteur naar het oordeel van het Hof dus evenmin.(...)"
3 Het geschil in cassatie
3.1. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld en daarbij één middel voorgesteld, inhoudende dat het Hof het recht heeft geschonden, met name art. 10a, lid 1, Wet Vpb, dan wel vormen heeft verzuimd, in het bijzonder het motiveringsvereiste, nu het Hof in de gegeven casus niet kon concluderen dat een winstuitdeling heeft plaatsgevonden. Het middel richt zich voorts tegen 's Hofs oordeel dat de belanghebbende tevergeefs beroep doet op de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 1, Wet Vpb.
3.2. De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij betoogt onder meer - onder aanhaling van de kostenarresten(5) - dat de samenhang tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting meebrengt dat een winstuitdeling zoals aan de orde in HR 24 september 1980, nr. 19435, BNB 1980/331, ook als een winstuitdeling voor de inkomstenbelasting moet worden aangemerkt, zodat het Hof terecht een winstuitdeling heeft gezien. De Minister acht het beroep ongegrond.
3.3. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten. Zij hebben op elkaars toelichtingen doen reageren.
4 Holdingconstructies onder de rente-aftrebeperking van art. 10a, lid 1, Wet Vpb
4.1. Het Hof heeft op grond van uw zogenoemde Holdingjurisprudentie geoordeeld dat zich in casu een "schuldig gebleven winstuitdeling" heeft voorgedaan in de zin van art. 10a, lid 1 (oud), Wet Vpb. Het middel stelt de vraag aan de orde of de vastgestelde feiten die kwalificatie kunnen dragen.
4.2. Art. 10a, lid 1, Wet Vpb, luidde in 1999-2001 - voorzover in cassatie van belang - als volgt:
"Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van een aan de rechthebbende rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig gebleven winstuitdeling (...). De eerste volzin vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuldigerkenning in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. (...)"
4.3. Het Hof heeft het samenstel van de verhanging van B BV, de omzetting van de koopsomschuld in een lening en de omzetting van de lening in een lijfrente-overeenkomst op basis van HR BNB 1980/331 fiscaalrechtelijk gekwalificeerd als een schuldig gebleven dividenduitkering door de belanghebbende aan A.
4.4. Het oerarrest over de holdingconstructie is HR 27 december 1967, nr. 15772, BNB 1968/80, met noot Hofstra, gewezen voor de inkomstenbelasting. De aandeelhouders van de NV B richtten de NV A op. Zij droegen hun aandelen B over aan NV A, die de koopsom aan hen schuldig bleef. NV B keerde in de jaren nadien dividenden uit aan NV A, waaruit de laatste de schuldig gebleven koopsom afbetaalde. De Inspecteur bestreed deze omzetting van belast dividend in onbelaste schuldaflossing met succes met een beroep op de richtige-heffingswetgeving (art. 31 AWR Pro: eliminatie van rechtshandelingen). Voor de inkomstenbelasting werd aldus de overdracht van de aandelen B genegeerd: de winstuitdelingen van NV B werden geacht niet door NV A, maar rechtstreeks door de aandeelhouders te zijn genoten, zodat zij inkomstenbelasting verschuldigd waren ter zake van inkomsten uit vermogen.
4.5. Ook het holdingarrest waarop het Hof zich baseert, HR BNB 1980/331,(6) is gewezen voor de inkomstenbelasting. In deze zaak paste u niet de richtige-heffingsbepalingen toe, maar het ongeschreven verbod op wetsontduiking en rechtsmisbruik (fraus legis). Dat leidde in die zaak niet tot eliminatie van een rechtshandeling, maar tot substitutie: de aandelenverkoop met behoud van dezelfde invloed (de verhanging van de vennootschap) werd gelijkgesteld met uitkering van de winstreserves van die vennootschap aan de verhangers. De zaak betrof eveneens een aandelenoverdracht, van aandelen M BV aan de door dezelfde aandeelhouders beheerste X BV. X BV leende van M BV ter voldoening van de overnamesom. De Inspecteur zag aldus vennootschappelijke winstreserves naar de aandeelhouders vloeien zonder heffing ex art. 24 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964. U overwoog dat feitelijk vast stond dat de aandelenverkoop buiten een beoogd fiscaal voordeel geen zakelijk belang diende en dat
"(...) doel en strekking van (...) artikel 24 zouden Pro worden miskend indien de aldus met het oogmerk tot verijdeling van de werking van die bepaling geschapen rechtstoestand niet voor de toepassing van deze bepaling op dezelfde wijze zou worden beoordeeld als de situatie waarin de vennootschap wier aandelen worden verkocht haar reserves aan haar aandeelhouders zou uitdelen."
Het verschil tussen de koopsom voor de aandelen M en het op die aandelen gestorte kapitaal vormde aldus belaste inkomsten uit vermogen.
4.6. Omdat in onze zaak de verhangende aandeelhouder in Zwitserland woont, ware voorts te wijzen op HR 29 juni 1994, nr. 28734, BNB 1994/294, met conclusie Verburg en noot Wattel,(7) over een natuurlijke persoon die middellijk - via een Antilliaanse NV - enig aandeelhouder was van de belanghebbende vennootschap en daarnaast van Y BV. De Antilliaanse NV verstrekte aan de belanghebbende vennootschap een geldlening waarmee de belanghebbende de aandelen Y BV kocht. De Inspecteur legde zowel aan de belanghebbende vennootschap als aan Y BV(8) een naheffingsaanslag dividendbelasting op. U overwoog in de procedure tegen die aanslagen als volgt:
"(...) Artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag (tussen Nederland en België; PJW) staat toe dat Nederland dividenden, betaald door een vennootschap die inwoner is van Nederland, in de heffing betrekt. Volgens artikel 10, paragraaf 3, wordt onder de uitdrukking "dividenden'' verstaan - voor zover in cassatie van belang - "inkomsten uit aandelen ..., alsmede inkomsten uit andere rechten in vennootschappen die in de Staat waarvan de vennootschap die de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze als inkomsten uit aandelen in de belastingheffing worden betrokken''. Noch uit de tekst van het Verdrag, noch uit de toelichtingen van de verdragsluitende partijen blijkt dat zij de gemeenschappelijke bedoeling hebben gehad voor de toepassing van evenbedoeld artikel 10 onder Pro dividenden ook te begrijpen voordelen als het onderhavige, waarvan de Inspecteur en de Staatssecretaris hebben gesteld dat die met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking, zoals dat geldt in het nationale recht van de Staat waarin de in artikel 10, paragraaf 1, als eerste vermelde vennootschap is gevestigd, aldaar op dezelfde wijze als dividenden dienen te worden behandeld. Voor zover het middel uitgaat van een andere opvatting, faalt het derhalve. (...)"
4.7. Dezelfde boodschap (fraus legis werkt niet door in de verdragstoepassing) bevat HR 6 december 2002, nr. 36773, BNB 2003/285, met conclusie Wattel en noot Van Weeghel. Een in België woonachtige natuurlijke persoon hield alle aandelen in belanghebbende en in C NV (een Antilliaanse vennootschap, feitelijk in Nederland gevestigd). De natuurlijke persoon verkocht alle aandelen in de belanghebbende aan C NV. De koopsom werd voldaan in contanten, door schuldoverneming en door omzetting van een deel van de koopsom in een lening. Na de overdracht van de aandelen in de belanghebbende aan C NV deelde de belanghebbende winst uit zonder daarop dividendbelasting in te houden. De Inspecteur zag hierin een dividenduitdeling van de belanghebbende aan de natuurlijke persoon en hief daarom dividendbelasting na van de belanghebbende. U oordeelde dat heffing op grond van art. 10 van Pro het toepasselijke belastingverdrag niet mogelijk was en dat er evenmin een andere bepaling in het Verdrag met België te vinden was die heffing over de dividenden aan Nederland toewees.
4.8. Uit deze holdingjurisprudentie volgt dat in casu het belastingverdrag met Zwitserland in de weg staat aan mogelijke toepassing van fraus legis voor zover Nederland dividendbelasting ten laste van de inwoner van Zwitserland zou willen heffen. Er volgt voorts uit dat bij het ontbreken van zakelijke motieven voor de rechtshandelingen door middel van fraus legis een dividendontvangst bij de verkopende aandeelhouder zou hebben kunnen worden belast in de inkomstenbelasting indien hij in Nederland had gewoond(9). De Holdingjurisprudentie voorkwam dat een (binnenlandse) aandeelhouder/natuurlijke persoon aan de heffing van inkomstenbelasting ontkwam door een winstuitdeling juridisch-kunstmatig om te bouwen tot een koopsomschuld. De holdingjurisprudentie herkwalificeerde die koopsom met behulp van het uiterste middel fraus legis tot inkomsten uit vermogen voor de toepassing van de Wet op de inkomstenbelasting 1964(10).
4.9. In onze casus helpt deze jurisprudentie ons mijns inziens niet veel verder. Onze rechtsvraag ligt niet in de inkomstenbelasting, maar in de vennootschapsbelasting. Het gaat bovendien slechts om de rente (de oprenting van de lijfrenteverplichting) en niet om de hoofdsom(11) (omdat het Verdrag met Zwitserland immers in de weg staat aan belastingheffing over de schuldig gebleven koopsom c.q. de waarde van de lijfrenteverplichting). In casu is fraus legis dus onwerkzaam voor wat betreft de hoofdsom, terwijl de holdingjurisprudentie bovendien uitsluitend (her)kwalificatie van die hoofdsom voor de inkomstenbelasting betrof. Nu fraus legis een uiterste middel is en in casu niet werkt voor de hoofdsom, zie ik niet in op welke juridische grond dit uiterste middel, hoewel onwerkzaam in de inkomstenbelasting, en hoewel onwerkzaam voor de hoofdsom, wél door zou werken naar de vennootschapsbelasting. Daar komt bij dat de wetgever specifiek voor oneigenlijke aftrekposten zoals de onderhavige art. 10a Wet Vpb heeft geschreven, welke bepaling een codificatie inhoudt van uw juist voor de vennootschapsbelasting gewezen fraus legis jurisprudentie. Dat wil niet zeggen dat fraus legis in casu geen rol speelt. Zoals hieronder (5.15 e.v.) zal blijken, meen ik zelfs dat het verbod op wetsontduiking in casu een geheel zelfstandige rol heeft (in plaats van een - mijns inziens te ver gezochte - uit de inkomstenbelasting afgeleide tweedehandsrol).
4.10. De Minister wijst op de kostenarresten(12) tot steun van zijn standpunt dat het genoemde Holdingarrest BNB 1980/331 ook voor de vennootschapsbelasting tot herkwalificatie van de koopsom tot winstuitdeling leidt. Ook de kostenarresten leveren mijns inziens echter geen argument op voor dergelijke "doorwerking." Deze veel bekritiseerde, want wetsonsystematische jurisprudentie kon een aftrekpost in de vennootschapsbelasting (althans het buiten de winst laten van informeel kapitaal in de vorm van het ten gunste van de vennootschap ontgaan van een voordeel aan dier grootaandeelhouder) slechts voorkomen met een beroep op "een redelijke wetstoepassing," die een - door de wetgever verzuimde - samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting moest creëren om een wetssystematisch reëel heffingsvacuüm tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting (niet-winst) af te dekken. In de vennootschapsbelasting werd aftrek geweigerd omdat in de inkomstenbelasting geen heffing mogelijk was. Het ging dus niet om juridische (her)kwalificaties, maar om kale weigering, voor de vennootschapsbelastingheffing, van aftrek van een post informeel kapitaal, uitsluitend op de grond dat diezelfde post niet bij de aandeelhouder zou kunnen worden belast in de inkomstenbelasting.
4.11. De voorlopige conclusie is dat de gronden voor 's Hofs oordeel rechtskundig geen stand houden. Ik ga nog nader in op de verhouding tussen de leden 1 en 2 van art. 10a (oud) Wet Vpb, met name op de vraag of interne verhangingen onder lid 1 kunnen vallen.
4.12. Weliswaar heeft de regering in de Memorie van Toelichting bij de invoering van art. 10a Wet Vpb het volgende gesteld:(13)
"(...) Op grond van het voorgestelde eerste lid zou de rente in de casus die voorlag in het arrest van de Hoge Raad van 23 augustus 1995, BNB 1996/3, niet aftrekbaar zijn. (...)"
Het door de regering genoemde arrest HR BNB 1996/3 betrof de verhanging van de besloten vennootschap J van I BV naar X BV. De aandeelhouders van I BV en X BV waren dezelfde personen. X BV bleef de koopsom schuldig en ging een fiscale eenheid aan met J BV. I BV verkreeg de status van beleggingsinstelling, waar - aldus de Hoge Raad - fiscaal doorheen moest worden gekeken. De Inspecteur bestreed (tevergeefs) de aftrek van de rentebetalingen van X aan I met een beroep op fraus legis. U zag geen strijd met doel en strekking van de Wetten inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, daartoe onder meer overwegende:
"(...) 3.5.2. Het staat een besloten vennootschap vrij om bij wijze van aanvaarding van een renteragende schuld een deel van haar vermogen aan haar aandeelhouders uit te keren, en aldus voor de vennootschap een rentelast op te roepen. Zodanige handelwijze, waarvan niet kan worden gezegd dat zij in strijd is met doel en strekking van de wet, leidt ertoe dat de rechten van de aandeelhouders in de vennootschap worden omgezet in een rentedragende vordering te hunnen gunste op de vennootschap en dat voortaan de daardoor opgeroepen rente op de winst van de vennootschap in mindering komt, doch tevens dat die rente rechtstreeks ten goede komt aan de aandeelhouders/schuldeisers en voor hen een deel van het inkomen vormt. (...)"
Maar uit dezelfde parlementaire geschiedenis blijkt (ook) dat de wetgever een verhanging tegen geldlening (schuldigerkenning) onder art. 10a(2)(b) Wet Vpb begreep:(14)
"(...) Onderdeel b ziet op geldleningen aangegaan in verband met de verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen concern. (...)"
En niet onder het eerste lid:(15)
"(...) De beperking van de rente-aftrek ingevolge het voorgestelde artikel 10a, eerste lid, is bij het schuldigblijven van de koopsom niet van toepassing. (...)"
4.13. De literatuur gaat er ook van uit dat de eerste boven (4.12) geciteerde opmerking in de MvT onjuist is. In de literatuur heerst de opvatting(16) dat een schuldig gebleven koopsom voor een deelneming - laat staan een lijfrenteverplichting - geen "schuldig gebleven winstuitdeling" is voor de toepassing van art. 10a, lid 1 (oud) Wet Vpb, vooral in verband met het bestaan van lid 2, onderdeel b.
Mobach c.s.(17) noemen de hierboven (4.12) geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis "een enigszins merkwaardige opmerking" omdat HR BNB 1996/3 geen schuldig gebleven winstuitdeling, kapitaalteruggave of kapitaalstorting betrof, zodat lid 1 van art. 10a Wet Vpb juist niet van toepassing zou zijn. Het arrest ging, aldus Mobach c.s., juist over een verhanging als bedoeld in het tweede lid (onderdeel b).
Meijer(18) ziet geen aanleiding het geval van HR BNB 1996/3 onder het eerste lid van art. 10a te vatten, te minder nu het tweede lid specifiek op dat geval is geschreven.
Verseput(19) betoogt:
"(...) Voor de inkomstenbelasting is het verkopen van de ene vennootschap aan de andere met een beroep op fraus legis wel als een winstuitdeling behandeld. Het gaat echter te ver de schuldig gebleven koopsom van een deelneming voor de toepassing van art. 10a, eerste lid, te zien als een schuldig gebleven winstuitdeling (...)".
Paardekoper(20) betwist dat de Hoge Raad in HR BNB 1996/3 zou hebben beslist dat een verhanging binnen concern tegen schuldigerkenning als een uitdeling wordt aangemerkt. Hij komt tot dit standpunt door de door de Hoge Raad genoemde uitdeling tegen schuldigerkenning te zien als illustratie van "de vrijheid van vermogensallocatie." Als die vrijheid geldt voor het schuldig blijven van een winstuitdeling, dan geldt zij zeker bij een verwerving van aandelen, zo betoogt hij. Ook hij meent - op grond van onder meer de heldere tekst van de wet - dat het geval van HR BNB 1996/3 onder art. 10a, lid 2, onderdeel b, Wet Vpb valt.(21)
Van Strien(22) meent dat een interne verhanging waarbij de koopsom schuldig wordt gebleven, niet resulteert in een (winst)uitdeling door de kopende partij, zodat het eerste lid van art. 10a Wet Vpb niet van toepassing is.
Marres(23) acht in elk geval onjuist het standpunt dat het eerste lid voor elke interne verhanging met schuldigerkennining zou gelden, maar houdt eveneens de opvatting voor onjuist dat het geval van HR BNB 1996/3 onder het eerste lid van art. 10a Wet Vpb zou vallen. Hij betoogt (voetnoten weggelaten):
"(...) Ik meen echter dat ook de beperktere opvatting dat de casus van BNB 1996/3 onder het eerste lid zou vallen, onjuist is. Wanneer de staatssecretaris de conclusie trekt dat de handelingen in dit arrest (een verhanging met schuldigerkenning van de koopsom aan de aandeelhouder) gelijk moeten worden gesteld aan een schuldigerkenning van dividend, miskent hij dat de Hoge Raad deze handelingen niet gelijk stelt, doch slechts de gevolgen daarvan vergelijkbaar acht. Die overwegingen moeten worden begrepen in het licht van de overige overwegingen van de Hoge Raad, waarmee hij tot uitdrukking heeft willen brengen dat - nu een schuldigerkenning, die ertoe leidt dat de opgeroepen rente in mindering komt op de winst, maar bij de aandeelhouder/schuldeiser tot het inkomen worden gerekend, al niet in strijd is met doel en strekking van de wet - dat ook niet geldt voor de handelingen in dat arrest. Die overwegingen kunnen niet worden uitgelegd in de zin dat wanneer de wetgever bepaalde gevolgen toekent aan de schuldigerkenning van dividend, hetzelfde zonder meer zou gelden voor de handelingen in dat arrest. Bij een verhanging wordt geen dividend uitgekeerd of schuldiggebleven. Art. 10a, lid 1, is daarom naar mijn mening niet van toepassing. Daar is naar mijn mening te minder reden voor, nu in lid 2, onderdeel b, een specifieke wettelijke bepaling is gecreëerd voor een schuldverhouding in verband met een interne verhanging. Ik ben daarom van mening dat niet alleen de verhanging zoals die in BNB 1996/3 aan de orde was, maar elke verhanging slechts door lid 2, onderdeel b, wordt bestreken. (...)"
4.14. Ook ik meen dat de tekst van art. 10a (oud) Wet Vpb voor ons geval duidelijk is. Het eerste lid gaat over schuldig gebleven winstuitdelingen, kapitaalstortingen en kapitaalteruggaven, en het tweede lid over "geldleningen" in verband met (onder meer) "een verwerving van aandelen in een verbonden lichaam." Ons geval betreft een dergelijke "verwerving." De rechtbank Breda(24) ging in een casus zoals de onze dan ook uit van toepasselijkheid van het tweede lid, onderdeel b, van art. 10a, Wet Vpb (zie nader hieronder, 5.10).
4.15. Ik concludeer dat zich in casu voor de toepassing van de vennootschapsbelasting geen "winstuitdeling" voordoet, althans niet één in de zin van art. 10a, lid 1, Wet Vpb. Dat leidt mijns inziens echter niet tot cassatie, omdat ik 's Hofs oordeel juist acht op andere, bij het Hof onbehandeld gebleven gronden.
5 De onbehandeld gebleven stellingen voor het Hof
"geldleningen" (art. 10a, lid 2, onderdeel b, (oud) Wet Vpb)
5.1. De Inspecteur heeft bij verweer voor het Hof subsidiair gesteld dat artikel 10a, lid 2, onderdeel b, Wet Vpb op deze zaak van toepassing is.
5.2. Niet in geschil is (i) dat vóór de verwerving van de aandelen door de belanghebbende verbondenheid bestond tussen de belanghebbende en B B.V, (ii) dat het uiteindelijke belang en de uiteindelijke zeggenschap in B B.V. niet gewijzigd zijn en (iii) dat de lijfrenteovereenkomst verband houdt met de verwerving van aandelen.
5.3. Art. 10a, lid 2, Wet Vpb staat alleen in de weg aan aftrek van rente "ter zake van geldleningen." Dit begrip wordt niet opgehelderd in de parlementaire behandeling van het voorstel voor art. 10a Wet Vpb. Art. 7A:1973 BW is evenmin erg behulpzaam:
"De schuld uit leening van geld voortspruitende, bestaat alleen in de geldsom die bij de overeenkomst is uitgedrukt".
Asser-Van Schaick(25) omschrijft de overeenkomst van geldlening als volgt:
"De overeenkomst van geldlening is de overeenkomst van verbruikleen waarbij de ene partij zich verbindt om aan de andere partij een som geld te verstrekken en de andere partij zich verbindt om een gelijke som geld terug te verstrekken. De overeenkomst kan inhouden dat de lener aan de uitlener een vergoeding (rente) verschuldigd is."
5.4. Een lijfrenteovereenkomst is geen "geldlening." Een lijfrente(26) vloeit voort uit een overeenkomst van levensverzekering en houdt periodieke uikeringen in die afhankelijk zijn van een toekomstige onzekere gebeurtenis, met name van het (nog) in leven zijn van een "lijf," al dan niet met een vaste einddatum.(27) De lijfrenteovereenkomst heeft een kanskarakter (kans op voor- of nadeel); er wordt - civielrechtelijk - geen hoofdsom afgelost. Belanghebbendes geval valt naar de tekst van de wet geoordeeld dan ook niet onder het tweede lid van art. 10a Wet Vpb.
5.5. De Staatssecretaris heeft het standpunt ingenomen dat ook schuldig blijven in de vorm van een lijfrenteverplichting onder art. 10a Wet Vpb valt. Zijn vraag-en-antwoord-Besluit van 2 november 2001, nr. CPP2001/2359, V-N 2001/60.16, houdt in:
"(...) 2. Wat zijn de consequenties als een schuld terzake van een kapitaalstorting die onder de werking van artikel 10a, eerste lid Wet Vpb valt wordt omgezet in een lijfrenteverplichting?
Antwoord
De omzetting in een lijfrenteverplichting komt neer op een bijzondere vorm van schuldig blijven van de kapitaalstorting. De uit de oprenting voortvloeiende rentelast valt derhalve onder de reikwijdte van artikel 10a. (...)"
Zijn latere Besluit van 23 december 2005, CPP2005/2662M, V-N 2006/5.15, houdt in:(28)
"(...) 1.2. Reikwijdte artikel 10a
Het is mogelijk dat een schuld die onder de werking van artikel 10a van de Wet valt, wordt omgezet in een andersoortige schuld, bijvoorbeeld een lijfrenteverplichting. Een dergelijke omzetting in een lijfrenteverplichting komt neer op een bijzondere vorm van schuldig blijven in verband met de in artikel 10a genoemde rechtshandelingen. De uit de oprenting voortvloeiende rentelast valt onder de reikwijdte van artikel 10a van de Wet. (...)"
5.6. Dit standpunt is duidelijk, maar de tekst van het tweede lid van art. 10a (oud) Wet Vpb staat er aan in de weg. Die bepaling heeft het immers niet over "schuldig blijven" of "verplichting" of "schuld", maar over "geldleningen." De wetgever heeft dat ook ingezien en heeft - wellicht mede naar aanleiding van constructies zoals de litigieuze - per 1 januari 2007 het woord "geldleningen" in art. 10a Wet Vpb vervangen door "schulden". Deze wijziging is in de parlementaire geschiedenis als volgt toegelicht:(29)
"(...) Vraag 6.10
De Orde vraagt wat wordt bedoeld met de wijziging in artikel 10a Vpb 1969 van geldlening in schuld.
Met het gebruik van de term schuld in plaats van geldlening wordt verduidelijkt dat het niet de bedoeling is de werking van dit artikel te beperken tot geldleningen in civielrechtelijke zin. (...)"
5.7. Van Strien(30) merkt op dat het woord "geldleningen" suggereert dat art. 10a Wet Vpb slechts ziet op een lening in geld en niet in bijvoorbeeld aandelen of goud en dat de ratio en de tekst van de wet op dit punt waarschijnlijk niet overeen stemmen. Hij merkt voorts op dat tijdens de parlementaire behandeling van een andere (en latere) bepaling, nl. art. 10d Wet Vpb (onderkapitalisatie), wél aandacht is besteed aan de ook in die bepaling voorkomende term "geldlening." De NvW te dier zake vermeldt onder meer: (31)
"(...) Verstrekte geldleningen zijn bijvoorbeeld een bankdeposito en een obligatielening u/g. Tot de geldleningen behoren niet nog te ontvangen of verschuldigde belastingbedragen. Ook de reserves en voorzieningen vallen niet onder het begrip geldleningen, evenmin als bijvoorbeeld verplichtingen uit hoofde van verzekerings- en pensioenovereenkomsten. (...)"
De nota n.a.v. het nadere verslag is zo mogelijk nog verhelderender:(32)
"(...) Een geldlening is kort gezegd een lening van geld. (...)"
In de Eerste Kamer antwoordde de regering op:
"(...) Vraag 132 (Schuyer, D66)
De leden van de fractie van D66 vragen of een verplichting of een vordering uit hoofde van een financial lease overeenkomst kan worden aangemerkt als een geldlening als bedoeld in het voorgestelde artikel 10d, zevende lid, van de Wet Vpb. Een financial leasecontract is geen overeenkomst van geldlening in de zin van het voorgestelde artikel 10d, zevende lid. (...)"(33)
Van Strien betoogt dat indien financial-leaseverplichtingen voor de toepassing van art. 10d (onderkapitalisatie) niet als geldlening gelden, zulks voor de toepassing van art. 10a niet anders zou moeten zijn; een interne verhanging tegen een financial-leaseverplichting zou dan ook niet onder art. 10a Wet Vpb moeten vallen, aldus Van Strien. Op 1 januari 2007 is (ook) art. 10d, lid 7, Wet Vpb aangepast: het begrip "geldlening" is voor de toepassing van art. 10d Wet Vpb niet meer beperkt tot geldleningen in civielrechtelijke zin, maar ziet thans ook op overeenkomsten die in economische zin vergelijkbaar zijn met geldleningen, zoals financial lease en huurkoop.(34)
5.8. Marres(35) meent ter zake van art. 10a Wet Vpb dat
"(...) gelet op het antimisbruikkarakter (...) het voor de hand (ligt) om aan de term geldlening geen zelfstandige betekenis toe te kennen, zodat een geldlening aanwezig wordt geacht zodra voor fiscale doeleinden rente in aanmerking wordt genomen (...)".
Dit zou zijns inziens betekenen dat art. 10a wel degelijk van belang is voor financial lease transacties. Hij merkt over financial lease en over de verhouding tussen art. 10a en art. 10d Wet Vpb op:
"(...) Het ligt voor de hand te veronderstellen dat de term in beide bepalingen dezelfde inhoud heeft. Men zou daarentegen kunnen menen dat doel en strekking van art. 10a zich tegen zo'n beperkte uitleg verzetten. (...) Desalniettemin acht ik een verschillende uitleg van dezelfde term in beide termen wel gerechtvaardigd. Omdat met art. 10d mede is beoogd een praktisch hanteerbare regeling te creëren, en omdat art. 10a meer dan art. 10d een antimisbruikbepaling is. (...)"
5.9. Art. 10a Wet Vpb is een anti-misbruikbepaling. Gelet op de eisen van rechtszekerheid en het gevaar van zogenoemde overkill moet daarom veel waarde worden gehecht aan een grammaticale interpretatie van de bepaling. Een lijftrenteverplichting valt noch in het spraakgebruik, noch in het gemene recht onder de term "geldlening". De parlementaire geschiedenis van de invoering van art. 10a Wet Vpb geeft bij gebreke van opheldering van de term geen aanleiding om daar anders over te denken, en de parlementaire geschiedenis van art. 10d Wet Vpb wijst eerder in dezelfde richting als grammaticale interpretatie van art. 10a. Wel is duidelijk dat de wetgever nader van mening is gebleken (per 1 januari 2007) dat in zowel art. 10a als art. 10d de term "geldlening" te beperkt was voor de ratio van de bepaling, maar die wetswijziging dateert van ruim na de litigieuze belastingjaren.
5.10. De Rechtbank Breda(36) zag niettemin in een met het onze vergelijkbaar geval ruimte voor een ruimere opvatting van de term "geldlening":
"4.2. De rechtbank is van oordeel dat de rechtshandeling genoemd onder 2.1. niet anders geduid kan worden dan als een 'verhanging' in de zin van het tweede lid, aanhef en onderdeel b van artikel 10a Vpb. Dat in casu geen sprake is van een civielrechtelijke geldlening, maar van een lijfrenteverplichting, doet naar het oordeel van de rechtbank aan de toepassing van het tweede lid van artikel 10a Vpb niet af omdat uit de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling blijkt dat het de bedoeling van de wetgever juist is geweest om willekeurige uitholling van de heffingsgrondslag te voorkomen indien eigen vermogen wordt omgezet in vreemd vermogen, zonder dat daarvoor een bedrijfseconomische reden is aan te voeren. In casu is van dat laatste juist sprake. De rechtbank is dan ook van oordeel dat doel en strekking van het bepaalde in artikel 10a, tweede lid Vpb zouden worden miskend indien in de omstandigheden van dit geval voor de toepassing van die bepaling de lijfrenteverplichting en de daardoor opgeroepen kosten en lasten, zijnde het rente- en sterftewinstelement van de onderhavige dotatie, niet gelijk te stellen zouden zijn met de 'renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen -' ter zake van geldleningen. (...)"
De zinsnede inhoudende dat "doel en strekking van (...) artikel 10a (...) zouden worden miskend" suggereert dat de rechtbank zich baseerde op het ongeschreven verbod van wetsontduiking (fraus legis), maar de rest van het citaat ("de bedoeling van de wetgever") duidt meer op een teleologische (rationele) interpretatie van de bepaling. Ik meen dat teleologische interpretatie van een antimisbruikbepaling niet zo ver kan gaan dat onder de term "geldlening" ook "lijfrenteverplichting" begrepen wordt, waardoor in feite aan de term "geldlening" voorbij gegaan zou worden. De wetgever heeft, ondanks zijn oogmerk misbruik te bestrijden, niet een term als "in welke vorm dan ook schuldig gebleven" gebruikt, en hij heeft ter zake van dezelfde term "geldlening" in het kort daarna ingevoerde art. 10d Wet Vpb (onderkapitalisatie) uitdrukkelijk verklaard die term beperkt op te vatten. Dat de wetgever ook zelf meende dat de fiscus met de oude tekst onvoldoende uit de voeten kon in gevallen als het litigieuze, volgt uit de vervanging van "geldlening" door "schuld" in art. 10a per 1 januari 2007.
5.11. Ik meen daarom dat in casu zonder interpretatiekunstgrepen noch lid 1, noch lid 2 van art. 10a (oud) Wet Vpb tot het door de fiscus gewenste resultaat leidt.
Fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten
5.12. De Inspecteur heeft bij verweer voor het Hof gesteld dat fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten in casu noopt tot het voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb aanmerken van de lijfrenteverplichting als een geldlening.
5.13. Dit standpunt lijkt mij onjuist omdat de fiscus verder wil gaan dan fiscaalrechtelijke kwalificatie toelaat: hij wenst over te gaan tot herkwalificatie van de ene rechtshandeling, met bepaalde reële gevolgen, in een andere, met andere reële gevolgen.(37) Het is in casu niet zo dat vanuit de fiscale norm of vanuit het vennootschapsbelastingrechtelijke systeem bezien de fiscaalrechtelijke of economische werkelijkheid is dat een geldlening resteert. Daarvoor verschillen de (reële) verplichtingen en risico's uit de lijfrente-overeenkomst teveel van die uit de eerdere geldlening. Van een schijnhandeling is dus al helemaal geen sprake.
5.14 Daardoor rijst de slotvraag of er, gegeven het bestaan, de in casu duidelijk tekst, en het antimisbruikkarakter van art. 10a Wet Vpb, in casu nog plaats is voor toepassing van het ongeschreven verbod op wetsontduiking (fraus legis), waarop de fiscus zich in feitelijke instantie meer subsidiair heeft beroepen.
Fraus legis
5.15. Art. 10a Wet Vpb is eind 1996 ingevoerd en is grotendeels een codificatie van uw fraus-legisrechtspraak ter zake van winstdrainage in de vennootschapsbelasting.
5.16. De MvT bij de invoering van art. 10a Wet Vpb vermeldt onder meer: (38)
"(...) Het aan artikel 10a ten grondslag liggende uitgangspunt is van tweeërlei aard. In de eerste plaats is ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband in wetgeving opgenomen. (...) Bij verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen een concern, gaat het in deze context om de situatie dat geen wijziging in het uiteindelijke belang en de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam optreedt terwijl met het oog op de verhanging een lening is aangegaan. (...) Een belangrijk element is hierbij dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd komt met doel en strekking van de wet indien de rente bij de ontvanger niet in een heffing wordt betrokken die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken (...)"
De gedachte die ten grondslag ligt aan het tweede lid werd als volgt verwoord:(39)
"(...) Het tweede lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. (...)"
5.17. Twee benaderingen dienen zich aan. De eerste is dat de wetgever geen ruimte heeft gelaten voor toepassing van fraus legis door specifiek in het tweede lid van art. 10a Wet Vpb de interne verhanging tegen schuldigerkenning te regelen (en daarbij zijn woorden onzorgvuldig heeft gekozen door slechts de "geldlening" te noemen). Op grond van de codificatiebedoeling en van de rechtszekerheid die de wetgever zei te willen dienen, moet in deze benadering zo weinig mogelijk buiten de grammaticale betekenis van de tekst van de antimisbruikbepaling getreden worden. De tweede benadering is dat het verbod van wetsontduiking een algemeen rechtsbeginsel is en dat niet valt in te zien (i) waarom een antimisbruikbepaling - op haar beurt - niet op frauslegiaanse wijze ontdoken zou kunnen worden, noch (ii) waarom op een terrein dat niet bestreken blijkt te worden door des wetgevers antimisbruikmaatregel, geen ruimte meer zou bestaan voor toepassing van de - voorheen voor het gehele terrein vigerende - jurisprudentiële inzichten omtrent wetsontduiking en rechtsmisbruik. Dat aldus de rechtszekerheid te zeer in het gedrang zou komen, valt niet in te zien, nu toepassing van fraus legis altijd een individuele beoordeling van wetsontduikingsmotieven inhoudt. De belastingplichtige c.q. diens adviseur die er in slaagt om de rechter te doen oordelen dat hij getracht heeft een antimisbruikmaatregel op frauslegiaanse wijze te ontduiken, kan bezwaarlijk verbaasd zijn over de omstandigheid dat hij zich in een fiscale hoog-risico-zône bleek te bevinden.
5.18. De parlementaire geschiedenis van de wet 'Werken aan winst' houdt het volgende in over de verhouding tussen art. 10a Wet Vpb en de rechterlijke toepassing van het ongeschreven verbod op wetsontduiking: (40)
"(...) De leden van de fractie van de VVD vragen of er na het opschonen van artikel 10a ten aanzien van de beperking van renteaftrek nog ruimte is voor toepassing van het leerstuk van fraus legis, indien artikel 10a, 10d of andere wettelijke bepaling inzake renteaftrek toepassing mist. Het is niet uitgesloten dat fraus legis van toepassing zou kunnen zijn bij renteaftrek. Het moet dan gaan om een uitzonderlijke situatie, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden. Omdat dergelijke gevallen al verregaand zijn gecodificeerd, met name in artikel 10a, zal toepassing van fraus legis ten aanzien van renteaftrek zich in de praktijk niet snel kunnen voordoen. (...)"
5.19. Verseput(41) betoogt:
"(...) De vraag dringt zich op of er bij de beoordeling van renteaftrek naast art. 10a nog ruimte is voor de toepassing van het leerstuk van fraus legis. Voorzover het gaat om situaties die met zo veel woorden door dit artikel worden geregeld, zal dat niet het geval zijn. Het belang van deze constatering is echter gering, omdat art. 10 een Pro verdergaande beperking kent dan welke met toepassing van fraus legis zou kunnen worden bereikt."
Cornelisse(42) sluit fraus legis niet uit voor een geval dat naar de letter van de wet niet onder art. 10a Wet Vpb valt. Van Soest(43) daarentegen schrijft dat:
"(...) Verwacht mag worden dat nu de wetgever een gedetailleerde regeling heeft gegeven, de rechter geen ruimte meer zal zien voor toepassing van fraus legis (...)".
Verburg(44) betoogt dat met de invoering van art. 10a Wet Vpb een einde is gekomen aan het beleid waarin een sleutelrol was weggelegd voor fraus legis, maar Marres meent: (45)
"(...) Omdat doel en strekking van de wet niet zijn gewijzigd, maar juist zijn bevestigd door art. 10a kan fraus legis in beginsel in dezelfde gevallen worden toegepast, althans in gevallen waarin art. 10a volgens de geldende interpretatiemethoden toepassing mist. Daarbij acht ik het niet van belang of nu juist in strijd met doel en strekking van art. 10a wordt gehandeld, of in strijd met doel en strekking van art. 3.8 Wet IB 2001 jo. Art. 8, lid 1, Wet Vpb 1969, een vraag die overigens doorgaans zeer moeizaam te beantwoorden zal zijn. Fraus legis zal echter niet kunnen worden toegepast indien de wetgever bepaalde toepassings- of ontgaansmogelijkheden heeft voorzien of had moeten voorzien, maar heeft verzuimd om die mogelijkheden ongedaan te maken. In dat geval worden de desbetreffende handelingen niet in strijd met doel en strekking van de wet geacht. (...)"
5.20. Uit de hiervoor onder 5.16 aangehaalde onderdelen uit de parlementaire geschiedenis van art. 10a Wet Vpb blijkt hetgeen de wetgever voor ogen stond bij de invoering van (lid 2, onderdeel b van) art. 10a Wet Vpb: weigering van renteaftrek bij kunstmatige omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen met het oog op de overwegend fiscaal gedreven creatie van een aftrekbare rentestroom binnen een groep. Ik meen dat het de wetgever niet aangerekend kan worden dat hij zich niet aanstonds gerealiseerd heeft dat de kunstmatige antifiscale renteaftrek ook gerealiseerd kon worden door de "normale" bij verhanging tegen schuldigerkenning ontstane geldlening om te zetten in een lijfrenteverplichting, waardoor rentebetalingen omgezet worden in dotaties aan een stamrechtverplichtingsvoorziening. Dergelijke omzettingen zijn denkelijk ook pas voor het eerst vertoond ná de invoering van art. 10a, lid 2 (oud) Wet Vpb, juist met het oog op het ontwijken van de aftrekuitsluiting.
5.21. IJzerman(46) onderscheidt vier gevallen waarin voor een beroep op strijd met doel en strekking van de wet geen plaats meer is:
(i) "de wetgever (heeft) een bepaalde methode tot ontgaan tijdens de parlementaire geschiedenis onderkend (...) en heeft verklaard deze aanvaardbaar te achten",
(ii) "de wetgever (heeft) tijdens de parlementaire behandeling van de desbetreffende bepaling een bepaalde ontgaansmogelijkheid onder ogen (...) gezien, doch heeft nagelaten daarmede rekening te houden bij de wetsredactie,
(iii) een bepaalde ontgaansmogelijkheid (komt op) c.q. (gaat zich) in feite (...) voordoen tijdens het bestaan van een wet zonder dat de wetgever ingrijpt, hoewel de ontgaangsmogelijkheid hem bekend is, althans hem bekend had moeten zijn", en
(iv) "niet komt vast te staan dat de wetgever een ontgaansmogelijkheid in zijn overwegingen heeft betrokken, terwijl het voor een deskundige fiscalist duidelijk is dat dat redelijkerwijs wel had moeten gebeuren".
5.22. Deze gevallen doen zich mijns inziens geen van vieren voor, al is twijfel is mogelijk met betrekking tot geval (iii). Na het boven (5.5) geciteerde Besluit van de Staatssecretaris van november 2001, dus nadat het de fiscus op beleidsniveau kennelijk duidelijk was geworden dat er weer een nieuwe ontgaansweg op de markt was, heeft het vijf jaar (tot 1 januari 2007) geduurd voordat de wet gewijzigd werd. Belanghebbendes geval betreft echter de jaren 1999-2001. Bovendien betrof het inzicht van de fiscus en het besluit uit 2001 kennelijk alleen het eerste lid van art. 10a, terwijl het - mijns inziens - om het tweede lid gaat, welk tweede lid dan ook mede gewijzigd is in 2007.
5.23. Dan moet ons geval dus getoetst worden aan de vereisten voor toepassing van fraus legis. In mijn conclusie voor HR 8 februari 2002, nr. 36358, BNB 2002/118, met noot Meussen, vatte ik uw fraus-legisjurisprudentie over de interne verhanging als volgt samen (onderdeel 3.12):
"(...) Deze rechtspraak laat zich aldus samenvatten - en inpassen in de twee fraus-legisvereisten (subjectief verijdelingsoogmerk en objectieve strijd met doel en strekking van de wet) - dat ingeval van een interne schuldgefinancierde verhanging renteaftrek kan worden geweigerd indien:
i. het samenstel van rechtshandelingen geen zakelijk doel dient, althans in dat samenstel antifiscale rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van dat doel niet noodzakelijk zijn en die zouden leiden tot een willekeurige en potentieel voortdurende verijdeling van de belastingheffing. Aanwijzingen dat zulks het geval is, vormen de omstandigheden dat de zeggenschap in en de gerechtigdheid tot de reserves van de verhangen vennootschap wezenlijk ongewijzigd blijven en de gecreëerde schuldverhouding bedrijfseconomisch zinloos is en eerder een kunstgreep is;
ii. de renteaftrek zou leiden tot strijd met doel en strekking van de wet doordat de grondslag van heffing min of meer discretionair door de belastingplichtige zelf bepaald wordt. Daarvan is geen sprake indien de rente (al dan niet middellijk) is belast met (a) Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting, ongeacht of die rente wegvalt tegen compensabele verliezen, mits die verliezen (middellijk) ten laste van de (aandeelhouder van de) crediteur zijn gekomen, of (b) een buitenlandse belasting naar de winst of het inkomen die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, ongeacht of daadwerkelijk belasting betaald wordt, mits de buitenlandse heffingsgrondslag c.q. betaalpositie niet wezenlijk beïnvloed is door belastingverijdelende kunstgrepen. (...)"
5.24. Het Hof heeft in casu onderzocht of tegenbewijs, zoals bedoeld in het eerste lid van art. 10a, Wet Vpb, nl. bewijs van 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' is geleverd. Deze wettelijke toets vindt zijn grondslag in het motiefvereiste in uw rechtspraak zoals hiervoor in 5.23 onder (i) samengevat, maar wijkt daarvan tegelijkertijd ook af. Van Kalmthout merkt daarover op(47):
"(...) Ik heb niet de indruk dat de term 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' uit het totaalwinstbegrip komt. Ik heb meer het idee dat het een vervorming is van het motiefvereiste dat de Hoge Raad in het kader van fraus legis stelt. Bij de normale toepassing van wetsontduiking moet de belastingdienst aannemelijk maken dat een bepaalde rechtshandeling is ingegeven door de wens om belasting te verijdelen. Wat zie je nu gebeuren in art. 10a? In de eerste plaats is de bewijslast verschoven naar de belastingplichtige. Hij moet dan echter niet, wat voor de hand zou liggen, aannemelijk maken dat de rechtshandeling in meer dan bijkomstige mate is ingegeven door reële, praktische motieven. Er is als het ware een verschuiving opgetreden van een 30%-criterium naar een 70%-criterium. Hij moet veel meer dan in de normale fraus-legisdoctrine zien aan te tonen dat zijn handelen niet fiscaal geïnspireerd was. (...)"
5.25. De Inspecteur heeft voor het Hof meer subsidiair wetsontduiking gesteld, alsmede, ter ontzenuwing van belanghebbendes stelling dat van zakelijke motieven sprake zou zijn, dat(48):
(i) er na de aandelentransactie geen verandering is opgetreden in het uiteindelijke belang bij de vennootschappen;
(ii) de lening geen bijdrage levert aan de financiering van de onderneming van de belanghebbende daar de bedrijvigheid is ondergebracht in B BV en
(iii) nu de belanghebbende geen spoor van bewijs heeft geleverd dat over de lijfrente-uitkeringen is geheven of zal worden geheven, dat heffingsvacuüm met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid heeft meegewogen bij de beslissing tot verhanging van de aandelen.
De belanghebbende heeft daar voor het Hof tegenover gesteld(49) de door het Hof verworpen (zie r.o. 4.2) stelling dat de verhanging, schuldigerkenning en omzetting de oudedagsvoorziening van de aandeelhouder diende. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld (r.o. 4.2) dat de rechtshandelingen "slechts" berustten op privé-wensen van de aandeelhouder en dat de verkoop van de aandelen "niet in het belang geschiedde van de door belanghebbende gedreven onderneming", maar "uitsluitend" zijn oorzaak vond in belanghebbendes relatie met haar aandeelhouder. Deze feitelijke en niet-onbegrijpelijke oordelen worden in cassatie tevergeefs bestreden. Ik meen dat op grond hiervan in cassatie vast staat en dat ook overigens het dossier geen andere conclusie toelaat dan dat voldaan is aan het vereiste dat het doorslaggevende motief voor de rechtshandelingen bestond uit belastingbesparing.
5.26. Dan resteert de vraag of een dergelijke belastingbesparing tevens in strijd met doel en strekking van de wet zou komen. Ik meen, gezien uw in 5.23 samengevatte jurisprudentie (geen zakelijk doel; willekeurige en potentieel voortdurende verijdeling van de belastingheffing; ongewijzigde zeggenschap in en gerechtigdheid tot de reserves van de verhangen vennootschap; de gecreëerde schuldverhouding is bedrijfseconomisch zinloos; de grondslag van heffing wordt min of meer discretionair door de belastingplichtige zelf bepaald), dat die strijd zich in casu voordoet, tenzij sprake zou zijn van een naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing(50) over de door de belanghebbende uitbetaalde lijfrentetermijnen. De vraag of zich strijd met doel en strekking van de wet voordoet, is in beginsel een rechtsvraag ter zake waarvan aan verdeling van bewijslast niet wordt toegekomen. In het geval waarin de verhangende aandeelhouder in het buitenland woont, moet echter vastgesteld worden of in dat buitenland compenserend wordt geheven.
5.27. De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld: (51)
"(...) Alvorens puntsgewijs op de pleitnota van gemachtigde te reageren, (...), wenst de inspecteur nog het navolgende feit toe te voegen aan zijn eerdere feitenrelaas:
- Niet meer ter discussie staat dat op federaal en kantonaal niveau niet wordt geheven over de lijfrentetermijnen die (de natuurlijk persoon; PJW) sinds april 1999 maandelijks geniet. Van compenserende heffing is derhalve geen sprake. (...)"
De belanghebbende heeft hierop als volgt gereageerd:(52)
"(...) Wij zijn het niet eens met het nieuwe feit dat de inspecteur wenst toe te voegen. In casu wordt geen beroep gedaan op compenserende heffing. Derhalve is de vraag of op federaal en kantonaal belasting wordt geheven niet meer relevant. (...)"
5.28. Hieruit volgt dat de Inspecteur uitdrukkelijk heeft gesteld dat niet compenserend wordt geheven in Zwitserland en dat de belanghebbende die stelling niet heeft weersproken, laat staan ontzenuwd, maar integendeel juist heeft verklaard geen beroep te doen op de aanwezigheid van een compenserende heffing. Ik meen dat daarmee in cassatie uitgegaan moet worden van het ontbreken daarvan.
5.29. Ik concludeer daarom, zij het op andere gronden, nl. op grond van het ongeschreven verbod op wetsontduiking, dat het Hof terecht de oprenting van de lijfrenteverplichting onaftrekbaar heeft geacht.
6 Conclusie
Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
(A.-G.)
1 Gedoeld wordt op de tekst van deze bepaling geldende voor de jaren 1999, 2000 en 2001.
2 Tot 20 januari 1999 genaamd: X Holding B.V.
3 Hof 's-Hertogenbosch, 17 mei 2006, nr. 04/02493, V-N 2006/45.1.5.
4 Blz. 11 van het verweerschrift.
5 Arresten van de Hoge Raad van 8 juli 1986, opgenomen in BNB 1986/293-297, met conclusie Moltmaker en noot Den Boer.
6 Zie verder HR 24 september 1980, nr. 19552, BNB 1980/332, met conclusie Van Soest en noot Hofstra, alwaar het gedane beroep op fraus legis afstuitte op grond van het feit dat de overdracht reële betekenis had.
7 In deze zaak gaat het om een aanmerkelijk belang houder en het Verdrag met Zwitserland.
8 HR 29 juni 1994, nr. 28733, BNB 1994/293, met conclusie Verburg en noot Wattel.
9 De holdingjurisprudentie heeft sinds 1 januari 1997 aan belang ingeboet vanwege het gelijke tarief op ontvangen dividenden en behaalde vermogenswinsten voor een aanmerkelijk-belanghouder.
10 Uit HR 11 juli 1990, BNB 1990/290 t/m 293, met conclusie Van Soest en noot Juch, volgt dat het bijzondere inkomstenbelastingtarief van 45% van toepassing is op de koopsomschuld/omgeleide uitdeling.
11 Vgl. mijn conclusie voor het arrest HR BNB 2003/285 (onderdeel 3.9):
"(...) De zaak verschilt echter ook van de ons thans bezig houdende in die zin dat zij winstdraingage betrof: zij is niet toegespitst op belastingheffing over de winstreserves van de verhangen vennootschap ten laste van de verkopende aandeelhouder in beide betrokken vennootschappen, maar op de (on)aftrekbaarheid van gekunstelde financieringslasten bij de kopende gelieerde holding. Het doel was rente-aftrek te weigeren. (...)"
12 HR 8 juli 1986, in BNB 1986/293-297, met conclusie Moltmaker en noot Den Boer.
13 TK, vergaderjaar 1995-1996, 24696, nr. 3 (Mvt), blz. 17.
14 TK, vergaderjaar 1995-1996, 24696, nr. 3 (MvT), blz. 18. Zie ook TK, vergaderjaar 1995-1996, 24696, nr. 8 (NnavhnV), blz. 18. Opmerking verdient dat aan het tweede lid niet wordt toegekomen indien het eerste lid van toepassing is (TK, vergaderjaar 1995-1996, 24696, nr. 5 (NnavhV), blz. 11), waardoor een kwalificatie onder het tweede lid het eerste lid niet uitschakelt.
15 TK, vergaderjaar 1995-1996, 24696, B (Advies Raad van State en nader rapport), blz. 6.
16 Anders echter: H.P.W. Snijders, Beperking renteaftrek in de winstsfeer op andere gronden dan fraus legis, oftewel: winstdrainage en het art. 7 Wet Pro IB 1964-dilemma, WFR 1998/20.
17 N.H. de Vries en R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), 2.2.3.B.a1..
18 Winstdrainage, fed fiscale brochures, Deventer - 2001, blz. 16.
19 De totale winst in de vennootschapsbelasting, Deventer - 2004, blz. 244.
20 Beperking renteaftrek of uitbreiding van de belastinggrondslag?, WFR 1998/950.
21 De enige twijfel die Paardekooper heeft zijn de in het eerste lid van artikel 10a Wet Vpb gebezigde woorden 'rechtens dan wel in feite direct of indirect' maar die slaan - aldus Paardekooper - op de woorden 'schuldig gebleven'. Zie over de uitleg van de woorden 'rechtens of in feite' en 'direct of indirect' verder Marres, Winstdrainage door renteaftrek, FM 113, Kluwer-Deventer 2005, blz. 92 e.v.
22 Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, FM 119, Kluwer-Deventer 2007, blz. 313.
23T.a.p. (voetnoot 21), blz. 98-100. Zie verder blz. 136, waar Marres opmerkt dat een 'winstuitdeling' iets anders is dan een verwerving van aandelen.
24 Rb. Breda 23 december 2005, NTFR 2006/149, met aantekening Romijn.
25 Asser-Van Schaick, 5-IV, Verbruikleen etc, zesde druk, 2004, nr. 37.
26 Art. 1.7 en 3.117 Wet IB 2001, art. 1:1 WFT Pro en art. 7:990 (titel 18, lijfrente, zie wetg. editie 2007) BW.
27 In onze zaak eindigt de lijfrente bij overlijden van de verkopende aandeelhouder dan wel van diens vrouw.
28 Zie verder het Besluit van de Staatssecretaris van 28 maart 2006, nr. CPP2005/2742M, V-N 2006/23.16 (onderdeel 2.2).
29 TK, vergaderjaar 2005-2006, 30572, nr. 8 (Nnavhv), blz. 101.
30 T.a.p., blz. 315 e.v.
31 TK, vergaderjaar 2003-2004, 29219, nr. 8 (NvW), blz. 18.
32 TK, vergaderjaar 2003-2004, 29210, nr. 25 (Nnavhnv), blz. 15.
33 EK, Bijvoegsel bij handelingen van 9 december 2003 nr. 11, blz. 517.
34 TK, vergaderjaar 2005-2006, 30572, nr. 3 (MvT), blz. 50.
35 T.a.p., blz. 121.
36 Zie voetnoot 24.
37 Den Boer, Koopman, Wattel Algemeen belastingrecht, Fiscaal Commentaar, Kluwer-Deventer 1999, blz. 62.
38 TK, vergaderjaar 1995-1996, 24696, nr. 3 (MvT), blz. 14 en 15. Artikel 10a Wet Vpb is verder een reactie op het arrest van de Hoge Raad van 20 september 1995, nr. 29737, BNB 1996/5, met conclusie van Van Soest en noot Hoogendoorn.
39 TK, vergaderjaar 1995-1996, 24696, nr. 3 (MvT), blz. 17.
40 TK, vergaderjaar 2005-2006, 30572, nr. 8 (NnavhV), blz. 45.
41 T.a.p. blz. 230 e.v.
42 Fraus legis in de vennootschapsbelasting, TFB 2002 nr. 11-12, blz. 11.
43 Belastingen,22e druk, blz. 517.
44 Vennootschapsbelasting, Kluwer-Deventer 2000, blz. 181.
45 T.a.p. blz. 57. Zie over dit onderwerp verder: A. Kruiswijk, De winstdrainageregelingen en het leerstuk van de wetsontduiking, WFR 2002/1501 en haar naschrift in WFR 2003/256 en G.H. de Soeten, Winstdrainage, WFR 2002/771, Winstdrainage en fraus legis, WFR 2003/256, en Winstdrainage na 1 januari 2007, WFR 2007/459.
46 Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, FM 54, Kluwer-Deventer 1991, blz. 139 e.v.
47 Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, nr. 228, blz. 28. Zie verder Verseput, t.a.p., onder verwijzing naar parlementaire geschiedenis, blz. 255.
48 Blz. 15 van het verweerschrift.
49 Blz. 6 van de pleitnota.
50 Het gaat in beginsel om de redelijkheidsmaatstaf voor het jaar waaraan de rente moet worden toegerekend; vgl. uw arrest van 8 februari 2002, nr. 36358, BNB 2002/118, met conclusie Wattel en noot Meussen. In dit arrest achtte u een tarief van 7% voor financieringsmaatschappijen nog redelijk .
51 Pleitnota, blz. 1.
52 Reactie pleitnota Inspecteur, blz. 1.