ECLI:NL:PHR:2012:BQ7243 - Parket bij de Hoge Raad - Beoordeling van fiscale eenheid en hybride lening in venn...

Conclusie

Nr. 10/04770

Nrs. Rechtbank: 08/7806;08/7807;08/7808;08/7809

Derde Kamer A

Sprongcassatie

Vennootschapsbelasting 1 juli 2001 - 30 juni 2005

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 24 mei 2011 inzake:

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

1.1 Deze zaak betreft het oude (pre-2003) fiscale-eenheidsregime. Het gaat om een geforceerde fiscale winstcreatie bij een gevoegde dochter (G) teneinde haar doorgeschoven aanspraak op aftrek wegens elders belaste vóórvoegingswinsten (stallingswinsten) geldend te kunnen maken. Daartoe verstrekte G een renteloze lening (lening 1) aan haar fiscale-eenheidsmoeder (de belanghebbende), die hetzelfde bedrag rentedragend aan G teruguitleende (lening 2). De bedoeling is dat de door de rente-ontvangsten bij G ontstane winst enerzijds (bij de gewone bepaling van het resultaat van de eenheid) onzichtbaar blijft, maar anderzijds (voor de toepassing van standaardvoorwaarde 3f, die voorvoegings-stallingswinsten voorbehoudt aan de gevoegde dochter die ze ten eenheid aanbracht en daartoe een stand alone winstbepaling van die dochter voorschrijft) als aan G toerekenbare eenheidswinst kan gelden. Zeer kort gezegd is een gekunstelde mouw gepast aan het ontbreken van (echte) aan G toerekenbare eenheidswinst.

1.2 De belanghebbende betoogt (i) dat de oude standaardvoorwaarde 3f onverbindend was omdat zij verder ging dan de verzekering van de 'heffing', (ii) dat tussen gevoegde fiscale eenheidsmaatschappijen geen 'verbondenheid' in de zin van art. 10a Wet Vpb meer bestaat, zodat bij de stand alone winstbepaling van G de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb niet van toepassing is, (iii) dat lening 1 - indien debiteur en crediteur niet gevoegd waren geweest - geen besmette handeling in de zin van art. 10a(2)(c) (oud) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) zou zijn geweest, zodat belastbaarheid en aftrekbaarheid tegen elkaar weggevallen zouden zijn, met als gevolg dat de rente op lening 2 bij de stand alone winstbepaling van G meetelt, en (iv) dat er een compenserende heffing is omdat voorvoegingsstallingswinsten geen 'andersoortige aanspraken' in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb zijn. De Staatssecretaris bestrijdt deze stellingen en stelt subsidiair fraus legis.

1.3 Ik acht de oude standaardvoorwaarde 3f niet onverbindend. De 'heffing' die door de voorwaarden verzekerd moet worden, betreft mijns inziens niet slechts grondslagbepaling, zoals de belanghebbende stelt, maar omvat het gehele proces van vaststelling van de belastingschuld in een titel voor invordering (de aanslag), inclusief verrekening van verliezen en aftrek elders belast en dergelijke ('heffing' als bedoeld in de AWR en als gecontrasteerd met 'invordering').

1.4 Gevoegde maatschappijen kunnen mijns inziens bij de stand alone winstbepaling ex standaardvoorwaarden 3a en 3f wel degelijk 'verbonden' zijn in de zin van art. 10a(4)(oud) Wet Vpb, zodat de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb van toepassing kan zijn bij de stand alone winstbepaling van G voor de bepaling van haar aanspraak op aftrek wegens elders belaste voorvoegingsstallingswinsten.

1.5 Vóór 1 januari 2003 werd de hybride lening (lening 1) niet genoemd als besmette handeling in art. 10a Wet Vpb, hoewel zij reeds in 2002 in art. 10 Wet Pro Vpb werd opgenomen en de fiscale behandeling bij de crediteur en debiteur werd geregeld alsof sprake zou zijn van eigen vermogen. Ná 1 januari 2003 is de hybride lening expliciet opgenomen in art. 10a(2)(b) Wet Vpb. Volgens de fiscus en de Rechtbank maakt dat niet uit en viel de hybride lening ook in 2002 al onder art. 10a, nl. onder (2)(c).

1.6 Ik meen echter dat vóór 2003 een hybride lening (niet zijnde een deelnemerschapslening in de zin van HR BNB 1988/217) geen eigen vermogen vormde, al werd zij vanaf 2002 bij de debiteur aangemerkt als functionerend als eigen vermogen en bij de crediteur voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling gelijkgesteld met een deelneming. Juist die ingewikkelde wetgeving bij zowel debiteur als crediteur, alsmede de zeer wollige beantwoording door de regering van een heldere kwalificatievraag vanuit de Kamer (is een hybride lening fiscaal eigen vermogen of is alleen de rente niet aftrekbaar?) duidt erop dat de hybride lening géén eigen vermogen was.

1.7 Dat betekent dat in 2002 de rente op de teruginlening (lening 2) van een hybride uitlening (lening 1) niet van aftrek werd uitgesloten voor de stand alone winstberekening van G: bij afwezigheid van een fiscale eenheid zou art. 10a(2)(c) Wet Vpb niet gewerkt hebben. Ná de opneming van de hybride lening bij de besmette rechtshandelingen in art. 10a(2)(b) Wet Vpb per 1 januari 2003 is de rente op lening 2 echter niet meer aftrekbaar bij de stand alone winstberekening van G. Dat betekent dat de onderlinge rentebetaling voor de winstbepaling op stand alone basis van G wél meegerekend moet worden tot 2003 en daarna niet meer.

1.8 Dat betekent vervolgens dat de belanghebbende de door G ontvangen rentebetalingen tot 1 januari 2003 kan gebruiken om daartegen af te zetten G's voorvoegingsaanspraken op aftrek elders belast; daarna niet meer, tenzij G's aanspraak op aftrek wegens elders belaste voorvoegingswinsten geen 'andersoortige aanspraken' zijn in de zin van de compenserende heffingstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Ik meen echter dat die aanspraak wel degelijk een andersoortige aanspraak in de zin van art. 10a(3)(b) is, zodat ná 1 januari 2003 de rente op lening 2 niet afgezet kan worden tegenover G's voorvoegingsaanspraken op aftrek elders belast.

1.9 Nu belanghebbendes beroep voor 2002 gegrond is, komt des fiscus' subsidiaire stelling (fraus legis) aan bod. Mijns inziens faalt die stelling, omdat uit uw jurisprudentie van vóór art. 10a Wet Vpb volgt dat gebruikmaking van (niet-gekochte, eigen) verliezen en (buitenlandse) belastingverrekeningsaanspraken geen strijd met doel en strekking van de wet inhoudt.

1.10 Ik concludeer daarom tot gegrondverklaring voor het boekjaar 2001/2002 en tot 1 januari 2003 voor het boekjaar 2002/2003. Na vernietiging zal verwezen moeten worden naar de feitenrechter om de partijen onder diens leiding in staat te stellen uit te rekenen waar zulks toe leidt, tenzij beide partijen bij Borgersbrief hun instemming betuigen met een in beroep door de belanghebbende overgelegde berekening die door de fiscus niet weersproken lijkt, maar waaraan de Rechtbank niet is toegekomen.

2. Het procesverloop

2.1 De Inspecteur heeft aan X BV (de belanghebbende) aanslagen vennootschapsbelasting 2001/2002 tot en met 2004/2005 opgelegd. Hij heeft belanghebbendes bezwaren daartegen bij uitspraken van 15 december 2008 afgewezen.

2.2 De belanghebbende heeft tegen die uitspraken op bezwaar bij afzonderlijke geschriften beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (de Rechtbank), die de beroepen bij uitspraken van 23 september 2010 ongegrond heeft verklaard.(1)

2.3 De belanghebbende heeft tijdig, regelmatig en met instemming(2) van de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) rechtstreeks beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd. De belanghebbende heeft gerepliceerd; de Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.(3)

3. De feiten en het geding in feitelijke instantie

3.1 De belanghebbende heeft een boekjaar dat loopt van 1 juli tot en met 30 juni. Sinds 1 juli 2001 is zij moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting die onder meer haar dochtermaatschappij G omvat. G beschikte bij het aangaan van de fiscale eenheid over gestalde buitenlandse winsten (voorvoegingsstallingswinsten) tot een bedrag ad € 18.522.017. Dat bedrag is ex artt. 34 en 42 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb 2001) vastgesteld bij beschikking van de Inspecteur van 5 juli 2001.

3.2. Bij beschikking van 16 mei 2002 heeft de Inspecteur een verzoek tot het aangaan van een fiscale eenheid ingewilligd onder het stellen van voorwaarden, onder meer ter zake van de verrekening van de genoemde voorvoegingsstallingswinsten. Die voorwaarden komen erop neer dat de aftrek elders belast wegens voorvoegingsstallingswinsten van G alleen gerealiseerd kan worden voorzover de winst van de fiscale eenheid kan worden toegerekend aan G. Niet in geschil is dat het oude (tot 1 januari 2003 geldende) fiscale-eenheidsregime nog geldt voor al belanghebbendes litigieuze boekjaren.(4)

3.3 Op 2 januari 2002 heeft de belanghebbende € 20.000.000 renteloos aan G uitgeleend (lening 1) onder zodanige voorwaarden dat deze lening 1 hybride was in de zin van art. 10(1)(d), (2) en (4) Wet Vpb (oud; tekst van 2002 tot 2007)(5), dat wil zeggen dat zij feitelijk functioneerde als eigen vermogen van G. Op dezelfde dag leende de belanghebbende hetzelfde bedrag van G terug (lening 2). Op lening 2 heeft de belanghebbende rente betaald aan G: € 591.233 (2001/2002), € 1.077.750 (2002/2003), € 856.380 (2003/2004), en € 1.326.336 (2004/2005).

3.4 In geschil is of de belanghebbende (eenheid) aanspraak heeft op 'aftrek elders belast' ter zake van de genoemde voorvoegingsstallingswinst, meer specifiek of G haar aanspraak op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting over haar voorvoegingstallingswinsten kan gebruiken om geen belasting hoeven te betalen over de door haar - op stand alone basis ontvangen rente op lening 2. De bedragen zijn niet in geschil.

3.5 De belanghebbende betoogde voor de Rechtbank dat het arrest HR BNB 1986/44(6) meebrengt dat bij de stand alone winstbepaling van G (ter bepaling in hoeverre de eenheid G's recht op aftrek wegens elders belaste voorvoegingsstallingswinsten kan benutten) de onderlinge schuldverhoudingen tussen G en de belanghebbende fiscaalrechtelijk herleven, dat de rente die G betaalde op lening 1 niet aftrekbaar is, en dat de rente die G ontving op lening 2 belast is, zodat G op stand alone basis winst maakte. Volgens de belanghebbende kan daardoor G's aftrek wegens elders belaste voorvoegingsstallingswinsten worden afgezet tegen de vennootschapsbelastingschuld van de eenheid.

3.6 De Rechtbank zag bij lening 2 als gevolg van de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb echter niet de in HR BNB 1986/44 bedoelde samenhang tussen belaste en aftrekbare rentebetalingen, waardoor de onderlinge schuldverhouding haars inziens niet herleefde bij de stand alone winstberekening van G. Zij baseerde dat op de overweging dat indien G en de belanghebbende niet waren gevoegd, lening 2 onder art. 10a Wet Wet Vpb zou zijn gevallen, zodat de daarop betaalde rente bij de moedervennootschap niet aftrekbaar zou zijn geweest. Dat heeft tot gevolg dat de rente-ontvangsten bij de dochtervennootschap niet in aanmerking worden genomen, zodat deze geen winst maakt uit dien hoofde. De belanghebbende bestrijdt echter dat lening 2 onder art. 10a Wet Vpb zou zijn gevallen. De Rechtbank heeft daarover geoordeeld:

"4.10. Eiseres [de belanghebbende, PJW] betoogt dat artikel 10a gelet op de tot 1 januari 2003 geldende tekst toepassing mist. Het ontbreken tot en met 31 december 2002 van een verwijzing in artikel 10a naar artikel 10 eerste Pro lid onderdeel d Wet Vpb als zijnde een van de besmette rechtshandelingen, leidt echter niet tot de conclusie dat de aftrekbeperking (in die jaren) toepassing mist. De Memorie van toelichting bij de wetswijziging per 1 januari 2003 ( MvT Kamerstukken II 2001/2002, 27 487, nr. 3 blz. 39-40) bij de wijziging per 1-1-2003 van artikel 10a luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Artikel 10a, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 richt zich tegen het op kunstmatige wijze creëren van een renteaftrek door onder meer het schuldig blijven van de teruggaaf van gestort kapitaal of van de storting van kapitaal. Het tweede lid, onderdeel a, van dat artikel richt zich tegen een vergelijkbare vorm van onbedoeld gebruik, te weten het creëren van een rente-aftrek door een lening met een verbonden lichaam of persoon aan te gaan ten behoeve van de teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam of persoon. Een zelfde effect kan zich voordoen als het niet gaat om gestort kapitaal, maar om een schuldvordering die bij de schuldenaar in de zin van artikel 10, eerste lid, feitelijk functioneert als eigen vermogen. Daarom wordt artikel 10a, eerste lid, en tweede lid, onderdeel a, op dit punt aangevuld. Onderdeel B, eerste en tweede lid, zien daarop.

Gelet op het karakter van een schuldvordering waarbij de lening in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen, is er voorts aanleiding in een aantal artikelen te expliciteren dat een dergelijke schuldvordering in de trits thuishoort van 'aandelen, bewijzen van deelgerechtigdheid en lidmaatschapsrechten'. In onderdeel B, derde lid, wordt dat voorgesteld voor artikel 10a, tweede lid, onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Dit onderdeel heeft betrekking op een aftrekbeperking van rente van een lening die door de belastingplichtige is aangetrokken van een verbonden lichaam, om daarmee aandelen in een ander verbonden lichaam te verwerven. Nu voor schuldvorderingen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, net als voor aandelen, de deelnemingsvrijstelling kan gelden, is er aanleiding de aftrekbeperking van artikel 10a ook toe te passen bij een geldlening waarvan de opbrengst wordt gebruikt voor de verwerving van een zodanige schuldvordering. In de trits hoort ook thuis winstbewijzen, nu ook winstbewijzen onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Het voorstel is dan ook winstbewijzen op te nemen in artikel 10a, tweede lid, onderdeel b. Voor de volledigheid wordt opgemerkt, dat onderdeel c van genoemd tweede lid reeds zodanig ruim is geformuleerd, dat daar onder valt het verstrekken van een hybride lening, welke onder de deelnemingsvrijstelling valt, aan een buitenlands verbonden lichaam en het vervolgens teruglenen volgens een 'normale' lening van de uitgeleende gelden. In die situatie is de rente op de 'normale' lening uiteraard niet aftrekbaar, net zo min als in de situatie van een echte kapitaalstorting, welke vervolgens wordt teruggeleend."

4.11. Volgens de weergegeven MvT is met vermelding van een schuldvordering als bedoeld in artikel 10 eerste Pro lid onderdeel d in artikel 10a Wet Vpb bedoeld te expliciteren dat deze schuldvordering in de trits thuishoort van aandelen, bewijzen van deelgerechtigdheid en lidmaatschapsrechten. Het begrip expliciteren wijst erop dat iets tot uitdrukking is gebracht wat reeds bestond, hetgeen erop wijst dat niet is beoogd de reikwijdte van de aftrekbeperking uit te breiden. De weergegeven passages geven voorts aan dat het bepaalde in onderdeel c van het tweede lid van artikel 10a Wet Vpb ruim dient te worden uitgelegd en dat daaronder niet alleen een kapitaalstorting in eigenlijke zin valt, maar ook het verstrekken van een hybride lening. Deze bedoeling vindt ook zijn weerslag in de letterlijke tekst van onderdeel c waarin als relevante rechtshandelingen worden aangemerkt een kapitaalstorting of een andere vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige in of ten behoeve van het lichaam waaraan de geldlening verschuldigd is. Het bepaalde in onderdeel c bestond reeds voordat in artikel 10a is geëxpliciteerd dat een hybride lening in de zin van artikel 10 lid 1 onderdeel Pro d dient te worden aangemerkt als een rechtshandeling waarop de aftrekbeperking ziet. De hybride lening die in feite als eigen vermogen functioneert behoort derhalve ook onder de tot 1 januari 2003 geldende tekst van artikel 10a tweede lid, tot de relevante rechtshandeling. Lening 1 dient, zoals ook eiseres tot uitgangspunt neemt, te worden aangemerkt als een hybride lening of een storting. Het bepaalde in artikel 10a tweede lid Wet Vpb is derhalve eveneens van toepassing op lening 2 indien wordt uitgegaan van de tekst van de bepaling zoals deze luidde tot 1 januari 2003. Het maakt naar het oordeel van de rechtbank derhalve geen verschil of voor de onderhavige jaren wordt uitgegaan van de bepaling zoals deze luidde vóór 1 januari 2003 of na 1 januari 2003. De door eiseres aangedragen argumenten ten betoge dat uitsluitend het tot 1 januari 2003 geldende tweede lid van artikel 10a van toepassing is, behoeven derhalve geen bespreking.

4.12. Eiseres betoogt op basis van doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb en bovenvermelde passage uit de parlementaire geschiedenis dat artikel 10a tweede lid onderdeel c alleen van toepassing is indien de hybride lening wordt verstrekt aan een buitenlands verbonden lichaam. Blijkens de tekst van onderdeel c is de bepaling evenwel ook van toepassing indien vermogen wordt aangewend ten behoeve van een binnenlandse vennootschap. Het bepaalde in artikel 10a Wet Vpb maakt geen onderscheid tussen het aanwenden van vermogen ten behoeve van binnenlandse dan wel buitenlandse lichamen. Voor een beperkte reikwijdte als eiseres voorstaat biedt de wettekst geen enkel aanknopingspunt. De door eiseres aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis brengt de rechtbank niet tot een andere uitleg van de bepaling. De rechtbank begrijpt de vermelde parlementaire toelichting in die zin dat ook verstrekking van een hybride lening aan een buitenlands [bedoeld zal zijn: binnenlands; PJW] lichaam onder de reikwijdte van de aftrekbeperking valt. De wetsgeschiedenis ter zake van de invoering van artikel 10a Wet Vpb biedt evenmin steun aan een beperkte uitleg van genoemd onderdeel c als eiseres voorstaat. De MvT bij de invoering van artikel 10a Wet Vpb (Tweede Kamer 1995-1998, nr. 3, blz. 19), luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Blijkens deze passage is gekozen voor een ruime opzet en is geen onderscheid gemaakt in aanwending van vermogen ten behoeve van binnenlandse dan wel buitenlandse lichamen.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de onderhavige aftrekbeperking niet is beperkt tot verstrekking van hybride leningen aan buitenlandse lichamen en van toepassing is in het kader van de zelfstandige winstbepaling van G."

3.7 De belanghebbende betoogde voor de Rechtbank subsidiair dat in haar geval compenserend geheven werd zoals bedoeld in onderdeel b van art. 10a(3) Wet Vpb. De renteaftrek wordt immers niet beperkt indien aannemelijk is dat

"over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan."

De Rechtbank heeft ook dit betoog verworpen. Zij overwoog daaromtrent:

"4.15. (...) De rechtbank is van oordeel dat eiseres hierin [het tegenbewijs; PJW] niet is geslaagd. Indien de door haar voorgestane wijze van zelfstandige winstbepaling van G wordt aanvaard en aldus de onderhavige stallingswinst van G wordt benut door de fiscale eenheid is over de rente per saldo geen heffing naar redelijke maatstaven verschuldigd.

4.16. Anders dan eiseres betoogt kan de onderhavige stallingswinst worden gerangschikt onder het ruime begrip "andersoortige aanspraken" als bedoeld in onderdeel b van het derde lid van artikel 10a Wet Vpb. In de wetsgeschiedenis (MvT) is dienaangaande het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 3, blz. 20):

"Teneinde te voorkomen dat de feitelijke heffing van deze belasting achterwege blijft, dient de belastingplichtige voorts aannemelijk te maken dat degene aan wie de rente is verschuldigd niet beschikt over aanspraken op verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de lening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd. Bij de andersoortige aanspraken valt bij voorbeeld te denken aan rechten op verrekening van binnenlandse dan wel buitenlandse heffingen naar de winst al dan niet aan de bron geheven. In buitenlandse verhoudingen kan onder meer ook worden gedacht aan de verrekening van de Engelse Advance Corporation Tax (ACT). Een ander voorbeeld zou kunnen zijn de inmiddels afgeschafte regeling voor de WIR. Zou deze regeling opnieuw worden ingevoerd, dan zouden ook onverrekende WIR-aanspraken worden aangemerkt als andersoortige aanspraken. Teneinde discriminatie te vermijden zal deze eis ook in binnenlandse situaties gelden."

4.17. Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis kan niet worden opgemaakt dat bedoeld is een limitatieve opsomming te geven. De wetgever geeft immers enkele voorbeelden. Voorts volgt hieruit dat de wetgever hierbij ook het oog heeft gehad op verrekening van binnenlandse heffingen naar de winst, zonder dit te beperken tot binnenlandse of buitenlandse winst. Stallingswinsten kunnen naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als andersoortige aanspraken als hier bedoeld. Er is geen reden om aan te nemen dat de stallingswinsten behoren tot een andere categorie aanspraken dan de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden dienaangaande. Het betoog van eiseres dat in dit verband niet kan worden gesproken van verrekening omdat voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse winst is geformuleerd als een vrijstelling of een vermindering (zie de artikelen 37 en 38 AWR, de verdragen ter voorkoming van dubbele belasting en de artikelen 31, 33 en 34 Bvdb 2001), brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De aldus berekende vermindering komt in aftrek op het bedrag van de aanslag. De rechtbank vermag niet in te zien dat dit niet kan worden gezien als verrekening in hier bedoelde zin. Voor een beperkte uitleg van het begrip verrekening als eiseres voorstaat ziet de rechtbank geen grond."

3.8 De belanghebbende betoogde ten slotte dat standaardvoorwaarde 3f voor het aangaan van een fiscale eenheid (over de vraag of en zo ja, in hoeverre voorvoegingsstallingswinsten kunnen worden verrekend met fiscale eenheidswinsten) onverbindend is omdat die voorwaarde de in art. 15(3) Wet Vpb aan de Minister gedelegeerde bevoegdheid te buiten gaat. De Rechtbank verwierp ook dat betoog:

4.20 (...) Het achterwege laten van standaardvoorwaarde 3f zou betekenen dat de fiscale eenheid de facto terugwerkende kracht wordt verleend naar de voorvoegingsperiode, hetgeen niet volgt uit het wezen van de fiscale eenheid.

(...)

4.22. Ten betoge van onverbindendheid van standaardvoorwaarde 3f voert eiseres voorts aan dat de Staatssecretaris buiten de grenzen als bedoeld in artikel 15 derde Pro lid Wet Vpb is gegaan. Eiseres voert ter ondersteuning van haar betoog aan dat standaardvoorwaarde 3f niet strekt "ter verzekering van de heffing (...) van de belasting". Artikel 15 Wet Pro Vpb (tekst tot 1 januari 2003) bepaalt - voor zover hier van belang - het volgende:

"1. Zolang alle aandelen van een dochtermaatschappij in het bezit zijn van een moedermaatschappij, wordt, op verzoek van beide belastingplichtigen en ten vroegste met ingang van het jaar waarin het verzoek is ingediend, de belasting geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. Het verzoek wordt slechts ingewilligd indien de tijdvakken waarover de belasting wordt geheven voor beide belastingplichtigen samenvallen en voorts indien de door Onze Minister nader te stellen voorwaarden zijn vervuld.

(...).

3. De in het eerste lid bedoelde voorwaarden mogen slechts strekken ter verzekering van de heffing en de invordering van de belasting met het oog op de omstandigheid dat de in het eerste lid bedoelde lichamen uitsluitend voor de toepassing van deze wet een eenheid vormen en het geval dat deze eenheid wordt beëindigd, worden de onder die voorwaarden mede begrepen voorwaarden die betrekking kunnen hebben op het bepalen van de in een jaar genoten winst, de toelaatbare reserves, de verrekening van verliezen en de vervreemding van de in het eerste lid bedoelde aandelen."

4.23. De rechtbank is van oordeel dat genoemde standaardvoorwaarde 3f wel dient ter verzekering van de heffing van de belasting. Met deze standaardvoorwaarde wordt voorkomen dat oude stallingswinsten worden benut door andere vennootschappen binnen de fiscale eenheid dan de vennootschap die de aanspraak in de voorvoegingsperiode heeft opgebouwd. Stallingswinsten zijn naar hun aard niet overdraagbaar en komen toe aan de belastingplichtige die ze heeft opgebouwd. De onderhavige standaardvoorwaarde die ertoe strekt te verzekeren dat het benutten van oude stallingswinsten niet wordt uitgebreid tot de fiscale eenheid is een maatregel ter verzekering van heffing en niet slechts een maatregel die ziet op de verdeling van heffing, zoals eiseres betoogt.

4.24. Eiseres voert bovendien aan dat per 1 januari 2003 de wettelijke regeling in artikel 15 tiende Pro lid Wet Vpb is aangepast en sindsdien wel een wettelijke grondslag bestaat voor genoemde standaardvoorwaarde. Hieruit leidt eiseres af dat deze wettelijke grondslag tot die datum, binnen het thans aan de orde zijnde regime voor de fiscale eenheid, heeft ontbroken. Genoemd artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gegeven tot verzekering van de heffing en invordering van de belasting met het oog op de omstandigheid dat de in het eerste lid bedoelde belastingplichtigen voor de toepassing van deze wet een fiscale eenheid vormen. Onder die regels worden mede begrepen regels voor:

(...)

e. de berekening van de verminderingen ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten;"

4.25. De rechtbank is van oordeel dat uit deze nader ingevoerde bepaling niet kan worden afgeleid dat standaardvoorwaarde 3f tot 1 januari 2003 een wettelijke grondslag ontbeerde. Die wettelijke basis bestond ook vóór 1 januari 2003, doch was niet uitdrukkelijk in artikel 15 Wet Pro Vpb geregeld. Van een beperking van het wezen van de fiscale eenheid is, zoals hierboven reeds geoordeeld, geen sprake, zodat een uitdrukkelijke wettelijke regeling niet vereist is. Het arrest HR 6 december 2000, nr. 35.870, BNB 2001/43 dwingt evenmin tot de conclusie dat de delegatiebevoegdheid is beperkt tot voorwaarden die met zoveel woorden in artikel 15, lid 3 Wet Vpb zijn genoemd. De uitdrukkelijke wettelijke basis per 1 januari 2003 betreft een verduidelijking van de bij de wet gegeven delegatiebevoegdheid en niet een uitbreiding daarvan. Dat het hierbij gaat om de wezenlijke kenmerken die in de wet worden opgenomen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het stond de wetgever immers vrij zulks te delegeren en dit is eveneens vanaf 1 januari 2003 gebeurd. De door eiseres weergegeven wetsgeschiedenis biedt geen steun aan de opvatting dat de regeling per 1 januari 2003 een uitbreiding van de wettelijke delegatiebevoegdheid betreft.

4.26. Ten slotte betoogt eiseres in dit verband dat standaardvoorwaarde 3f verder gaat dan het verzekeren van heffing omdat ook gevallen waarin geen sprake is van misbruik onder de beperking vallen en er geen tegenbewijs mogelijk is. Dit betoog faalt eveneens. Het verzekeren van heffing omvat niet alleen het tegengaan van misbruik en kan ook, zoals hier, dienen tot heffing in overeenstemming met (doel en strekking van) de wet. Voor de opvatting van eiseres dat de delegatiebepaling uitsluitend is bestemd ter vaststelling van anti-misbruikregelgeving bestaat geen steun."

4. Het geding in cassatie

4.1 De belanghebbende stelt vier middelen voor die ik als volgt samenvat:

(i) standaardvoorwaarde 3f verbindt niet; de Rechtbank miskent dat die voorwaarde inbreuk maakt op het vóór 1 januari 2003 geldende fiscale-eenheidregime doordat zij de in art. 15(3) Wet Vpb gedelegeerde bevoegdheid te buiten gaat;

(ii) standaardvoorwaarde 3a juncto 3f brengt mee dat toepassing van art. 10a Wet Vpb achterwege blijft;

(iii) lening 2 valt niet onder art. 10a Wet Vpb omdat volgens de tekst van art. 10a(2) Wet Vpb van vóór 1 januari 2003, leningen die ex art. 10(1)(d) Wet Vpb als eigen vermogen functioneerden (zoals lening 1), niet onder de besmette handelingen van art. 10a Wet Vpb vielen;

(iv) voorvoegingsstallingswinsten zijn geen 'andersoortige aanspraken' in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb.

4.2 De Staatssecretaris heeft de middelen bij verweer weersproken. Hij handhaaft bovendien het meer subsidiaire beroep van de Inspecteur op fraus legis waaraan de Rechtbank niet is toegekomen. De belanghebbende betoogt bij repliek dat zij weliswaar beoogde een bate te genieten die haar in staat zou stellen haar recht op aftrek wegens elders belaste voorvoegingsstallingswinsten te realiseren, maar dat zulks geen fraus legis oplevert, nu geen sprake is van strijd met doel en strekking van de wet en het gebruikmaken van voorvoegingsstallingswinsten geen belastingverijdeling is.(7)

5. Middel (i): de verbindendheid van standaardvoorwaarde 3f (voorvoegingsaanspraken op aftrek wegens elders belast)

5.1 Het eerste middel ziet op de toenmalige standaardvoorwaarde 3f voor het aangaan van een fiscale eenheid, die als volgt luidde (ik citeer ook voorwaarde 3a omdat voorwaarde 3f daarnaar verwijst):(8)

"3a. Voor de toepassing van artikel 20 van Pro de Wet of daarvoor in de plaats getreden wettelijke bepalingen op vóór het verenigingstijdstip geleden verliezen en op terug te wentelen verlies van één der jaren na het verenigingstijdstip naar een vóór dat tijdstip gelegen jaar, wordt de winst van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappijen telkenjare berekend alsof die maatschappijen afzonderlijk belastingplichtig waren.

Bij deze winstberekening wordt slechts winst aan een maatschappij toegerekend voor zover deze als zodanig bij de combinatie tot uitdrukking komt.

Indien de winst van de combinatie positief is, wordt de negatieve winst van een maatschappij voor zoveel mogelijk in mindering gebracht op de positieve winsten van de andere maatschappijen die geen aanspraak hebben op verrekening van vóór het verenigingstijdstip geleden verliezen en voor het resterende gedeelte op die van de overige andere maatschappijen. Deze verminderingen vinden, voor zover nodig, naar verhouding van de positieve winsten plaats.

Indien de winst van de combinatie negatief is, wordt de positieve winst van een maatschappij voor zoveel mogelijk in mindering gebracht op de negatieve winsten van de andere maatschappijen die geen aanspraak hebben op verrekening met de belastbare winst of winsten van een/de aan het verenigingstijdstip voorafgaand(e) jaar/jaren en voor het resterende gedeelte op die van de overige andere maatschappijen, naar verhouding van hun negatieve winsten.

(...)

3f. Indien ingevolge voorschriften ter voorkoming van dubbele belasting positieve buitenlandse winsten van één der maatschappijen uit vóór het verenigingstijdstip gelegen jaren naar volgende jaren worden overgebracht of negatieve buitenlandse winsten van één der maatschappijen uit vóór het verenigingstijdstip gelegen jaren in volgende jaren worden verrekend, zal

- de positieve buitenlandse winst, binnen de daarvoor gestelde termijnen, slechts worden overgebracht, voor zover van de positieve binnenlandse winst van de combinatie een deel aan de desbetreffende maatschappij is toe te rekenen;

- (...)

Bij deze toerekening is voorts het bepaalde onder a van deze voorwaarde van overeenkomstige toepassing."

5.2 Art. 15 Wet Pro Vpb 1969 luidde - voor zover relevant - tot 1 januari 2003 als volgt:

(...)

3. De in het eerste lid bedoelde voorwaarden mogen slechts strekken ter verzekering van de heffing en de invordering van de belasting met het oog op de omstandigheid dat de in het eerste lid bedoelde lichamen uitsluitend voor de toepassing van deze wet een eenheid vormen en het geval dat deze eenheid wordt beëindigd, wordende onder die voorwaarden mede begrepen voorwaarden die betrekking kunnen hebben op het bepalen van de in een jaar genoten winst, de toelaatbare reserves, de verrekening van verliezen en de vervreemding van de in het eerste lid bedoelde aandelen."

5.3 Uit HR BNB 2011/60(9) blijkt dat in een procedure tegen een aanslag vennootschapsbelasting de geldigheid van geruisloze-inbrengvoorwaarden kan worden aangevochten, ook al heeft de voor bezwaar vatbare beschikking waarbij die voorwaarden werden gesteld formele rechtskracht verkregen door het verloop van de bezwaartermijn daartegen. U overwoog:

"3.3.1. De omstandigheden dat een beschikking als de onderhavige als zodanig rechtens onaantastbaar is geworden en dat de betrokken besloten vennootschap de in de beschikking opgenomen, op haar betrekking hebbende voorwaarden heeft aanvaard, nemen niet weg dat zowel degene aan wie de beschikking is gericht als de betrokken besloten vennootschap vervolgens in het kader van de aanwending van een rechtsmiddel tegen een aan hem of haar opgelegde aanslag waarin aan een of meer van die voorwaarden uitvoering wordt gegeven, de rechtsgeldigheid van deze voorwaarden ter toetsing kan voorleggen.(...) Een belastingplichtige kan derhalve in een procedure tegen de aanslag aanvoeren dat de aanslag niet op een bij de beschikking gestelde voorwaarde had mogen worden gebaseerd omdat de uitvoering van die voorwaarde onredelijk bezwarend is dan wel niet bijdraagt aan het met de beschikking beoogde doel (...)".

Uit HR BNB 2011/17(10) blijkt dat ook tegen fiscale-eenheidsvoorwaarden opgekomen kan worden in een procedure tegen een nadien opgelegde aanslag, ook al is de beschikking waarbij die voorwaarden werden gesteld niet aangevochten; er blijkt althans uit dat formele rechtskracht van de fiscale-eenheidsbeschikking niet van openbare orde is, nu u, na uitdrukkelijk op die formele rechtskracht gewezen te zijn, toch de gestelde voorwaarden toetste in het kader van het beroep tegen die latere aanslag.

5.4 Door belanghebbendes overgangsrechtelijke keuze voor tijdelijke voortzetting van het oude fiscale-eenheidsregime,(11) is de verbindendheid van de (standaard)voorwaarden voor alle jaren in geschil.

5.5 De Rechtbank heeft geoordeeld (r.o. 4.20) dat fiscale-eenheidsvoorwaarde 3f voorkomt dat voeging de facto terugwerkende kracht zou krijgen naar de voorvoegingsperiode, nu die voorwaarde voorkomt dat oude rechten op aftrek wegens elders belaste voorvoegingsstallingswinsten, die naar hun aard niet overdraagbaar zijn, worden benut door andere gevoegde vennootschappen dan de vennootschap die die rechten vóór voeging heeft opgebouwd. Volgens de belanghebbende miskent dit oordeel dat voorkoming van dubbele belasting voortvloeit uit verdeling van heffingsbevoegdheden tussen Staten en op zichzelf niet de heffing van vennootschapsbelasting betreft. Die belasting wordt immers ex art. 7 Wet Pro Vpb geheven naar het belastbare bedrag. Pas ná die heffing - over het belastbare bedrag - komt voorkoming van dubbele belasting aan de orde. Die voorkoming heeft geen invloed meer op de reeds voltooide "heffing van de belasting" in de zin van art. 15(3) Wet Vpb en kan dus ook niet meer afdoen aan het verzekerd zijn van die reeds voltooide heffing. De belanghebbende wijst erop dat pas ná 1 januari 2003 voorzien is in delegatie van de bevoegdheid fiscale-eenheidsvoorwaarden te stellen met betrekking tot aftrek ter voorkoming van dubbele belasting, nl. in art. 15(10) Wet Vpb:

"10. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gegeven tot verzekering van de heffing en invordering van de belasting met het oog op de omstandigheid dat de in het eerste lid bedoelde belastingplichtigen voor de toepassing van deze wet een fiscale eenheid vormen. Onder die regels worden mede begrepen regels voor:

(...)

e. de berekening van de verminderingen ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten."

5.6 Het gegeven dat het huidige art. 15(10) Wet Vpb uitdrukkelijk bepaalt dat de fiscale-eenheidsvoorwaarden mede de aftrekberekening kunnen regelen, impliceert mijns inziens echter geenszins dat het oude art. 15(3) Wet Vpb zulks uitsloot.

5.7 Ik heb in de parlementaire geschiedenis van art. 15 Wet Pro Vpb geen aanwijzingen gevonden voor een bepaalde betekenis van de term 'heffing' in de strofe "strekken ter verzekering van de heffing en de invordering van de belasting." In het oorspronkelijke ontwerp van de Wet op de vennootschapsbelasting 1960 had de fiscale-eenheidsbepaling (toen nog art. 14) slechts één lid. Het derde lid werd pas bij de Vierde nota van wijziging ingevoerd,(12) nadat discussie was ontstaan over de wenselijkheid en de vormgeving van de voorgestelde delegatie van bevoegdheid.(13) Sommige Kamerleden wilden de materie uitputtend in de wet regelen.(14) Dat is niet gebeurd omdat codificatie van de voorwaarden tot verstarring zou leiden. Op de reikwijdte van de term 'heffing' werpt een en ander voor ons geval geen licht.

5.8 Ik zou menen dat met "verzekering van de heffing" niet slechts de technische betekenis van 'grondslagbepaling' is bedoeld, maar 'vaststelling van de belastingschuld', dus de betekenis die de term 'heffing' in de AWR heeft (grondslagbepaling plus tariefbepaling plus toepassing van dat tarief en van eventuele kortingen, vrijstellingen, verrekeningen, verminderingen, opslagen, etc.) en die bedoeld is om de 'heffing' (vaststelling van de belastingschuld) te onderscheiden van de 'invordering' (incasso van die belastingschuld). Art. 15(3) Wet Vpb maakt dan ook gewag van 'heffing en invordering': die processen worden complementair aan elkaar gesteld. Ik acht aannemelijk dat de wetgever met de term 'heffing en invordering' het gehele proces bedoelde van aanslagregeling (vaststelling van de belastingschuld, inclusief kortingen en verrekeningen, in de vorm van een titel voor invordering: de aanslag), gevolgd door de incasso van die belastingschuld. Ik merk daarbij op dat het bestaan van de term en het verschijnsel 'heffingskorting' niet verenigbaar is met belanghebbendes betoog. Ik merk voorts op dat voorkoming van dubbele belasting ook heel wel kan geschieden door middel van objectvrijstelling, dus reeds bij de grondslagbepaling in plaats van pas na de toepassing van het tarief op het wereldinkomen (uit tariefsprogressie-overwegingen). Men zie bijvoorbeeld de exclusieve toewijzing van winst uit onderneming (grondslagverwijdering) in art. 7 van Pro het OESO-Modelverdrag, alsmede de in andere landen niet ongebruikelijke en thans ook in Nederland voorgestelde objectvrijstelling voor vaste-inrichtingswinsten.(15) Bij een objectvrijstelling is per definitie sprake van grondslagbepaling en daarmee van invloed op de 'heffing', zelfs in de enge betekenis die de belanghebbende er aan geeft.

5.9 Ik meen daarom dat middel (i) faalt.

5.10 Dat u in het door de belanghebbende bij de Rechtbank aangevoerde arrest HR BNB 2001/329(16) de oude standaardvoorwaarde 17 onverbindend verklaarde, is mijns inziens voor belanghebbendes geval niet relevant. Standaardvoorwaarde 17 was de voorloper van art. 15ac(4) Wet Vpb en was een reactie op uw arrest HR BNB 1986/239(17) (Sarakreek). In de zaak Sarakreek oordeelde u dat de buitenlandse aftrekwinst van een fiscale eenheid met gevoegde dochters die in de VS onroerend goed exploiteerden (vaste inrichtingen van de eenheid voor de toepassing van het belastingverdrag), bepaald moest worden zonder rekening te houden met de rentelast die die dochters aan de eenheidsmoeder betaalden op de financiering van het Amerikaanse onroerend goed. Binnen een fiscale eenheid waren die onderlinge leningen en rentebetalingen fiscaalrechtelijk immers niet zichtbaar. Daardoor resulteerde een hoge aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. De Staatssecretaris voerde vervolgens standaardvoorwaarde 17 in om die hoge aftrek terug te brengen tot een aftrek op basis van een filiaalwinst ná aftrek van rentelasten. Daarmee ging hij volgens u echter zijn gedelegeerde bevoegdheid te buiten. U overwoog in HR BNB 2001/329:

"5.4. Middel III, dat opkomt tegen het oordeel van het Hof dat voorwaarde 17 niet onverbindend is, is gegrond. De door de Staatssecretaris te stellen voorwaarden mogen geen inbreuk maken op het wezen van de fiscale eenheid, te weten dat tijdens het bestaan daarvan de vennootschapsbelasting wordt geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. Deze essentie van de fiscale eenheid brengt mee dat, nu belanghebbende en A BV een fiscale eenheid vormen, de aan belanghebbende toekomende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting dient te worden berekend over de buitenlandse winst zoals die in de gehele winst van belanghebbende is begrepen. Vermindering van die buitenlandse winst met bedragen die in de winst van belanghebbende niet voorkomen, hetgeen het gevolg zou zijn van de toepassing van de 17e voorwaarde, leidt tot heffing van vennootschapsbelasting over een bedrag aan winst dat geen onderdeel uitmaakt van de winst van de fiscale eenheid. Ook indien een belastingplichtige een door een gevoegde dochtermaatschappij in het buitenland gedane investering zelf zou doen en zij haar eigen vermogen aldus rechtstreeks daartoe zou aanwenden, zou niet een ander bedrag aan in Nederland belastbare winst resulteren. Voorwaarde 17 is mitsdien gegeven met overschrijding van de aan de Staatssecretaris verleende bevoegdheid en derhalve onverbindend."

5.11 Dit arrest werpt mijns inziens geen licht op belanghebbendes geval omdat de oude 17e standaardvoorwaarde de resultaats- en voorkomingsbepaling van een fiscale eenheid betrof ter zake van feiten die zich tijdens het bestaan van die eenheid voordeden. In strijd met het wezen van het fiscale eenheidsregime, verhoogde de 17e voorwaarde het resultaat van de eenheid met de rente, betaald op een door de voeging onzichtbaar geworden lening aan een dochter indien die rente in het buitenland ten laste van een vaste inrichting kwam. In belanghebbendes geval wordt echter geen inbreuk gemaakt op de grondgedachte van de fiscale eenheid. Voorwaarde 3f doet mijns inziens juist recht aan het gegeven dat géén fiscale eenheid bestond toen de buitenlandse winsten door de thans gevoegde dochter werden gemaakt.

6. Middel (ii): verhindert art. 10a Wet Vpb (renteaftrekbeperking bij besmette transacties) verwerking van onderlinge renteresultaten bij stand alone winstberekening?

6.1 Standaardvoorwaarden 3a en 3f (zie de tekst in 5.1. hierboven) bepaalden dat bij de stand alone winstberekening van een gevoegde vennootschap slechts winst aan die vennootschap werd toegerekend voor zover die winst bij de fiscale eenheid tot uitdrukking kwam. Dit voorschrift kon uitgelegd worden als inhoudende dat onderlinge vorderingen en schulden niet tot baten respectievelijk kosten konden leiden, aangezien zij tegen elkaar wegvielen en in het fiscale eenheidsresultaat dus niet voorkwamen. Het kon echter ook aldus uitgelegd worden dat de baten en lasten op onderlinge leningen wél tot uitdrukking kwamen in het eenheidsresultaat (zij het dat zij op nul saldeerden), zodat zij wél in de stand alone winstberekening betrokken moesten worden.

6.2 De Rechtbank heeft de partijen gevolgd in de laatst weergegeven interpretatie, zulks mede op grond van uw arrest HR BNB 1986/44.(18) In die zaak had ook het Hof de laatst weergegeven interpretatie gevolgd. Of ook u die uitleg onderschreef, bleef echter ongewis, omdat u de uitleg van standaardvoorwaarden destijds nog als feitelijke kwestie zag,(19) zodat 's Hofs interpretatie slechts marginaal kon worden getoetst. U overwoog:

"Het middel berust (...) op de opvatting dat de (...) standaardvoorwaarden voor de toepassing van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 rechtsregels vormen, zodat over schending van die voorwaarden in cassatie kan worden geklaagd.

Die opvatting is niet juist. (...).

(...).

Voorts bestrijdt het middel de uitlegging die het Hof heeft gegeven aan de (...) derde voorwaarde onder letter a, eerste volzin.

Het Hof heeft echter, door deze volzin uit te leggen zoals in zijn uitspraak vermeld bij de behandeling van de meer subsidiaire stelling van belanghebbende, een oordeel van feitelijke aard gegeven hetwelk in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst."

6.3 De Rechtbank heeft ondanks haar aanvaarding van de tweede interpretatie (in de eenheid tegen elkaar wegvallende onderlinge resultaten wél in aanmerking nemen bij stand alone winstberekening) geoordeeld dat de door G op lening 2 ontvangen rente niet meetelt bij haar zelfstandige winstbepaling, zulks omdat art. 10a Wet Vpb aftrek aan de debiteurskant uitsluit. De belanghebbende betoogt dat toepassing van art. 10a Wet Vpb achterwege blijft op grond van standaardvoorwaarde 3a juncto 3f en dat het genoemde arrest HR BNB 1986/44 meebrengt dat onderlinge leenverhoudingen zichtbaar worden, zodat beide leningen bij de bepaling van de aan G toe te rekenen winst in aanmerking worden genomen. Zij meent voorts dat het bestaan van de fiscale eenheid uitsluit dat zich binnen die eenheid nog 'verbonden lichamen' in de zin van art. 10a Wet Vpb voordoen: men kan niet met zichzelf verbonden zijn.

6.4 De vraag rijst aldus of verbondenheid kon bestaan tussen gevoegde vennootschappen binnen het oude fiscale eenheidregime. Uit het arrest HR BNB 1986/282(20) blijkt dat geen 'deelneming' in de zin van art. 13 Wet Pro Vpb meer bestaat tussen een gevoegde moeder en dochter. De Vries(21) achtte mede daarom goed verdedigbaar dat ook voor de toepassing van art. 13b (oud) Wet Vpb (de voorloper van het huidige art. 13ba Wet Vpb) geen sprake was van 'verbonden lichamen' vanwege het fiscaalrechtelijke ontbreken van een belang van de moeder in de in haar opgegane dochters. In de zaak HR BNB 2001/345(22) besliste u inderdaad dat in geval van een fiscale eenheid voor de toepassing van art. 13b (oud) Wet Vpb geen sprake meer was van verbonden lichamen. Die zaak betrof een belanghebbende (moeder van een fiscale eenheid) met een vordering op een (niet gevoegde) kleindochter (H Ltd). De vordering moest worden afgewaardeerd ten laste van de winst van de fiscale eenheid. Vervolgens werd de onderneming van de kleindochter vervreemd aan een gevoegde dochter. Volgens de fiscus was de gevoegde dochter zowel verbonden met de belanghebbende als met H Ltd, zodat art. 13b(4) (oud) Wet Vpb van toepassing was. U oordeelde echter anders:

"3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat een gedeelte van de onderneming van H Ltd is vervreemd aan een met belanghebbende en H Ltd verbonden lichaam, zodat ingevolge artikel 13b, lid 4, van de Wet de afwaardering van de vordering op H Ltd ten bedrage van ƒ 1 055 090 tot belanghebbendes belastbare winst van het onderhavige jaar dient te worden gerekend. Het Hof is daarbij uitgegaan van de opvatting dat onder een 'verbonden lichaam' als bedoeld in artikel 13b, lid 4, van de Wet mede is te verstaan een vennootschap die met de belastingplichtige een fiscale eenheid vormt. Volgens het Hof is voor de beantwoording van de vraag of (een gedeelte van) de onderneming van H Ltd is vervreemd aan een 'verbonden lichaam' doorslaggevend of dat (gedeelte van) de onderneming is vervreemd binnen concernverband.

Onderdeel 2 van middel II, dat deze rechtsopvatting van het Hof bestrijdt, treft doel. De bewoordingen van artikel 13b, lid 4, van de Wet laten niet toe vervreemding aan de belastingplichtige zelf of aan een vennootschap die daarmee een fiscale eenheid vormt, aan te merken als vervreemding aan een lichaam dat is verbonden met de belastingplichtige, en de strekking van dit artikel geeft geen aanleiding tot een van die bewoordingen afwijkende uitlegging. Mede gelet op artikel 13b, lid 3, van de Wet, moet immers worden aangenomen dat aan die strekking - voorkomen dat een verlies wegens afwaardering van een vordering op een deelneming definitief wordt terwijl latere waardevermeerdering ervan buiten de Nederlandse heffing wordt gehouden - niet tekort wordt gedaan zolang hetzij de latere waardestijging van de vordering zelf, hetzij het resultaat van (het gedeelte van) de in concernverband naar Nederland overgebrachte onderneming in beginsel tot in Nederland belastbare winst zal leiden."

6.5 Van Weeghel annoteerde in BNB 2001/345:

"4. De Hoge Raad maakt korte metten met 's hofs beslissing dat onder 'verbonden lichaam' als bedoeld in art. 13b, vierde lid, mede te verstaan is een vennootschap die met de belastingplichtige een fiscale eenheid vormt. Onder de huidige wettelijke regeling van de fiscale eenheid was dit, ook gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt, de enig denkbare uitkomst. Hoewel de Hoge Raad op dit punt geen inzicht geeft in zijn gedachtegang ('...de bewoordingen van art. 13b, vierde lid, van de Wet laten niet toe...'), meen ik dat er toch wel van moet worden uitgegaan dat onder het huidige fiscale-eenheidsregime voor de toepassing van de gehele Wet Vpb. 1969 heeft te gelden dat een fiscaal gevoegde vennootschap niet valt aan te merken als een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Met deze beslissing kwam tevens een vervolgvraag in beeld, te weten die betreffende de dubbele verbondenheidseis. Voor overeenkomstige toepassing van art. 13b, eerste lid, eist art. 13b, vierde lid, tweede volzin, dat de onderneming wordt vervreemd aan een met de belastingplichtige èn het lichaam waarin wordt deelgenomen verbonden lichaam. In de literatuur (R.J. de Vries, Weekblad 1998/6293, blz. 753; C.J.A.M. van Gennep, MBB 1993/1, blz. 3) was reeds op deze dubbele verbondenheidseis gewezen. Nu de belastingplichtige niet kan zijn een met zichzelf verbonden lichaam, is in casu aan het tweede deel van de verbondenheidseis niet voldaan. Zo beslist ook de Hoge Raad, in het tweede onderdeel van r.o. 3.2."

6.7 Sinds de herziening van het fiscale eenheidsregime per 1 januari 2003(23) bepaalt art. 10a(4)(d) Wet Vpb dat een lichaam dat met de belastingplichtige gevoegd is ex de artt. 15 en 15a Wet Vpb, met die belastingplichtige verbonden is voor onder meer de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Deze wijziging werd door de regering als volgt toegelicht:(24)

"De leden van de fractie van GPV en RPF vragen wat het praktische belang is van het aanmerken van in een fiscale eenheid opgenomen maatschappijen als verbonden lichamen in de zin van artikel 10a van wet. Dit kan als volgt worden toegelicht. Voor de toepassing van een aantal regelingen na verbreking van een fiscale eenheid is het van belang dat de lichamen die van een fiscale eenheid deel uitmaken, ook tijdens de fiscale eenheid als verbonden lichamen worden aangemerkt. Als voorbeelden kunnen worden genoemd de regeling met betrekking tot afgewaardeerde schuldvorderingen en de omzetting van buitenlandse vaste inrichtingen in deelnemingen. Die regelingen zijn opgenomen in de artikelen 13b en 13c. Omdat de verbondenheid tijdens de fiscale eenheid niet meer rechtstreeks voortvloeit uit de systematiek van de fiscale eenheid die is verwoord in de nota van wijziging, is in de nota van wijziging een afzonderlijke bepaling op dit punt opgenomen."

Het ging de regering er dus kennelijk om iets te bewerkstelligen na de verbreking van de fiscale eenheid.(25)

6.8 De vraag moet beantwoord worden of belanghebbendes geval vergelijkbaar is met dat van het boven (6.4) geciteerde arrest HR BNB 2001/345, nu in haar geval de voorwaarden juist voorschrijven dat gedaan moet worden alsof G wél zelfstandig belastingplichtig is. In haar geval wordt de onzelfstandigheidsfictie van de fiscale eenheid ongedaan gemaakt door een contrafictie(26) voor zover het gaat om het gebruik van de aftrek wegens elders belaste voorvoegingswinsten. HR BNB 2001/345 is gewezen op basis van het uitgangspunt dat gevoegde dochters opgaan in de moeder. De stand alone winstbepaling ex voorwaarden 3a en 3f is een - inmiddels wettelijke(27) - uitzondering op die hoofdregel van vereenzelviging, zulks ter verzekering van de heffing en invordering. Ik meen dat dat betekent dat voor de toepassing van die stand alone winstbepaling de onderlinge verhoudingen en transacties weer zichtbaar zijn, zodat naast de interne leningen en transacties ook de aandeelhoudersrelatie weer zichtbaar is. Dat impliceert dat er voor de toepassing van voorwaarden 3a en 3f ook weer een 'belang' en verbondenheid zichtbaar zijn in de zin van art. 10a Wet Vpb.

6.9 De belanghebbende kan toegegeven worden dat het stand alone berekeningsvoorschrift slechts de toerekening van eenheidsresultaat aan individuele gevoegde vennootschappen dient, maar dat neemt niet weg dat dat berekeningsvoorschrift eist dat de winst van de individuele gevoegde vennootschap wordt bepaald alsof zij niet gevoegd is. Wel moet ervoor gezorgd worden - mede gezien HR BNB 1986/44 - dat de som van de stand alone berekende resultaten van de gevoegde vennootschappen niet afwijkt van de eenheidswinst. Dat wordt bereikt door resultaten op onderlinge leenverhoudingen slechts in aanmerking te nemen als zij binnen de eenheid tegen elkaar wegvallen, dus als de onderling betaalde en ontvangen rente aan de ene kant aftrekbaar is en aan de andere kant belast.

6.10 Ik meen op grond van het bovenstaande dat ook middel (ii) faalt.

6.11 Dan rijst de vraag of art. 10a Wet Vpb (dat dus in beginsel van toepassing is omdat de verbondenheid tussen G en de belanghebbende weer zichtbaar wordt als gevolg van het contrafictionele stand alone voorschrift) bewerkstelligt dat de belanghebbende op stand alone basis de rente die zij op lening 2 aan G betaalde niet kan aftrekken. Als die rente geen (negatief) onderdeel van de grondslag is bij de debiteur, dan is zij voor de stand alone winstberekening bij de crediteur evenmin (positief) onderdeel van de grondslag, omdat anders de som van de stand alone winsten groter zou zijn dan de eenheidswinst. De rente op lening 2 is niet aftrekbaar indien lening 1 eigen vermogen van G vormde, althans een besmette handeling opleverde in de zin van art. 10a(2) Wet Vpb. Daardoor rijst de vraag:

7. Viel lening 1 onder de besmette handelingen ex art. 10a(2) (oud) Wet Vpb (middel (iii))?

7.1 Als lening 1 (de renteloze lening van de belanghebbende aan G) fiscaalrechtelijk eigen vermogen opleverde bij G, althans een besmette handeling in de zin van art. 10a(2) (oud) Wet Vpb, dan was de rente op de daartegenover staande lening 2 niet aftrekbaar. De vraag is dus of lening 1 onder art. 10a(2) (oud) Wet Vpb viel.

7.2 Art. 10a(2) (oud) Wet Vpb luidde tot en met 31 december 2002 als volgt:

"Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon;

b. een verwerving van - daaronder begrepen storting op - aandelen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of

c. een kapitaalstorting of een andere vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige, dan wel door een met hem verbonden, in Nederland gevestigd lichaam of in Nederland wonend natuurlijk persoon, direct of indirect in het lichaam, onderscheidenlijk ten behoeve van het lichaam of de natuurlijk persoon aan wie de geldlening verschuldigd is."

7.3 De hybride lening werd dus in art. 10a Wet Vpb niet met zoveel woorden genoemd of omschreven als besmette handeling of terbeschikkingstelling van vermogen. Op 1 januari 2003 werd zij echter expliciet in lid 2(b) opgenomen als besmette handeling (en ook in lid 1 en lid 2(a), maar het gaat hier om lid 2(b)). Art. 10a(2)(b) verwees sindsdien, tot 1 januari 2007, naar de in art. 10(1)(d) omschreven hybride lening. Art. 10a(2) luidde sindsdien als volgt (cursivering PJW):

a. een winstuitdeling, een teruggaaf van gestort kapitaal of een aflossing van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon;

b. een verwerving van - daaronder begrepen storting op - aandelen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in of schuldvorderingen die bij de schuldenaar feitelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, op een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of

7.4 De Rechtbank heeft geoordeeld (r.o.4.11) dat, de fiscale eenheid weggedacht, lening 1 onder art. 10a(2) (oud) Wet Vpb zou vallen. De op (terug)lening 2 betaalde rente is dan voor de toepassing van de eenheidsvoorwaarden 3a en 3f niet aftrekbaar bij de moeder. Een en ander geldt volgens de Rechtbank zowel vóór als na 1 januari 2003. Zij acht niet van belang (zie r.o. 4.11 in onderdeel 3.6 hierboven) dat vóór 1 januari 2003 de hybride lening niet expliciet werd genoemd in art. 10a(2) Wet Vpb. Zij baseert zich daarvoor mede (zie r.o. 4.10) op de MvT(28) bij de wijziging van art. 10a Wet Vpb in 2003 waarin de regering verklaart dat de includering van de hybride lening in onderdeel b van art. 10a(2) Wet Vpb slechts een verduidelijking is van de reeds bestaande rechtstoestand. Daarvóór viel zij al onder letter c, aldus de regering en de Rechtbank.

7.5 Voor de beantwoording van de vraag in het paragraafhoofd onderscheid ik drie perioden:

(i) periode 1 (tot 1 januari 2002): de Wet Vpb voorzag nog niet in een wettelijke regeling van hybride leningen zoals lening 1;

(ii) periode 2 (1 januari 2002 tot 1 januari 2003): een als eigen vermogen functionerende lening werd bij zowel de debiteur als de crediteur als eigen vermogen aangemerkt (voor zover de crediteur overigens al een deelnemingsrelatie had met de debiteur);

(iii) periode 3 (vanaf 2003): de als eigen vermogen functionerende lening is (expliciet) opgenomen in art. 10a(2)(b) Wet Vpb als besmette handeling;

7.6 Vastgesteld moet worden hoe de desbetreffende wetswijzigingen belanghebbendes zaak beïnvloeden, mede gezien haar gebroken boekjaren. De inwerkingtreding van de wetswijziging op 1 januari 2002 (hybride lening wordt aangemerkt als eigen vermogen bij zowel debiteur als crediteur) werd als volgt geregeld:(29)

"De wijzigingen ingevolge artikel III, artikel IV, onderdeel D, eerste lid, E, F, G, tweede lid, GA en H, met betrekking tot het daarin opgenomen onderdeel d van artikel 13d, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, zijn voor het eerst van toepassing op leningen die zijn aangegaan na 31 december 2001."(30)

Dit artikel werd als volgt toegelicht:(31)

"In het vijfde lid is bepaald dat de wijzigingen in de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 die verband houden met hybride leningen, alleen van toepassing zijn op leningen die worden aangegaan na 31 december 2001. Dit betekent dat reeds bestaande leningen volledig zullen worden geëerbiedigd."

De wijziging van art. 10a(2)(b) (oud) Wet Vpb per 1 januari 2003 kent geen bijzonder overgangsrecht. Het inwerkingtredingsartikel XVII bepaalt:(32)

"1. Onder toepassing van artikel 16 van Pro de Tijdelijke Referendumwet treedt deze wet in werking met ingang van 1 januari 2003.

2. In afwijking van het eerste lid (....)."

7.6 Voor de (kalender)jaren vanaf 2003 (periode 3) lijkt mij de situatie duidelijk: vanaf 1 januari 2003 was lening 1 een besmette handeling in de zin van art. 10a(2)(b) (tekst 2003 tot 2007) Wet Vpb, waardoor de rente op lening 2 in elk geval vanaf dat moment niet aftrekbaar was (en dus bij G ook niet als belastbare winst boven water kwam op stand alone basis). Voor zover de belanghebbende betoogt dat haar keuze voor tijdelijke voortzetting van het oude fiscale-eenheidsregime meebrengt dat voor haar ook het oude art. 10a(2) Wet Vpb nog tijdelijk bleef gelden, acht ik dat betoog onjuist. Alleen het regime van het oude art. 15 Wet Pro Vpb c.a. bleef tijdelijk gelden. Andere wetswijzigingen golden onverkort ook voor de belanghebbende. Voor de jaren vanaf 2003 kan de door G ontvangen rente op lening 2 dus niet dienen als stand alone winst waartegenover G's voorvoegingsaanspraken op aftrek elders belast benut kunnen worden, tenzij de belanghebbende slaagt in het (tegen)bewijs dat bij G "geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar (...) redelijke maatstaven is verschuldigd (...)" (art. 10a(3)(b) Wet Vpb). Daarover gaat middel (iv): is de aanspraak op aftrek elders belast een dergelijke "andersoortige aanspraak"?

7.7 Lening 2 is pas op 2 januari 2002 aangegaan, zodat het regime vóór 2002 niet van belang is, ook niet als gevolg van het eerder aangevangen gebroken boekjaar, gezien het overgangsrecht. Slechts de periode vanaf 2 januari 2002 - het moment van aangaan van beide leningen - tot 1 januari 2003 resteert ter beoordeling. Op grond van het overgangsrecht valt lening 1 onder de per 1 januari 2002 ingevoerde gelijkstelling van hybride leningen met eigen vermogen in art. 10(1)(d) Wet Vpb, waardoor mogelijk art. 10a Wet Vpb geactiveerd wordt voor lening 2. Als dat zo is, is de rente op lening 2 vanaf dat moment - per direct(33) - niet meer aftrekbaar op grond van art. 10a(2)(c) Wet Vpb.

7.8 De parlementaire toelichting op een later wetsvoorstel is mijns inziens van weinig betekenis voor de vaststelling van de betekenis van - en van hetgeen de wetgever bedoelde met - de daarvóór geldende wettekst. Een latere teksttoevoeging zoals de litigieuze per 1 januari 2003 aan art. 10a(2)(b) Wet Vpb kan steeds twee tegengestelde kanten op uitgelegd worden: (i) wijziging was kennelijk nodig, dus daarvóór was het anders; (ii) hetgeen de nieuwe tekst zegt werd daarvóór ook al bedoeld, maar het stond er niet en wordt daarom thans verduidelijkt. De ene uitleg is niet (on)aannemelijker dan de andere. Voor de betekenis en de strekking van de daarvóór geldende wettekst kan de rechter dus in beginsel slechts steunen op de parlementaire behandeling van die eerdere wettekst, die in casu echter geen uitsluitsel biedt.

7.9 De belanghebbende betoogt dat art. 10a(2)(c) (oud) Wet Vpb, waaronder de Rechtbank lening 1 vóór 2003 plaatst (daarná onder het sindsdien gewijzigde letter b), slechts zag op betalingen in de kapitaalsfeer, nu het om "aanwending van vermogen" moest gaan "ten behoeve van" de crediteur (de teruglener). Zij meent dat de ratio van de bepaling is het tegengaan van uitholling van de vennootschapsbelastinggrondslag door middel van vermogensverschuiving door de belastingplichtige (of een in Nederland gevestigd verbonden lichaam) naar een andere (verbonden) vennootschap, gevolgd door teruglenen van dat vermogen door de belastingplichtige. Nu lening 1 van de belanghebbende aan G geen terbeschikkingstelling van fiscaalrechtelijk eigen vermogen aan G inhoudt, maar verstrekking van - zij het hybride - vreemd vermogen, is bij G geen sprake van omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen, maar van het teruguitlenen ven ingeleende gelden.

7.8 Het moeilijk leesbare(34) art. 10a(2)(c) (tekst van en met 2003 tot 2007) is door de regering als volgt toegelicht (curs. PJW):(35)

"Onderdeel c ziet in den brede op de situatie dat een Nederlands lichaam een ander lichaam in het leven roept, daaraan eigen vermogen ter beschikking stelt, en dat als vreemd vermogen terug leent. Dit onderdeel is enerzijds ruimer van opzet dan de onderdelen a en b daar het iedere aanwending van vermogen ten behoeve van lichamen, ondernemingen of natuurlijke personen bestrijkt. Anderzijds is het beperkter van opzet, daar het alleen betrekking heeft op het aanwenden van vermogen direct of indirect ten behoeve van het lichaam aan wie de geldlening materieel verschuldigd is. Door de term indirect valt ook de situatie waarin het vermogen via enige tussenschakels gaat naar het lichaam waaraan de geldlening is verschuldigd, onder de bepaling. Ook wordt door deze term bestreken de situatie waarin een reeds bestaande financieringsmaatschappij wordt aangekocht. Er is immers geen reden om verschillende fiscale consequenties te verbinden aan de situatie waarin de belastingplichtige een financieringsmaatschappij in het leven roept en de situatie waarin hij de aandelen in een reeds bestaande financieringsmaatschappij verwerft."

7.9 Volgens de wettekst zag onderdeel c niet slechts op teruggeleende kapitaalstortingen, maar ook op teruglening van "een andere vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige, (...) ten behoeve van het lichaam (...) aan wie de geldlening verschuldigd is." Volgens de geciteerde MvT gaat het ook bij die "andere vorm van aanwending van vermogen" om eigen vermogen bij de teruguitlener, dus kennelijk om informeel kapitaal of fiscaalrechtelijk tot kapitaal geherkwalificeerde leningen (zoals de schijnlening, de deelnemerschapslening en de verliesfinancieringslening ex HR BNB 1988/217(36)). Hybride leningen waren civielrechtelijk geen eigen vermogen; fiscaalrechtelijk was dat minder duidelijk. Ze vielen niet onder de drie genoemde categorieën van HR BNB 1988/217, maar wellicht ging de wetgever verder dan dat arrest en bedoelde hij ook de hybride lening te herkwalificeren tot kapitaal (en niet slechts de erop betaalde rente van aftrek uit te sluiten).

7.10 Per 1 januari 2002 heeft de wetgever de hybride lening omschreven in art. 10(1)(d) en (2) Wet Vpb, onder uitsluiting van aftrek van vergoedingen voor een dergelijke lening:(37)

1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek:

(...)

d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Hiervan is sprake indien zich met betrekking tot de geldlening - rechtens dan wel in feite - een omstandigheid voordoet als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, b of c;

(...)

2. De in het eerste lid, onderdeel d, bedoelde omstandigheden zijn:

a. de hoogte van de vergoeding op de geldlening is volledig afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. De aflossingsdatum is meer dan 10 jaar gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening;

b. de hoogte van de vergoeding op de lening is gedeeltelijk afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. Het niet van de winst afhankelijk gedeelte van de vergoeding bedraagt op het moment dat de vergoeding wordt overeengekomen minder dan de helft van de marktrente die geldt voor leningen met eenzelfde looptijd maar waarvan de vergoeding niet winstafhankelijk is. De aflossingsdatum is meer dan 10 jaar gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening;

c. de hoogte van de vergoeding is niet afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, maar de verschuldigdheid van de vergoeding is daarvan wel afhankelijk gesteld. De lening is achtergesteld en heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 50 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening.

7.11 Tegenover die uitsluiting van renteaftrek, en tegenover de kwalificatie van de hybride lening tot "functionerend" eigen vermogen bij de debiteur, werd zij bij de crediteur onder de deelnemingsvrijstelling gebracht: art. 13(3) Wet Vpb luidde vanaf 2002 (tot 2007(38)) als volgt:

"3. Onder een deelneming wordt begrepen:

(...)

b. een schuldvordering die bij de schuldenaar op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, feitelijk functioneert als eigen vermogen, indien de belastingplichtige op grond van het tweede lid een deelneming heeft in de schuldenaar.

De eerste volzin, aanhef en onderdeel b, is met betrekking tot een schuldvordering op een niet in Nederland gevestigd lichaam, slechts van toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat in het andere land bij de schuldenaar de vergoeding op die schuldvordering bij de belastingheffing over de winst buiten aanmerking blijft.."

7.12 Over de vraag of 'functioneren als eigen vermogen' in art. 10(1)(d) Wet Vpb herkwalificatie van de hybride lening tot fiscaal eigen vermogen impliceert, verklaarde de medewetgever tegenover de Eerste Kamer als volgt ter gelegenheid van de introductie van de hybride lening in art. 10(1)(d) Wet Vpb per 1 januari 2002:(39)

"De leden van de commissie merken op dat er in principe twee mogelijkheden zijn om de problematiek met betrekking tot hybride leningen te regelen: a) bepaalde geldleningen fiscaal behandelen als kapitaal, of b) de kwalificatie geldlening in stand laten, maar de rente niet langer aftrekbaar stellen. Het is de leden nog niet geheel duidelijk welke benadering aan het wetsvoorstel ten grondslag ligt.

Het voorstel met betrekking tot hybride leningen heeft tot doel te voorkomen dat er door de introductie van de forfaitaire rendementsheffing (Box III) in de inkomstenbelasting een extra spanning gaat ontstaan tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting door nieuwe vormen van vermogensverschaffing die voor de vennootschap die het vermogen aantrekt, formeel het karakter hebben van vreemd vermogen, maar materieel het karakter van eigen vermogen. De bestaande jurisprudentie met betrekking tot de vraag in welke gevallen de voorwaarden waaronder een lening is aangegaan, voor de vennootschapsbelasting kunnen leiden tot herkwalificatie van de lening in eigen vermogen, is onder de nieuwe wetgeving niet toereikend meer vanwege de ruimte die die jurisprudentie biedt. Tevens is in de praktijk geconstateerd dat deze jurisprudentie wordt aangegrepen om binnen internationale concernverhoudingen in te spelen op kwalificatieverschillen. Daarom is in het voorstel de lijn die in de jurisprudentie op dit punt is getrokken, aangescherpt en verlegd. In het nieuwe artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is aangegeven wanneer de voorwaarden waaronder een lening is aangegaan, zodanig zijn dat voor de toepassing van de vennootschapsbelasting bij de schuldenaar moet worden geconcludeerd dat de opgenomen lening feitelijk functioneert als eigen vermogen. Dat wil concreet zeggen dat bij de schuldenaar vergoedingen op de lening net zo moeten worden behandeld als dividend - dus niet aftrekbaar - en waardemutaties van de schuld niet lopen via de verlies- en winstrekening."

7.13 Brandsma, Gooijer en Tuyp merkten over deze uiteenzetting op:(40)

"Vanuit de wetsgeschiedenis kunnen onder andere de volgende argumenten worden genoemd voor de opvatting dat sprake is van herkwalificatie van de lening in eigen vermogen. Zoals eerder is opgemerkt, heeft de staatssecretaris nadrukkelijk aangegeven dat met het nieuwe art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb. 1969 de recente jurisprudentie waarin de deelnemerschapslening aan de orde kwam (HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208c*, en HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176c*) is aangescherpt en uitgebreid. BNB 1998/208c* en BNB 1999/176c* hadden beide betrekking op de vraag wanneer civielrechtelijk vreemd vermogen fiscaal moet worden beschouwd als eigen vermogen, zodat in de visie van de staatssecretaris art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb. 1969 wellicht ook als zodanig moet worden beschouwd. Deze benadering wordt ondersteund door de toelichting van de staatssecretaris op de samenloop tussen art. 10, eerste lid, onderdeel d, en art. 12 Wet Pro Vpb. 1969. Volgens de staatssecretaris is, als is voldaan aan de voorwaarden van art. 10, tweede lid, Wet Vpb. 1969, eveneens voldaan aan de in art. 12, derde lid, Wet Vpb. 1969 genoemde eisen. Er is in die situaties dus sprake van feitelijk functioneren als eigen vermogen, zowel in de zin van art. 10 Wet Pro Vpb. 1969 als in de zin van art. 12 Wet Pro Vpb. 1969. Uit de wetsgeschiedenis van art. 12, derde lid, Wet Vpb. 1969 blijkt duidelijk dat deze bepaling van toepassing is als sprake is van de omzetting van fiscaal vreemd vermogen in vormen van fiscaal eigen vermogen. Ten slotte kan worden gewezen op de volgende passage uit de wetsgeschiedenis waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de staatssecretaris een herkwalificatie beoogt: "Met de voorgestelde maatregel is overigens geen limitatieve opsomming in de vennootschapsbelasting opgenomen. Voor een herkwalificatie op andere gronden (cursivering auteurs), namelijk het leerstuk van schijn en wezen of het zogenoemde "bodemloze put"-criterium blijft de relevante jurisprudentie haar gelding behouden. Ik denk hierbij in het bijzonder aan het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988 ( BNB 1988/217)".

Vanuit de wetssystematiek pleit echter ook een aantal argumenten tegen het standpunt dat sprake is van herkwalificatie. In art. 10, eerste lid, onderdeel a, Wet Vpb. 1969 wordt de aftrekbaarheid geregeld van "andere uitdelingen van winst" dan genoemd in art. 9 Wet Pro Vpb. 1969. Als een herkwalificatie van de hybride lening zou zijn beoogd, had kunnen worden volstaan met een verwijzing naar deze bepaling. Het feit dat de wetgever een hybride lening niet als het bijeenbrengen van kapitaal in de zin van art. 32, eerste lid, Wet BRV beschouwt, pleit ons inziens eveneens tegen herkwalificatie. Naast deze wetssystematische argumenten is de wettekst van belang. Art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb. 1969 heeft betrekking op de vergoeding (op een lening) die niet aftrekbaar is. Als sprake is van herkwalificatie zou moeten worden gesproken van "uitdelingen van winst" danwel van woorden met gelijke strekking. Ten slotte wijzen wij op de samenloop met art. 8b Wet Vpb. 1969. Door de staatssecretaris wordt art. 8b Wet Vpb. 1969 van toepassing geacht op een (hybride) lening in de zin van art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb. 1969. De hoogte van de vergoeding op een dergelijke lening zal aan het arm's-lengthbeginsel moeten worden getoetst (en eventueel gecorrigeerd). Als fiscaal sprake zou zijn van eigen vermogen, zou een eventuele onzakelijke vergoeding geen correctie behoeven. Noch in het Nederlandse civiele, noch in het Nederlandse fiscale recht bestaat de verplichting tot het betalen van een (zakelijke) vergoeding op ter beschikking gesteld (fiscaal) eigen vermogen.

De wetsgeschiedenis biedt naar onze mening onvoldoende aanknopingspunten om zonder meer te zeggen dat sprake is van eigen of vreemd vermogen, hoewel wij het aannemelijk achten dat de staatssecretaris een herkwalificatie heeft beoogd. De enige conclusie die volgens ons op grond van de wetsgeschiedenis valt te trekken, is dat de doorwerking van de getroffen maatregelen onvoldoende is doordacht en dat onvoldoende met de mogelijke consequenties van een bepaalde keuze rekening is gehouden. Ook in de fiscale literatuur is overigens in dezen geen eensluidend standpunt te onderkennen."

7.14 Ook Blokland achtte de kwalificatie van de hybride lening onduidelijk:(41) Niekel, De Gunst en Van der Linde zien geen duidelijke herkwalificatie.en concluderen daaruit dat een lening die functioneert als eigen vermogen fiscaalrechtelijk nog geen kapitaal is:(42)

"Lening die functioneert als eigen vermogen is nog steeds een lening

Waar in de jurisprudentie een echte herkwalificatie van de lening in eigen vermogen plaatsvindt, blijft dit in de nieuwe hybride-leningwetgeving achterwege. Weliswaar functioneert de lening als eigen vermogen, maar een ondubbelzinnige herkwalificatie vindt niet plaats. Zo zijn vanaf 1 januari 2002 de volgende vermogensvormen denkbaar: eigen vermogen (vergoeding niet-aftrekbaar), vreemd vermogen (vergoeding in beginsel aftrekbaar) en de tussenvorm vreemd vermogen dat functioneert als eigen vermogen (vergoeding niet-aftrekbaar). Hoewel gezegd kan worden dat 'functioneren als eigen vermogen' in de zin van art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969, min of meer dezelfde gevolgen heeft als een kapitaalverstrekking - althans voor de Wet VPB 1969; het is daarmee fiscaalrechtelijk nog geen kapitaal. Iets wat geacht moet worden te functioneren als eigen vermogen, is kennelijk geen 'echt' eigen vermogen. Naar wij menen blijkt dit ook al uit de hierna nog te bespreken aanpassingen van art. 13 Wet Pro VPB 1969 en art. 3 Wet Pro DB 1965. Deze hadden achterwege kunnen blijven indien een daadwerkelijke herkwalificatie in eigen vermogen/kapitaal beoogd was van leningen in de zin van art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969. In algemene zin betreuren wij het dat niet is besloten om de hybride lening die voldoet aan de voorwaarden van art. 10, tweede lid, onderdelen a, b of c, Wet VPB 1969 als eigen vermogen aan te merken; dit was de eenduidigheid zeker ten goede gekomen. In plaats van een fundamentele keuze - eigen of vreemd vermogen - lijkt het er nu op dat het oude art. 9, eerste lid, onderdeel b, Wet VPB 1969 is 'gereïncarneerd' in een veel ruimere bepaling. Immers, art. 9, eerste lid, onderdeel b, Wet VPB 1969 leek slechts van toepassing te zijn in de relatie aandeelhouder/deelnemer en de vennootschap, terwijl dit onderscheid in het nieuwe art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969 niet wordt gemaakt."

7.15 Ook De Vries(43) wees op de onduidelijke kwalificatie van de hybride lening. Uit de opmerking van de Staatssecretaris dat de behandeling in de Wet Vpb niet doorwerkt naar de kapitaalsbelasting zou men zijns inziens a contrario kunnen afleiden dat de hybride lening voor de vennootschapsbelasting wél kapitaal is. Anderzijds kan het opnemen van de meesleepregeling in art. 13(3)(oud) Wet Vpb als een indicatie worden beschouwd dat de hybride lening een lening blijft, omdat art. 13(3) Wet Vpb anders overbodig is. Hij concludeert:

"Al met al moet worden geconcludeerd dat de wetgever op dit punt geen klare wijn heeft geschonken. Aangezien de Staatssecretaris herhaaldelijk is gevraagd dit punt op te helderen, meen ik dat zijn weigerachtigheid om deze vraag duidelijk te beantwoorden moet meebrengen dat de belastingplichtigen zich met recht op het standpunt mogen stellen dat hun het beste past."

7.16 Brandsma en Gooijer behandelen de vraag of de hybride lening (vóór haar opname in art. 10a(2)(b) Wet Vpb (zie 7.3 hierboven)) onder de "andere aanwending van vermogen" in art. 10a(2)(c) Wet Vpb viel:(44)

"Opvallend is dat een wijziging van art. 10a, tweede lid, onderdeel c, Wet Vpb. 1969 achterwege blijft. Ter motivering wordt het volgende opgemerkt: "Voor de volledigheid wordt opgemerkt, dat onderdeel c van genoemd tweede lid reeds zodanig ruim is geformuleerd, dat daar onder valt het verstrekken van een hybride lening, welke onder de deelnemingsvrijstelling valt, aan een buitenlands verbonden lichaam en het vervolgens teruglenen volgens een "normale" lening van de uitgeleende gelden. In die situatie is de rente op de "normale" lening uiteraard niet aftrekbaar, net zo min als in de situatie van een echte kapitaalstorting, welke vervolgens wordt teruggeleend."

De staatssecretaris verwijst naar de ruime formulering van art. 10a, tweede lid, onderdeel c, Wet Vpb. 1969. Deze bepaling is onmiskenbaar (zeer) ruim geformuleerd, met name de zinsnede "andere vorm van aanwending van vermogen". Het is desondanks de vraag of, gezien de wetsgeschiedenis van deze bepaling, inderdaad kan worden verdedigd dat onder deze term ook de verstrekking van een lening in de zin van art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb. 1969 kan worden begrepen. Uit de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel inzake winstdrainage blijkt namelijk duidelijk dat wordt gedoeld op de aanwending van (fiscaal) eigen vermogen. Aangezien er op z'n minst aan getwijfeld kan worden of een hybride lening kan worden beschouwd als eigen vermogen, is voor ons de toepassing van art. 10a, tweede lid, onderdeel c, Wet Vpb. 1969 op een dergelijke lening niet vanzelfsprekend."

7.17 Marres meent dat de behandeling van de hybride lening alsof zij eigen vermogen is, kan rechtvaardigen dat zij ook onder de besmette vermogensaanwendingen van art. 10a(2)(c) Wet Vpb wordt begrepen:(45)

"Een hybride lening op de voet van art. 10, onderdeel d, wordt als eigen vermogen behandeld, maar is dat niet (....). De behandeling als eigen vermogen kan een rechtvaardiging zijn om de hybride lening als een aanwending van vermogen te zien. Wanneer de rente over die lening niet tot de belastbare winst wordt gerekend, is er inderdaad grond om een hybride lening als een aanwending van vermogen aan te merken."

7.18 Vóór 2002 (periode 1) werden hybride leningen bij de crediteur niet onder de deelnemingsvrijstelling gebracht. De door de crediteur ontvangen rente viel toen bij haar dus in de belaste winst, zodat van grondslaguitholling geen sprake was: er was geen sprake van omzetting van in de belaste sfeer gebruikt eigen vermogen in vermogen dat geen in Nederland belastbare baten opleverde, gevolgd door teruglening van dat vermogen aan een Nederlands groepslichaam (in casu: de belanghebbende). Lening 1, een hybride lening volgens art. 10(1)(d) Wet Vpb, is pas op 2 januari 2002 aangegaan, zodat zij bij de crediteur onder de deelnemingsvrijstelling viel. Op stand alone basis functioneerde lening 1 vanaf 2002 als eigen vermogen bij G én als deelneming bij haar moeder. Functioneren als eigen vermogen en onder de term 'deelneming' begrepen worden leveren echter ook gezamenlijk geen fiscaalrechtelijke herkwalificatie tot kapitaal op. Het tegendeel lijkt aannemelijker: als het de bedoeling van de wetgever was de hybride lening fiscaalrechtelijk te kwalificeren tot kapitaal, waarom heeft hij dat dan niet gedaan? Als fiscaalrechtelijke kwalificatie tot kapitaal de bedoeling was, heeft de wetgever een daarvoor wel zeer weinig geëigende weg gekozen door zowel aan de debiteurkant ingewikkeld te doen ('functioneren als eigen vermogen') als aan de crediteurkant ingewikkeld te doen ('onder een deelneming wordt begrepen een schuldvordering die ..."). Beide bepalingen wijzen er mijns inziens juist op dat het niet om kapitaal gaat, maar om iets dat er bepaalde kenmerken van heeft en daardoor functioneert als eigen vermogen, respectievelijk als deelneming wordt aangemerkt. Het is dus kennelijk fiscaal-juridisch geen eigen vermogen, en het is dus kennelijk fiscaal-juridisch geen deelneming. Ook het wollige antwoord van de regering (zie 7.12) op een duidelijke Kamervraag duidt mijns inziens niet op fiscaalrechtelijke kwalificatie tot kapitaal. Dan zou een veel korter en duidelijker antwoord volstaan hebben. Ik wijs ook op het onderscheid dat de medewetgever maakte tussen de deelnemerschapslening ex HR BNB 1988/217 (fiscaalrechtelijk kapitaal) en de hybride lening (fiscaalrechtelijk geen kapitaal) bij de invoering van de onderkapitalisatieregeling in art. 10d Wet Vpb:(46)

"Een geldlening welke voor de toepassing van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, wordt aangemerkt als een geldlening welke feitelijk functioneert als eigen vermogen (doorgaans aangeduid als een 'hybride lening') wordt voor de toepassing van de thincap-maatregel niet tot het eigen vermogen gerekend. Indien echter een dergelijke geldlening ook zonder de toepassing van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, als eigen vermogen zou worden aangemerkt, wordt deze voor de toepassing van de thincap-maatregel wel tot het eigen vermogen gerekend."

7.19 Ik meen op grond van het bovenstaande dat lening 1 op stand alone basis tot 1 januari 2003 geen eigen vermogen vormde voor G. Dat betekent dat lening 1 in 2002 niet onder art. 10a(2)(c) Wet Vpb viel, zodat de rente op lening 2 in 2002 op stand alone basis aftrekbaar was. Dát betekent vervolgens dat die rente in 2002 bij G tot de stand alone winst behoorde en haar dus basis bood voor aftrek elders belast.

7.19 Ik meen daarom dat middel (iii) slaagt voor het boekjaar 2001/2002 en tot 1 januari 2003 voor het boekjaar 2002/2003, dus vanaf het aangaan van lening 2 (2 januari 2002) tot 1 januari 2003. Of dat ook tot cassatie leidt, hangt af van de vraag of de Staatssecretaris succes heeft met zijn subsidiaire stelling dat sprake is van fraus legis. Zie daarover onderdeel 9.

7.20 Ook voor de jaren ná 2002 maakt de belanghebbende nog kans op gebruik van G's oude aanspraken op aftrek elders belast, nl. als die aanspraken niet vallen onder de term "andersoortige aanspraken" in de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Daarover gaat middel (iv).

8. Middel (iv): zijn aanspraken op aftrek wegens elders belaste voorvoegingswinsten 'andersoortige aanspraken' ex art. 10a(3)(b)?

8.1 De aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb is niet van toepassing als over de rente op lening 2 bij de crediteur (G) een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting wordt geheven en bij haar geen sprake is van aanspraken op verliesverrekening of van andersoortige aanspraken die die redelijke heffing per saldo ongedaan maken (art. 10a(3)(b) Wet Vpb: de zogenoemde compenserende heffing). De belanghebbende betoogt dat het recht op aftrek wegens elders belaste stallingswinsten geen 'andersoortige aanspraak' ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb is, zodat de rente op lening 2 - ook voor de jaren 2003 e.v. - tóch aftrekbaar is en G haar recht op aftrek elders belast kan benutten.

8.2 Vanaf de invoering van art. 10a Wet Vpb in 1996 tot 1 januari 2007 luidde art. 10a(3)(b) Wet Vpb als volgt:

"3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. (...)

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan."

8.3 De MvT zegt over de term 'andersoortige aanspraken':(47)

"Bij de andersoortige aanspraken valt bij voorbeeld te denken aan rechten op verrekening van binnenlandse dan wel buitenlandse heffingen naar de winst al dan niet aan de bron geheven. In buitenlandse verhoudingen kan onder meer ook worden gedacht aan de verrekening van de Engelse Advance Corporation Tax (ACT). Een ander voorbeeld zou kunnen zijn de inmiddels afgeschafte regeling voor de WIR. Zou deze regeling opnieuw worden ingevoerd, dan zouden ook onverrekende WIR-aanspraken worden aangemerkt als andersoortige aanspraken. Teneinde discriminatie te vermijden zal deze eis ook in binnenlandse situaties gelden. Hierdoor worden de mogelijkheden voor renteaftrek ten opzichte van het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196 gewijzigd."

8.4 Het Nader Verslag vermeldt:(48)

"De leden van de fractie van de VVD geven aan dat zij kritisch aankijken tegen de in artikel 10a, derde lid, onderdeel b, neergelegde overweging dat er in geval van verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken geen sprake zou zijn van een heffing naar redelijke maatstaven. Zij vragen of dit geen inbreuk is op de gedachte van de totaalwinst. Mijn antwoord hierop is, dat ik in het kader van deze tegenbewijsregeling de totaalwinst geen relevant begrip acht voor het beoordelen van de heffing bij de ontvanger van de rente. Naar mijn oordeel is het nodig de nog te verrekenen verliezen of andersoortige aanspraken afzonderlijk in de beschouwing te betrekken naast de heffing over de winst die wordt behaald vanaf (de aanvang van het jaar van) het aangaan van de lening. Anders zouden rentestromen worden geaccepteerd die slechts op gang worden gebracht om een tekortschietende mogelijkheid van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken op te vangen."

8.5 De belanghebbende wijst op de parlementaire behandeling van de Wet Werken aan Winst. De MvT bij die wet vermeldt:(49)

"Voorbeelden van situaties waarbij vanuit Nederlandse optiek geen sprake is van een reële winstbepaling zijn: een tax holiday, een cost plus benadering waarbij een (zeer) beperkte grondslag wordt gehanteerd, de mogelijkheid tot het vormen van specifieke fiscale voorzieningen/reserves waardoor de grondslag aanzienlijk wordt beperkt, aanzienlijke grondslagverminderingen vanwege fictieve kosten of vrijstellingen, aanzienlijke mogelijkheden tot het uitstellen van winstneming, een vanuit Nederlandse optiek te ruime deelnemingsvrijstelling, enzovoorts."

8.6 Hoewel deze parlementaire toelichting dateert van (ver) na de te interpreteren bepaling, illustreert zij volgens de belanghebbende dat de wetgever niet heeft beoogd de verrekening van buitenlandse winsten met Nederlandse vennootschapsbelasting zelf te treffen. Verrekening van gestalde buitenlandse winsten verlaagt volgens haar de heffing ook niet, maar houdt slechts rekening met de toewijzing van de heffing aan een andere Staat.

8.7 Het betoog dat aftrek wegens elders belast de (redelijke) 'heffing' niet zou aantasten, faalt mijns inziens op dezelfde gronden als in 5.8 hierboven vermeld. Ik merk voorts op dat ook de verrekening van buitenlandse bronbelasting - die uitdrukkelijk genoemd is als andersoortige aanspraak - pas aan de orde komt ná de grondslagbepaling en de tariefstoepassing. Dat die verrekening 'verrekening' heet en niet 'aftrek', zoals de aftrek wegens elders belast, maakt mijns inziens niet uit: aftrek en verrekening is materieel hetzelfde. Het enige verschil is dat bij buitenlandse bronbelasting de buitenslands geheven belasting wordt afgetrokken van de Nederlandse belastingschuld, terwijl bij buitenlandse winstbelasting de Nederlandse daaraan toerekenbare belasting afgetrokken wordt van de Nederlandse belastingschuld.

8.8 Marres gaat expliciet in op de vraag of een doorgeschoven belastingvrijstelling een 'verrekening' van een 'andersoortige aanspraak' oplevert.(50)

"Een objectvrijstelling kan, mijns inziens, niet als een verrekening van een aanspraak worden aangemerkt, maar leidt wel tot een lagere heffing over de winst, zodat die ook invloed heeft op de redelijkheid van de heffing. Aangezien dus een objectvrijstelling invloed heeft op de belasting die wordt 'geheven' in de zin van art. 10a, derde lid, onderdeel b, en een verrekening invloed heeft op de belasting die is 'verschuldigd', lijkt het voor de hand te liggen dat ook een belastingvrijstelling afbreuk doet aan de redelijke heffing. Men denke aan de situatie waarin de crediteur de vordering toerekent aan het vermogen van een vaste inrichting in een derde staat. Indien in de derde staat de rente is onderworpen aan een effectief tarief van minder dan 10%, en in de vestigingsstaat van de crediteur een belastingvrijstelling geldt, dan lijkt het logisch dat er geen redelijke heffing is. Maar die conclusie kan slechts worden getrokken indien een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting volgens de belastingvrijstellingsmethode kwalificeert als een 'verrekening van een aanspraak' in de zin van art. 10a, derde lid, onderdeel b. Mijns inziens biedt de wettekst daar ruimte voor, omdat een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting wordt verrekend met de verschuldigde belasting."

8.9 Ik ben het daarmee eens. Uit de boven geciteerde parlementaire behandeling blijkt voorts dat de medewetgever geen limitatieve opsomming van andersoortige aanspraken gaf. Doorgeschoven aftrek wegens elders belaste stallingswinst past naadloos in de lijst van (wél) gegeven voorbeelden, nu ook doorgeschoven aftrek elders belast het effect heeft dat tegenover de renteaftrek bij de debiteur geen effectieve heffing over de rente bij de crediteur staat.

8.10 Middel (iv) faalt daarom mijns inziens.

9. Fraus legis?

9.1 Bij verweer(51) herhaalt de Staatssecretaris dat de belanghebbende heeft geconstrueerd in fraudem legis. Omdat middel (iii) mijns inziens slaagt voor de periode 2 januari 2002 - 1 januari 2003, komt deze subsidiaire stelling aan snee. De belanghebbende heeft erkend dat de leningen 1 en 2 fiscaal gemotiveerd zijn,(52) maar betoogt (ook) in cassatie dat geen sprake is van strijd met doel en strekking van de wet en dat de Rechtbank weliswaar heeft geoordeeld dat de belanghebbende geen zakelijke motieven aannemelijk kon maken voor de toepassing van de zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb, maar dat zulks nog niet betekent dat ook aan het motiefvereiste van fraus legis is voldaan. De Staatssecretaris meent dat het beroep van de belanghebbende (ook) op grond van fraus legis moet worden verworpen.

9.2 In de conclusie in de zaak HR BNB 2002/118(53) vatte ik de fraus legis-jurisprudentie over renteaftrek bij verhangingen in concernverband als volgt samen:

"3.12. Deze rechtspraak laat zich aldus samenvatten - en inpassen in de twee fraus-legisvereisten (subjectief verijdelingsoogmerk en objectieve strijd met doel en strekking van de wet) - dat ingeval van een interne schuldgefinancierde verhanging renteaftrek kan worden geweigerd indien:

i. het samenstel van rechtshandelingen geen zakelijk doel dient, althans in dat samenstel antifiscale rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van dat doel niet noodzakelijk zijn en die zouden leiden tot een willekeurige en potentieel voortdurende verijdeling van de belastingheffing. Aanwijzingen dat zulks het geval is, vormen de omstandigheden dat de zeggenschap in en de gerechtigdheid tot de reserves van de verhangen vennootschap wezenlijk ongewijzigd blijven en de gecreëerde schuldverhouding bedrijfseconomisch zinloos is en eerder een kunstgreep is;

ii. de renteaftrek zou leiden tot strijd met doel en strekking van de wet doordat de grondslag van heffing min of meer discretionair door de belastingplichtige zelf bepaald wordt. Daarvan is geen sprake indien de rente (al dan niet middellijk) is belast met (a) Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting, ongeacht of die rente wegvalt tegen compensabele verliezen, mits die verliezen (middellijk) ten laste van de (aandeelhouder van de) crediteur zijn gekomen, of (b) met een buitenlandse belasting naar de winst of het inkomen die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, ongeacht of daadwerkelijk belasting betaald wordt, mits de buitenlandse heffingsgrondslag c.q. betaalpositie niet wezenlijk beïnvloed is door belastingverijdelende kunstgrepen."

9.3 Uit HR BNB 2008/266(54) blijkt dat ook art. 10a Wet Vpb zelf weer ontdoken kan worden en dat die wetsontduiking bestreden kan worden met een beroep op fraus legis. Ik meen dat daaruit volgt dat fraus legis ook nog toepasbaar is in gevallen waarin art. 10a Wet Vpb niet werkt, zoals in casu voor het jaar 2002.(55) Ook volgens de wetgever is dat zo, maar dat heeft hij pas enige jaren later gezegd, bij de 'opschoning' van art. 10a Wet Vpb:(56)

"De leden van de fractie van de VVD vragen of er na het opschonen van artikel 10a ten aanzien van de beperking van renteaftrek nog ruimte is voor toepassing van het leerstuk van fraus legis, indien artikel 10a, 10d of andere wettelijke bepaling inzake renteaftrek toepassing mist. Het is niet uitgesloten dat fraus legis van toepassing zou kunnen zijn bij renteaftrek. Het moet dan gaan om een uitzonderlijke situatie, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden. Omdat dergelijke gevallen al verregaand zijn gecodificeerd, met name in artikel 10a, zal toepassing van fraus legis ten aanzien van renteaftrek zich in de praktijk niet snel kunnen voordoen."

9.4 De Inspecteur stelde dat het samenstel van rechtshandelingen met als enige doel belastingbesparing leidt tot de conclusie dat sprake is van fraus legis. In het bijzonder achtte de Inspecteur strijd met doel en strekking met art. 15 Wet Pro Vpb en de regels ter voorkoming van dubbele belasting aanwezig.

9.5 Ik maak uit HR BNB 1993/196(57) op dat in casu geen sprake is van strijd met doel en strekking van de wet. Het feitencomplex in dat arrest vertoonde grote gelijkenis met het eerste fraus-legisarrest in concernverband HR BNB 1989/217,(58) maar u zag geen fraus legis omdat bij de crediteur compenserend geheven werd over de rente, waaraan niet afdeed dat feitelijk geen belasting was verschuldigd doordat de crediteur over compensabele verliezen beschikte:

"3.4.2. Bij de beantwoording van de vraag of een vennootschap die geheel of gedeeltelijk in een concern is opgenomen, handelt in strijd met doel en strekking van de Wet door tegenover een andere tot het concern behorende vennootschap een schuld aan te gaan en de daaraan verbonden rentelast te aanvaarden, kan geenszins worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de ten laste van de winst van die vennootschap gebrachte rente voor de schuldeiser, of voor elk van de schuldeisers voor zijn aandeel, behoort tot de aan de heffing van de vennootschapsbelasting onderworpen, niet onder enigerlei vrijstelling vallende winst. Indien, gelijk in het onderhavige geval, een zodanige omstandigheid zich voordoet, kan immers niet worden gezegd dat de aanvaarding van de verplichting tot rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing. Zulks is niet anders indien de heffing van de vennootschapsbelasting bij de schuldeisers voor het jaar waarin de rente hun toevloeit, mede wordt beinvloed door de verrekening van middellijk ten laste van dezelfde gerechtigden gekomen verliezen die in eerdere of latere jaren, dan wel die overigens in het desbetreffende jaar zijn geleden, aangezien zodanige verrekening niet wegneemt dat de rente bij deze lichamen ten volle als winst in aanmerking wordt genomen."

Het gaat in belanghebbendes geval niet om door G gekochte of georganiseerde verrekeningsaanspraken zoals de gekochte verliezen in de zaak HR BNB 1993/197,(59) maar om echte, eigen stallingswinsten van G (dat wordt althans niet bestreden door de fiscus). Dan doet zich mijns inziens volgens uw jurisprudentie geen fraus legis voor indien die eigen rechten geforceerd - door middel van gecreëerde rente-ontvangsten - in de tijd naar voren worden gehaald en gerealiseerd worden.

10. Verwijzen of zelf afdoen

Mijn standpunt (de rente op lening 2 is aftrekbaar tot 1 januari 2003) is ook in beroep bij de Rechtbank bij brief (kennelijk subsidiair) te berde gebracht en rekenkundig uitgewerkt door de belanghebbende.(60) De aftrekbare rente is door haar voor dat geval gesteld op de helft van € 1.077.750, dus € 538.875. Dit leidt haars inziens tot een aftrek elders belast ad € 184.873 (bij een stand alone winst van G ad € 536.394). Uit het proces-verbaal van de rechtbankzitting blijkt dat een "nader stuk" is besproken dat de inspecteur heeft ontvangen, maar uit dat p.-v. valt niet met zekerheid op te maken dat het om de desbetreffende brief gaat, noch dat de inspecteur het met de berekening eens is voor het geval de Rechtbank zou oordelen dat de rente op lening 2 tot 1 januari 2003 aftrekbaar is. Wel stellen beide partijen dat zij het eens zijn over de feiten, maar dat lijkt in cassatie een wat smalle en algemene basis voor een dergelijke specifieke berekening. Ik nodig daarom de partijen uitdrukkelijk uit te reageren op deze conclusie en zich uit te laten over de vraag of zij instemmen met bovengenoemde cijfers voor het geval u conform deze conclusie zou oordelen. Alsdan hoeft na een eventuele vernietiging op die grond niet naar de feitenrechter verwezen te worden, maar kunt u de zaak zelf af doen.

11. Conclusie

Ik geef u in overweging middel (iii) gegrond te verklaren voor het boekjaar 2001/02 en tot 1 januari 2003 voor het boekjaar 2002/2003, het cassatieberoep voor het overige ongegrond te verklaren, de uitspraak van de rechtbank in zoverre te vernietigen en de zaak, afhankelijk van de inhoud van de eventuele Borgersbrieven van de partijen, zelf af te doen dan wel te verwijzen naar de feitenrechter voor feitenonderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-Generaal)

1 Rechtbank Haarlem 23 september 2010, nrs. AWB 08/7806, 08/7807, 08/7808 en 08/0809 VPB, LJN BN8167, NTFR 2010/2499, met noot Nieuweboer.

2 Bij brief van 11 november 2010, kenmerk DGB 2010-7104.

3 Bij brief van 7 april 2011, kenmerk DGB 2011-1643.

4 Op grond van artikel IV, tweede lid van de Wet van 11 december tot wijziging van de Wet Vpb 1969 c.a. (herziening fiscale eenheid) (Stb. 2002, 618), kon op verzoek van de belastingplichtige het tot 1 januari 2003 bestaande regime van toepassing blijven tot het einde van het boekjaar van die belastingplichtige volgend op het eerste boekjaar dat is aangevangen op of na 1 januari volgend op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.

5 Toepassing van lid 4 (oud) leidde tot fictieve volledige winstafhankelijkheid van de renteloze lening.

6 HR 16 oktober 1985, nr. 22 707, na conclusie Van Soest, LJN AW8178, BNB 1986/44, met noot Slot, V-N 1985, blz. 2325.

7 Zie conclusie van repliek van 14 maart 2011, onderdeel 2.1.

8 Stcrt 1991,189.

9 HR 17 december 2010, nr. 09/01580, na conclusie Wattel, LJN BO7489, BNB 2011/60, met noot De Vries, FED 2011/16, met aantekening Cornelisse, NTFR 2011/62, met noot Kuyper, V-N 2010/66.5.

10 HR 8 oktober 2010, nr 08/04644, na conclusie Wattel, LJN BL0124, BNB 2011/17, met noot De Vries, V-N 2010/52.18.

11 Zie art. IV (2) van de Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet VPB 1969 c.a. (Stb. 2002, 618).

12 Zitting 1968/69, no. 6000, Vierde Nota van Wijziging.

13 In de Memorie van Toelichting was hier weinig aandacht aan besteed, aangezien dit artikel overeen kwam met art. 27 van Pro het Besluit op de Winstbelasting 1940. Zie Zitting 1969/60 no. 6000, MvT, blz. 21. De tekst van dit derde lid vormde voornamelijk een hernieuwde weergave van de reeds in paragraaf 20 van de Leidraad winstbelasting geformuleerde grondslag voor te stellen voorwaarden bij toepassing van de fiscale eenheid. Zie Van A.J. van Soest, De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 1983, blz. 22.

14 Zitting 1968/69 no. 6000, NVV, blz. 2.

15 Zie onderdeel 4.3 van de 'Fiscale agenda' van de Staatssecretaris, V-N 2011/22.4.

16 HR 21 maart 2001, nr. 35 425, na conclusie Van Kalmthout, LJN AB0630, BNB 2001/329, met noot De Vries, V-N 2001/18.5.

17 HR 4 juni 1986, nr. 23 614, na conclusie Van Soest, LJN AW8002, BNB 1986/239, met noot Den Boer, V-N 1986, blz. 2334.

18 HR 16 oktober 1985, nr. 22 707, na conclusie Van Soest, LJN AW8178, BNB 1986/44, met noot Slot, V-N 1985, blz. 2325.

19 Sinds HR 13 juni 2003, nr. 37 745, na conclusie Van Kalmthout, BNB 2003/295, met noot De Vries, beschouwt u ook standaardvoorwaarden, net als (andere) behoorlijk gepubliceerde beleidsregels die normstellend zijn, als 'recht' in de zin van art. 79 RO Pro, zodat hun uitleg in cassatie getoetst kan worden.

20 HR 4 juni 1986, nr. 23 381, na conclusie Van Soest, LJN AW8009, BNB 1986/282, met noot Slot, V-N 1986, blz. 1670.

21 R.J. de Vries, Samenloop van de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, (FM 75), Deventer: Kluwer 1996, blz. 73.

22 HR 18 april 2001, nr. 36 048, na conclusie Van Kalmthout, LJN AB1122, BNB 2001/345, met noot Van Weeghel,

23 Wet van 11 december 2002, Stb. 2002, 618 (Herziening regime fiscale eenheid), jo. wet van 12 december 2002, Stb. 2002, 617 (Belastingplan 2003 Deel II - overig fiscaal pakket).

24 Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6 (NnavV), blz. 10.

25 Dit is in iets andere woorden herhaald op blz. 12 van de genoemde NnavV.

26 Zie R.J. de Vries, 'De Fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting en verliesverrekening over het verenigingstijdstip', WFR 1996/329.

27 Zie met ingang van 1 januari 2003: art. 15ah Wet Vpb.

28 Kamerstukken II 2001/02, 27 487, nr. 3 (MvT), blz. 39-40.

29 Stb. 2001, 641. Zie Art. VIII(5).

30 Dit gaat hier om de wijziging van art. 1, 2 en 3 Wet op de dividendbelasting en art. 9(1), art. 10, 10a, 13, 13b en 13d Wet Vpb i.v.m. hybride leningen.

31 Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3 (MvT).

32 Stb. 2002, 613. De relevante wetswijziging was opgenomen in art. IV, onderdeel B, waarnaar art. XVII niet expliciet verwijst in de leden 2 t/m 13.

33 Ik zie in het overgangsrecht geen aanwijzingen dat de aftrekuitsluiting pas zou gelden vanaf het eerste boekjaar na inwerkingtreding.

34 De VVD-fractie verzocht de Staatssecretaris om art. 10a(2)(c) Wet Vpb opnieuw te redigeren. Zie Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 7, blz. 8.

35 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), blz. 19.

36 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, na conclusie Verburg, LJN ZC3744, BNB 1988/217, met noot Slot, V-N 1988, blz. 1078, FED 1988/401, met aantekening Juch.

37 Geldend voor leningen aangegaan na 31 december 2001.

38 De tweede volzin van art. 13(3) Wet Vpb is in deze periode nog wel gewijzigd. Zie Stb. 2002, 613, maar dat is niet van belang voor belanghebbendes zaak.

39 Kamerstukken I 2001/02, 28 034, nr. 123b (NnavV), blz. 6-7.

40 R.P.C.W.M. Brandsma, J. Gooijer en M.B.J.M.Tuyp, 'Enige capita selecta inzake de fiscale behandeling van hybride leningen, WFR 2002/867 (voetnoten niet opgenomen).

41 T. Blokland, Aspecten van hybride financiering, FED 2001/658.

42 S.F.M. Niekel, H. de Gunst en A.C. van der Linde, Hybride leningen: kanttekeningen bij het nieuwe art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en andere daarmee verband houdende wijzigingen en onderwerpen, FED 2002/117.

43 R.J. de Vries, 'Het labyrint van de vennootschapsbelasting uitgebreid: de zogeheten hybride of deelnemende lening wettelijk geregeld', Forfaitair 2002/123, blz. 15-24.

44 R.P.C.W.M. Brandsma en J. Gooijer, 'Het Veegwetinstituut heeft een nieuwe bezem nodig: hybride leningen in de vennootschapsbelasting', WFR 2002/1661 (voetnoten niet opgenomen).

45 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Kluwer 2005 (FM 113), blz. 144.

46 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8 (NvW), blz. 18.

47 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), blz. 20.

48 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5 (NV), blz. 34.

49 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3 (MvT), blz. 59. Deze passage gaat over de aanpassingen in de deelnemingsvrijstelling, met name de introductie van de (inmiddels gewijzigde) laagbelaste beleggingsdeelneming, maar zij is evenzeer van belang voor de compenserende heffingstoets in art. 10a Wet Vpb 1969 vanaf 1 januari 2007 door de specificering van die toets: een effectieve belastingdruk van tenminste 10% kwalificeert als een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing.

50 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Kluwer 2008 (FM 113), blz. 192.

51 blz. 3 van het verweerschrift in cassatie van de Staatssecretaris.

52 Zie r.o. 4.14 van de Rechtbankuitspraak en het proces-verbaal bij de Rechtbank, blz. 2.

53 HR 8 februari 2002, nr. 36 358, na conclusie Wattel, LJN AB2856, BNB 2002/118, met noot Meussen, V-N 2002/9.23.

54 HR 11 juli 2008, nr. 43 376, na conclusie Wattel, LJN BB5195, BNB 2008/266, met noot Marres, NTFR 2008/1385, met noot Kroon, V-N 2008/34.15.

55 Zie ook O.C.R. Marres, 'Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage', WFR 2008/1431, en de conclusie voor HR BNB 2008/266.

56 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8 (NnavV), blz. 45.

57 HR 10 maart 1993, nr. 28 139, LJN ZC5286, BNB 1993/196, met noot Den Boer, V-N 1993, blz. 1167.

58 HR 26 april 1989, nr. 24 446, na conclusie Verburg, LJN ZC4024, BNB 1989/217, met noot Den Boer, FED 1989/527, met aantekening Daniels, V-N 1989, blz. 1571.

59 In HR 30 juni 1999, nr. 34 219, na conclusie Van Soest, LJN AA2791, BNB 1999/323, met noot Zwemmer, is HR BNB 1993/197 danig ingeperkt.

60 Zie belanghebbendes brief van 19 maart 2010, kenmerk 5464/DB/JvdV/01111, opgenomen in het procesdossier.

Beoordeling van fiscale eenheid en hybride lening in vennootschapsbelasting onder het oude fiscale regime

Conclusie