Conclusie
Zaaknr. C06/212HR
Mr. Wuisman
Zitting van 26 oktober 2007
CONCLUSIE inzake:
AXA Schade N.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
tegen
1. Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen,
2. Stichting Pensioenfonds ABP,
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie zijn de volgende feiten((1)) van belang:
(i) [Betrokkene 1] (in de stukken ook [betrokkene 1] genoemd; hierna: [betrokkene 1]) is op 16 april 1993 een verkeersongeval overkomen, waarbij hij ernstige verwondingen heeft opgelopen. Het motorrijtuig waardoor dit ongeval werd veroorzaakt, werd bestuurd door [betrokkene 2]. De rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie (hierna: AXA), Schadeverzekering Maatschappij UAP Nederland N.V. geheten (hierna: UAP), heeft als verzekeraar in de zin van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (hierna: WAM) de aansprakelijkheid van [betrokkene 2] voor de gevolgen van het ongeval erkend.
(ii) [Betrokkene 1], geboren op 11 april 1950((2)), was ten tijde van het ongeval als voltijdse docent wiskunde bij de Instelling voor Volwasseneneducatie te Nijmegen werkzaam en in die functie ambtenaar in de zin van de ABP-wet en in de zin van de Verhaalswet ongevallen ambtenaren (hierna: VOA).
(iii) Van 16 april 1993 tot augustus 1994 is [betrokkene 1] volledig arbeidsongeschikt geweest. Vanaf augustus 1994 heeft hij zijn werkzaamheden gedeeltelijk hervat. Per 1 juni 1999 is [betrokkene 1] uit zijn voltijdse functie ontslagen en herplaatst in een parttime functie overeenkomstig zijn restcapaciteit.((3))
(iv) De werkgever van [betrokkene 1] (de Staat; ministerie van onderwijs) alsmede (rechtsvoorgangers van) het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) en de Stichting Pensioenfonds ABP (hierna: ABP)((4)) hebben aan [betrokkene 1] uitkeringen en/of verstrekkingen gedaan in verband met zijn (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid ten gevolge van het ongeval. Wat betreft het UWV gaat het om WAO-conforme uitkeringen met ingang van 1 januari 1996 en WAO-uitkeringen met ingang van 1 januari 1998; wat betreft het ABP gaat het om vanaf 1 juni 1999 aan [betrokkene 1] gedane invaliditeitsuitkeringen.
(v) Het toenmalige Bureau Schadeafwikkeling van het Ministerie van Financiën (hierna: BSA), dat onder meer is belast met het innen van verhaalsvorderingen namens het Rijk, heeft bij brief van 1 augustus 1994 (productie 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg) UAP aansprakelijk gesteld "voor de door het Rijk aan de gewonde ambtenaar krachtens zijn rechtspositieregeling betaalde en nog te betalen bedragen terzake van arbeidsongeschiktheid, waarvoor het Rijk ingevolge de VOA een vorderingsrecht heeft."
(vi) Bij brief van 1 september 1994 (productie 7 bij de dagvaarding in eerste aanleg) heeft BSA een voorlopige vordering van de Instelling voor Volwasseneneducatie met twee berekeningen van die vordering aan UAP toegezonden. In de brief staat verder vermeld: "Ik maak namens het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds een voorbehoud van recht ex artikel 2 Verhaalswet Pro ongevallen ambtenaren ingeval betrokkene als gevolg van het onderhavige ongeval ten laste van het genoemde fonds mocht komen."
(vii) UAP heeft de onder (vi) genoemde vordering van de Staat zonder voorbehoud voldaan, evenals een in maart 1995 ingediende aanvullende vordering (met uitzondering van de door de Staat gevorderde buitengerechtelijke kosten).
1.2 UWV en ABP hebben in het kader van de uitoefening van hun recht van verhaal voor de hierboven in 1.1. onder (iv) vermelde, door hen ten behoeve van [betrokkene 1] gedane uitkeringen AXA in 1999 op de voet van artikel 6, lid 1 WAM aangesproken tot vergoeding van deze uitkeringen. AXA heeft echter het uitbetalen van een vergoeding op die voet geweigerd, omdat - voor zover in cassatie nog van belang - naar haar mening vanwege het verstreken zijn van meer dan drie jaren na het ongeval de rechtsvorderingen van de op artikel 6 WAM Pro stoelende vorderingen ingevolge artikel 10, lid 1 WAM zijn verjaard. Tegen dit beroep op verjaring hebben UWV en ABP aangevoerd, dat met de hierboven in 1.1 onder (vi) genoemde brief van 1 september 1994 en het daarin ten behoeve van ABP-oud en ook van hen als rechtsopvolgers van ABP-oud opgenomen voorbehoud een onderhandeling in de zin van artikel 10, lid 5 WAM met betrekking tot hun vorderingen is begonnen, zodat het verjaren van de aan die vorderingen verbonden rechtsvorderingen is gestuit. AXA heeft op haar beurt weer de beweerde stuiting betwist. Er is naar haar mening met betrekking tot de vorderingen geen onderhandeling in de zin van artikel 10, lid 5 WAM gevoerd. Bovendien vereist artikel 10, lid 5 WAM een stuiting van vorderingen door een benadeelde. Onder een benadeelde is blijkens artikel 1 WAM Pro te verstaan een persoon die schade heeft geleden welke grond oplevert voor toepassing van de wet. Hieruit vloeit voort dat stuiting krachtens artikel 10 WAM Pro alleen met betrekking tot ten tijde van de stuitingshandeling bestaande vorderingen kan plaats vinden. Ook daarvan is geen sprake geweest. Op 1 september 1994 waren nl. de uitkeringen, waarop de vorderingen van UWV en ABP betrekking hebben, nog niet gedaan, ook niet door ABP-oud. De vorderingen bestonden op dat moment dus niet.
1.3 In verband met het zojuist kort weergegeven geschil hebben UWV en ABP bij dagvaarding van 3 juni 2002((5)) een procedure tegen AXA((6)) aanhangig gemaakt bij de rechtbank Utrecht. Na eisvermindering vorderen zij een veroordeling van AXA tot betaling van € 46.960, - aan UWV en € 96.908,- aan ABP en van wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 januari 2001. Bij vonnis d.d. 4 februari 2004 stelt de rechtbank UWV en ABP in het gelijk en wijst zij hun vorderingen toe. De in hoger beroep daartegen gerichte grieven van AXA verwerpt het hof Amsterdam bij arrest d.d. 20 april 2006. Tegen dit arrest heeft AXA tijdig((7)) en regelmatig cassatieberoep aangetekend. UWV en ABP hebben bij antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie doen toelichten.
2. Bespreking van het middel
2.1 Het middel vangt aan met de algemene klacht dat het hof ten onrechte het beroep van AXA op verjaring heeft verworpen. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen A en B van het cassatiemiddel. Onderdeel A heeft betrekking op de vraag of, indien het opnemen van het voorbehoud in de brief van 1 september 1994 al beschouwd kan worden als een handeling waarmee een aanzet tot de in artikel 10 lid 5 WAM Pro voorziene stuiting wegens onderhandeling (ook wel 'duurstuiting' genoemd) is gegeven, deze handeling verricht is door een benadeelde in de zin van de artikelen 1 en 10 WAM, terwijl het bij onderdeel B gaat om de vraag of sprake is geweest van onderhandeling in de zin van artikel 10 WAM Pro tussen UAP/AXA en het mede voor ABP-oud optredende BSA met betrekking tot de vorderingen van UWV en ABP.
Onderdeel A
2.2 Onderdeel A, dat uit een drietal subonderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 4.8.3. Daarin overweegt het hof:
"Naar het oordeel van het hof verzetten noch het systeem van de WAM noch het Nederlandse burgerlijke recht zich ertegen dat stuiting plaatsvindt ten aanzien van toekomstige directe verhaalsvorderingen van een uitkeringsinstantie op een WAM-verzekeraar. Niet valt immers in te zien dat degene die verwacht op een ander een vordering te krijgen, die ander daarop niet zou kunnen aanspreken en met die ander zou kunnen onderhandelen. AXA c.s. bepleit tevergeefs dat het "benadeelde"-begrip zoals bedoeld in artikel 10 WAM Pro een beperking inhoudt ten aanzien van de vraag of toekomstige vorderingen op de voet van artikel 10, vijfde lid, WAM kunnen worden gestuit: het is niet noodzakelijk dat bij de aanvang van de onderhandelingen reeds (de omvang van) de te verwachten schade vaststaat. In dit geval was voldoende aannemelijk dat het ABP (oud) in de toekomst aan [betrokkene 1] een uitkering zou moeten verstrekken. De omstandigheid dat [betrokkene 1] voor het verstrijken van de termijn van drie jaren twee maanden volledig heeft gewerkt, leidt niet tot een ander oordeel. Uit het arbeidsdeskundig verslag van USZO blijkt immers dat [betrokkene 1] reeds in december 1995 was uitgevallen en geopereerd moest worden. Uit het voorgaande volgt dat zowel grief 1 als grief 3 falen."
2.3 Het geciteerde oordeel van het hof wordt in onderdeel A slechts bestreden, voor zover het oordeel inhoudt dat artikel 10 lid 5 WAM Pro zich niet verzet tegen stuiting van directe verhaalsvorderingen van een uitkeringsinstantie op een WAM-verzekeraar, ook voor zover het gaat om vorderingen die ten tijde van de stuitingshandeling nog geheel niet bestaan en derhalve een absoluut toekomstige vordering vormen. Voor zover 's hofs oordeel inhoudt dat het Nederlandse recht zich overigens niet verzet tegen een stuiting van (absoluut) toekomstige vorderingen van een uitkerende instantie op een WAM-verzekering, wordt daartegen niet opgekomen.
2.4 In subonderdeel A.1 wordt betoogd dat voor een geldige, in art. 10 lid 5 WAM Pro bedoelde duurstuiting is vereist, dat de betreffende (rechts)persoon die ex art. 6 WAM Pro als benadeelde toekomstige schade rechtstreeks op de betreffende WAM-verzekeraar wil (blijven) verhalen, bij de aanvang van de in art. 10 lid 5 bedoelde Pro "onderhandeling" zelf ten minste enige op de betreffende verzekeraar verhaalbare schade ten gevolge van het betreffende ongeval daadwerkelijk heeft geleden. Het middel beroept zich daarvoor op de tekst van art. 1 WAM Pro en de daarin opgenomen definitie van "benadeelde". Het middel wijst erop dat tussen partijen in confesso is dat ABP (oud) op het moment dat BSA namens hem het voorbehoud maakte, geen enkele uitkering aan [betrokkene 1] had gedaan en toen dus ook geen (enkele) op UAP verhaalbare schade had geleden.
2.5.1 De WAM is een op 30 mei 1963 tot stand gekomen wet (Stb. 1963, 228), die op 1 januari 1965 in werking is getreden. Het ontwerp van deze wet is bij KB van 15 mei 1961 bij de Tweede Kamer ingediend (TK 1960-1961, 6342, nr. 1). Op dat moment werd gewerkt aan een aanpassing door middel van een tweede Benelux-Overeenkomst van het op 7 januari 1955 te Brussel gesloten Verdrag tussen Nederland, België en Luxemburg betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen en van de daarbij behorende Gemeenschappelijke Bepalingen. Verwacht werd dat de aanpassing van het Verdrag op korte termijn zou zijn voltooid. In het wetsontwerp is aansluiting gezocht bij het ontwerp tot aanpassing van het Verdrag en de Gemeenschappelijke Bepalingen.
Het Verdrag en de Gemeenschappelijke Bepalingen waren al eerder gewijzigd bij een op 3 juli 1956 te 's-Gravenhage getekende Aanvullende Overeenkomst. Het Verdrag en de Aanvullende Overeenkomst waren door Nederland wel ondertekend maar niet geratificeerd. De tweede Benelux-Overeenkomst is door Nederland op 24 mei 1966 te Luxemburg ondertekend (Trb. 1966, 178) en in dat jaar ook goedgekeurd bij wet van 22 december 1966 (Stb. 1966, 558). Zij is op 1 juni 1976 in werking getreden.
2.5.2 In artikel 1 WAM Pro wordt het begrip 'benadeelden' omschreven als: "zij die schade hebben geleden welke grond oplevert voor toepassing van deze wet, alsmede hun rechtverkrijgenden". Die omschrijving komt voor in het wetsontwerp van 1961, maar ook in de Gemeenschappelijke Bepalingen bij de tweede Benelux-Overeenkomst en bij het Verdrag van 1955.
Op blz. 8 van de MvT bij het wetsontwerp van 1961 (TK 1960-1961, 6342, nr.3) wordt het begrip benadeelden als volgt toegelicht:
"De benadeelden zijn degenen die schade hebben geleden welke grond oplevert voor toepassing van de wet, alsmede hun rechtverkrijgenden. Derhalve is hieronder niet slechts begrepen het slachtoffer van het ongeval zelf, doch een ieder jegens wie de veroorzaker daarvan aansprakelijk is, hetzij deze een recht heeft uit eigen hoofde (o.a. op grond van art. 1401 e.v. BW of art. 95 Ongevallenwet Pro), hetzij een afgeleid recht, dat bijvoorbeeld door cessie of subrogatie kan zijn verkregen."
De Toelichting op de artikelen van de Gemeenschappelijke Bepalingen bij de tweede Benelux-Overeenkomst((8)) vermeldt ten aanzien van de definitie van "benadeelde" het volgende:
"Ter vereenvoudiging bleek het tevens nuttig de betekenis van het begrip <benadeelde> te omschrijven. Daaronder wordt verstaan een ieder die schade heeft geleden welke grond oplevert voor toepassing van de wet, van welke aard die schade ook is, onverschillig of het schade aan personen of aan goederen betreft; er valt onder niet alleen de persoon die rechtstreeks letsel heeft opgelopen bij het ongeval, doch een ieder die krachtens de toepasselijke wet hetzij uit eigen hoofde, hetzij uit hoofde van zijn betrekking tot het slachtoffer, beroep kan doen op een recht."
2.5.3 In zijn uitspraak van 16 april 1992((9)) oordeelt het Benelux-Gerechtshof naar aanleiding van de volgende vraag van het Hof van Cassatie te België:
"Is het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn, wanneer het krachtens het eigen recht, dat het bezit op grond van artikel 98, § 2, van de organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, voor de strafgerechten de kosten van maatschappelijke dienstverlening verhaalt op degenen die aansprakelijk zijn voor de verwonding of ziekte die het verstrekken van de hulpverlening noodzakelijk heeft gemaakt, krachtens de voornoemde artikelen 1 en 6 een benadeelde in de zin van de bovengenoemde art. 1, 6 en 9 (van de Gemeenschappelijke Bepalingen bij de Benelux-Overeenkomst, JW)?"
onder meer het volgende:
"14. Overwegende voorts dat uit de geciteerde passage van de Gemeenschappelijke Toelichting op artikel 1 van Pro de Gemeenschappelijke Bepalingen, blijkt dat de verdragsluitende staten het begrip 'benadeelde' ruim wilden zien verstaan: ruim niet alleen wat de aard van de schade, maar ook wat betreft de kring van gerechtigden;
15. dat voor wat dit laatste aangaat, naast de personen die bij een verkeersongeval rechtstreeks letsel hebben opgelopen en dientengevolge schade hebben gelden, mede in aanmerking komt: "een ieder" die krachtens het toepasselijke nationale recht "hetzij uit eigen hoofde, hetzij uit hoofde van zijn betrekking tot het slachtoffer, beroep kan doen op een recht", hetgeen wil zeggen de persoon die recht kan doen gelden op vergoeding van de door hem ten gevolge van het ongeval geleden schade van welke aard ook jegens degene, die voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk is;
16. Overwegende dat uit het voorgaande volgt dat het antwoord op de vraag van het Hof van Cassatie niet kan worden gegeven door het Benelux-Gerechtshof, maar moet worden gegeven door de nationale rechter (....);"((10))
2.5.4 Uit de HR-jurisprudentie verdient hier de volgende uitspraak vermelding. Naar aanleiding van een verkeersongeval met een autobus, waarbij een ambtenaar in de zin van de VOA ernstig gewond raakt, overweegt de Hoge Raad in rov. 3.3. van HR 10 augustus 1994, NJ 1995, 58:
"De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat naar regels van Nederlands internationaal privaatrecht het Nederlandse recht toepasselijk is op de aansprakelijkheid voor de schadelijke gevolgen van het onder 3.1 bedoelde verkeersongeval. Ingevolge het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 16 april 1992, NJ 1992, 658 moet mitsdien de vraag of de Staat en ABP, het hun in de VOA toegekende eigen recht tot verhaal uitoefenende, kunnen worden beschouwd als "benadeelden" in de zin van voormelde - met art. 6 van Pro de Gemeenschappelijke Bepalingen behorende bij de Benelux-Overeenkomst betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen overeenstemmende - bepaling van de WAM, worden beantwoord naar Nederlands recht.
Reeds op grond van de geschiedenis van de WAM neemt de Hoge Raad - voor zover nodig terugkomende van hetgeen in HR 7 november 1975, NJ 1976, 332 (waarin een vergelijkbaar "eigen recht van verhaal" aan de orde was) is overwogen ten aanzien van onderdeel 5 van het eerste middel - aan dat een lichaam aan hetwelk krachtens art. 2 VOA Pro een verhaalsvordering toekomt voor de kosten van voorzieningen verleend ter zake van een aan een ambtenaar overkomen ongeval, wanneer dat ongeval is te wijten aan de schuld van de bestuurder van een motorrijtuig als bedoeld in de WAM, ter zake moet worden aangemerkt als benadeelde in de zin van art. 6 van Pro deze wet, zodat het uit dien hoofde zijn verhaalsvordering rechtstreeks kan richten tegen de verzekeraar door wie de aansprakelijkheid volgens deze wet is gedekt. Deze opvatting was bovendien, zij het op grond van een andere motivering, ook reeds die van voormeld arrest, is in de praktijk algemeen gevolgd en in de doctrine((11)) niet omstreden. Zij strookt, tenslotte, met de op art. 1 van Pro de Gemeenschappelijke Bepalingen gegeven toelichting, waaruit het Benelux-Gerechtshof in zijn voormeld arrest onder 14 heeft afgeleid dat de verdragsluitende staten het begrip "benadeelde" ruim wilden zien verstaan, ook wat betreft de kring der gerechtigden."
2.6 Brengt de omschrijving van 'benadeelden' in artikel 1 WAM Pro nu inderdaad mee dat ter zake van de rechtsvorderingen van de in september 1994 nog absoluut toekomstige vorderingen van UWV en ABP op deze datum nog geen aanvang met de stuiting als bedoeld in lid 5 van artikel 10 WAM Pro kan zijn gemaakt?
De omschrijving van het begrip benadeelden in artikel 1 WAM Pro heeft betrekking op twee categorieën personen: (1) zij die schade hebben geleden en (2) hun rechtverkrijgenden. Blijkens de hierboven in 2.5.2 weergegeven citaten uit de aldaar vermelde toelichtingen ziet de eerste categorie op het slachtoffer van het verkeersongeval, de persoon bij wie als gevolg van het verkeersongeval schade aan de persoon en/of goederen is opgetreden. In de onderhavige zaak gaat het niet om deze eerste categorie personen, maar om de categorie rechtverkrijgenden. Zoals blijkt uit hetgeen hierboven in 2.5.3 en 2.5.4 is opgemerkt, vallen onder deze tweede categorie op zichzelf UWV en ABP als instanties die uitkeringen hebben gedaan aan het slachtoffer ([betrokkene 1]) en daarvoor een verhaalsrecht hebben niet slechts op de aansprakelijke bestuurder van het schuldige motorrijtuig maar ingevolge artikel 6 WAM Pro ook op de WAM-verzekeraar van dat motorrijtuig (AXA). In de omschrijving van benadeelden in artikel 1 WAM Pro wordt, ten einde tegenover de verzekeraar als rechtverkrijgende te kunnen gelden, geen nadere beperking gesteld voor wat betreft het tijdstip waarop het vorderingsrecht op de verzekeraar dient te zijn verkregen. Ook in de toelichtingen op artikel 1 in Pro de WAM en de Gemeenschappelijk Bepalingen ligt een dergelijke beperking niet opgesloten. Het valt dan ook niet in te zien waarom uit artikel 1 WAM Pro zou volgen dat de in artikel 10, lid 5, WAM bedoelde duurstuiting door een rechtverkrijgende als in artikel 1 WAM Pro bedoeld alleen zou kunnen worden uitgevoerd, indien hij bij het geven de aanzet tot stuiting al schade (bijvoorbeeld het uitbetalen van een uitkering aan het slachtoffer of het vergoeden van kosten aan een derde) heeft geleden en daarmee een verhaalsvordering op de WAM-verzekeraar heeft verkregen. Zoals uit de onderhavige zaak blijkt, kan het voor zekere rechtverkrijgenden best enige tijd duren, voordat zij daadwerkelijk schade lijden en daarmee daadwerkelijk een (verhaals)vordering hebben. Als tegenwicht voor het, mede vanwege het in artikel 10 lid 1 WAM Pro gekozen aanvangstijdstip, snel voltooid raken van de verjaring is dan nodig dat ook deze rechtverkrijgenden mede van de in lid 5 van dat artikel voorziene stuitingsmogelijkheid gebruik kunnen maken. Er bestaat geen klemmende reden om aan hen de voordelen die aan een rechtstreekse vordering op de WAM-verzekeraar en aan de duurstuiting zijn verbonden, te onthouden.
2.7 De klacht in subonderdeel A.1 slaagt dan ook, naar het voorkomt, niet.
2.8 In subonderdeel A.2 wordt - subsidiair - aangenomen dat voor de duurstuiting van artikel 10, lid 5 WAM is vereist niet dat bij de aanvang van de stuiting de rechtverkrijgende uitkeringsinstantie reeds een vordering op de WAM-verzekering heeft in verband met al geleden schade, maar dat alsdan voldoende aannemelijk is dat deze uitkeringsinstantie in de toekomst door het doen van een uitkering schade zal lijden. In het subonderdeel wordt erover geklaagd dat het hof voor de beoordeling van de aannemelijkheid dat door het doen van een uitkering schade zal worden geleden ten onrechte als tijdstip heeft aangehouden 16 april 1996 (datum waarop zonder stuiting de verjaring ingevolge artikel 10, lid 1 WAM voltooid zou zijn) in plaats van 1 september 1994 (de aanvang van de beweerde duurstuiting).
2.9 Ook indien juist is wat in het subonderdeel omtrent de eis van aannemelijkheid van het lijden van schade wordt gesteld, dan treft het subonderdeel niettemin geen doel. In de tweede volzin van rov. 4.8.3 spreekt het hof van het kunnen onderhandelen door degene die verwacht op een ander een vordering te verkrijgen en in de derde volzin dat het niet noodzakelijk is dat bij de aanvang van de onderhandelingen reeds (de omvang van) de te verwachten schade vaststaat. Vervolgens vertaalt het hof in de vierde volzin een en ander naar de voorliggende casus: "In dit geval was voldoende aannemelijk dat het ABP (oud) in de toekomst aan [betrokkene 1] een uitkering zou moeten verstrekken." Dit oordeel, waarin het hof refereert aan ABP-oud en niet aan ABP, kan niet los worden gezien van de voorafgaande oordelen en is bijgevolg redelijkerwijs niet anders te verstaan dan dat het hof bij zijn oordeel over de aannemelijkheid dat door ABP-oud uitkeringen zouden moeten worden verstrekt ook is uitgegaan van de aanvang van de beweerde onderhandelingen op 1 september 1994. Uit de slotzin van rov. 4.8.2 volgt niet het tegendeel. Daar geeft het hof alleen weer hetgeen door AXA is aangevoerd.
2.10 Kortom, subonderdeel A.2 treft reeds geen doel bij gemis aan feitelijke grondslag.
2.11 In subonderdeel A.3 wordt erover geklaagd dat het hof ten onrechte AXA niet heeft toegelaten tot het (tegen)bewijs dat op 16 april 1996 en - a fortiori - reeds op 1 september 1994 al voldoende aannemelijk zou zijn geweest dat het ABP (oud) een rechtstreeks vorderingsrecht op UAP/AXA ter zake van [betrokkene 1]s ongeval zou verkrijgen.
Gelet op de hiervoor in 2.10 bereikte conclusie, heeft AXA bij deze klacht slechts belang voor zover zij aanknoopt bij de aannemelijkheid van schade per 1 september 1994.
2.12 Bij deze klacht dient te worden vooropgesteld dat AXA in haar memorie van grieven (§ 18-19) weliswaar heeft betwist dat de mogelijkheid dat ABP in de toekomst benadeelde zou worden reëel was, maar dat zij die betwisting onder verwijzing naar een arbeidsdeskundig rapport van het landelijk instituut sociale verzekeringen USZO uitsluitend heeft onderbouwd met de stelling dat [betrokkene 1] in de periode van 12 oktober 1995 tot 4 december 1995 volledig heeft gewerkt. In hun memorie van antwoord (§ 3.3.3) hebben UWV en ABP er (onder meer) op gewezen dat uit het arbeidsdeskundig verslag van USZO ook blijkt dat [betrokkene 1] in december 1995 alweer was uitgevallen en daarna twee keer is geopereerd. In rov. 4.8.3 heeft het hof dit alles in aanmerking genomen. Uit het feit dat het hof niet tot een ander oordeel over de aannemelijkheid van schade per 1 september 1994 is gekomen, volgt dat het hof de betwisting van die aannemelijkheid door AXA onvoldoende onderbouwd heeft geacht. Nu voor die betwisting geen andere feiten of omstandigheden waren aangevoerd, bestond er voor het hof geen aanleiding om AXA op dit punt nog tot bewijsvoering toe te laten.
2.13 Op het vorenstaande strandt de klacht in subonderdeel A.3.
Onderdeel B
2.14 Met onderdeel B wordt rov. 4.8.4 van het arrest van het hof bestreden. In die rov. beantwoordt het hof bevestigend de vraag of er sprake is geweest van onderhandeling in de zin van artikel 10, lid 5 WAM vóór het verstrijken op 16 april 1996 van de driejarige termijn van lid 1 van dat artikel.
2.15 Het komt wenselijk voor om ook hier eerst, maar nu met betrekking tot artikel 10 lid 5 WAM Pro, enkele meer algemene opmerkingen te maken((12)).
2.15.1 Lid 5 van artikel 10 WAM Pro komt geheel overeen met lid 3 van artikel 10 zoals Pro dat artikel luidde bij het in werking treden van de WAM in 1965 en in 1961 bij het indienen van het wetsontwerp bij de Tweede Kamer. Lid 5 is verder geheel gelijk aan lid 3 van artikel 10 uit Pro de Gemeenschappelijke Bepalingen bij de tweede Benelux-Overeenkomst en bij het Verdrag van 1955 (zie hiervoor onder 2.5.1).
2.15.2 In de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp wordt over lid 3 van artikel 10 WAM Pro het volgende opgemerkt((13)):
"Het derde lid voorziet in een behoefte van de praktijk. Daarin wordt bepaald dat de verjaring ten opzicht van de verzekeraar wordt gestuit door de onderhandelingen die tussen hem en de benadeelde worden gevoerd. De term "onderhandelingen" moet in ruime zin worden opgevat: daaronder worden begrepen elke briefwisseling en elke mondelinge bespreking over de rechten van de benadeelde."
De Toelichting op de artikelen van de Gemeenschappelijke Bepalingen bij de tweede
Benelux-Overeenkomst((14)) vermeldt ten aanzien van artikel 10, lid 3 het volgende:
"Het derde lid voorziet in een praktische behoefte. De term <onderhandelingen> moet in ruime zin worden opgevat en omvat elke briefwisseling en elke mondelinge bespreking over de rechten van de benadeelde. Het laatste zinsdeel van artikel 10 heeft Pro tot doel de benadeelde de onaangename verrassing te besparen dat hem verjaring wordt tegengeworpen terwijl hij kon aannemen dat de onderhandelingen nog gaande waren. Om te bereiken dat het afbreken van de onderhandelingen een einde maakt aan de stuiting van de verjaring, is het noodzakelijk dat een van de partijen bij deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven aan de andere partij heeft kennis gegeven van het afbreken van de onderhandelingen. Vanaf dat moment begint een nieuwe termijn van drie jaar te lopen."
2.15.3 Aan het begrip onderhandeling zijn enkele uitspraken van het Benelux-Gerechtshof gewijd.
In zijn uitspraak van 9 juli 1981 - NJ 1982, 253 (NVSM/Royale Belge) - oordeelt het Benelux-Gerechtshof met betrekking tot een geval waarin tot vier maal toe een schriftelijk verzoek om betaling aan de WAM-verzekeraar was gedaan maar deze de verzoeken onbeantwoord had gelaten, onder meer het volgende:
"Dat in het woord "onderhandeling" ("pourparlers"), zowel gelet op zijn gangbare betekenis als met het oog op de ratio legis van voormelde bepaling, zoals die blijkt uit de Gemeenschappelijke toelichting van de Benelux-Overeenkomst betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen, besloten ligt een over en weer bespreken, een uitwisseling, van dien aard dat het aan de benadeelde de indruk geeft dat de verzekeraar een regeling van het ongeluk overweegt;
dat een eenzijdige eis, ook al wordt hij herhaald, geen onderhandeling is;
(...)
tenslotte, dat deze bepaling er toe strekt om de benadeelde te beschermen tegen het risico van verjaring in de gevallen waarin het gedrag van de verzekeraar te zijnen opzichte hem ervan zou kunnen afhouden een rechtsvordering in te stellen;
dat dit risico niet aanwezig is wanneer, zoals in het onderhavige geval, de verzekeraar een aanvrage onbeantwoord laat;"
Omtrent de vraag van de Hoge Raad((15)): Is een uitwisseling van berichten - schriftelijk of anderszins - tussen benadeelde en verzekeraar aan te merken als "onderhandeling" in de zin van art. 10 lid Pro 3, indien daarbij enerzijds de benadeelde aan de verzekeraar bericht deze ter zake van een bepaald feit en ten aanzien van een bepaalde verzekerde aansprakelijk te stellen, zonder te preciseren op welke grond en in welke omvang hij de verzekeraar aansprakelijk acht, en anderzijds de verzekeraar aan de benadeelde bericht de door deze gepretendeerde aanspraak in behandeling te nemen, zonder blijk te geven van enige bereidheid die aanspraak geheel of gedeeltelijk te honoreren?, overweegt het Benelux-Gerechtshof in zijn uitspraak van 5 juli 1985 - NJ 1986, 2, m.nt. G (Regionaal Ziekenfonds Twente/LOVM) - :
"dat met uitwisseling wordt bedoeld een uitwisseling van berichten, schriftelijk of anderszins, die betrekking heeft op een door een benadeelde jegens een verzekeraar gepretendeerd "eigen recht" op schadevergoeding als bedoeld in art. 6, 1, Gemeenschappelijke Bepalingen;
dat een uitwisseling van berichten als in de vraagstelling bedoeld, als een zodanige "uitwisseling" moet worden aangemerkt, ook al heeft de benadeelde niet gepreciseerd op welke grond en in welke omvang hij de verzekeraar aansprakelijk acht;
dat voor de vraag wanneer een uitwisseling van dien aard is dat zij aan de benadeelde de indruk geeft dat de verzekeraar een regeling van het ongeluk overweegt, heeft te gelden dat voldoende is dat de benadeelde, gelet op het antwoord van de verzekeraar, niet behoeft aan te nemen dat de verzekeraar een regeling zonder meer uitsluit;
dat er immers slechts in geval van een ondubbelzinnige en volstrekt afwijzende reactie van de verzekeraar voor de benadeelde reden is om een rechtsvordering tegen de verzekeraar in te stellen, terwijl de onderhavige bepaling beoogt de benadeelde te beschermen tegen het risico van verjaring in de gevallen waarin het gedrag van de verzekeraar te zijnen opzichte hem ervan zou kunnen afhouden een rechtsvordering in te stellen;"
In zijn uitspraak van 20 oktober 1989 - NJ 1990, 660, m. nt. CJHB (ZVA/Van Asselt) - spreekt het Benelux-Gerechtshof naar aanleiding van vragen van de rechtbank te Zwolle opnieuw uit:
"dat derhalve (...) correspondentie tussen de benadeelde (daaronder ook begrepen de in diens rechten gesubrogeerde schadeverzekeraar) en de in de Gemeenschappelijke Bepalingen bedoelde verzekeraar slechts dan op grond van de mededelingen van deze laatste niet kan worden aangemerkt als "onderhandeling" in de zin van art. 10 par Pro. 3 van die bepalingen, indien de benadeelde op grond van die mededelingen moet begrijpen dat de verzekeraar een regeling zonder meer uitsluit;" (rov. 12)
2.15.4 Uit de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof uit 1981 blijkt dat voor 'onderhandeling' vereist is een uitwisseling van berichten, schriftelijk of anderszins, tussen de benadeelde en de WAM-verzekeraar met betrekking tot het verkeersongeval. De Hoge Raad volgt het Benelux-Gerechtshof daarin in HR 4 juni 1993, NJ 1993, 509((16)). Aan dat vereiste is (ook) niet voldaan, aldus de Hoge Raad in rov. 3.2, wanneer er geen contact van de kant van de benadeelde met de WAM-verzekeraar is geweest in die zin dat de benadeelde zijnerzijds niet aan de verzekeraar bericht of doet berichten dat en op grond van welk ongeluk hij van hem schadevergoeding verlangt.
Is er sprake van een uitwisseling van berichten tussen de benadeelde en de WAM-verzekeraar geweest dan brengen de uitspraken van 1985 en 1989 mee dat niet spoedig in de reactie van de WAM-verzekeraar een niet of niet meer willen 'onderhandelen' mag worden gezien. Daarmee is in overeenstemming HR 4 november 2005, NJ 2006, 571. In het overleg met de benadeelde had de WAM-verzekeraar meermalen in brieven van zijn zijde zonder voorbehoud te kennen gegeven geen aansprakelijkheid te aanvaarden. Volgens de WAM-verzekeraar brengt dat mee dat er geen sprake is geweest van 'onderhandeling'. Het hof gaat daarin niet mee, omdat de mededelingen van de verzekeraar door de benadeelde niet hoefden te worden begrepen als dat de verzekeraar een regeling van de schade zonder meer uitsloot. De Hoge Raad oordeelt naar aanleiding hiervan, dat het hof met betrekking tot de beoordeling van de vraag of de briefwisseling kan worden aangemerkt als "onderhandelingen" in de zin van art. 10 lid 5 WAM Pro, van de juiste, in de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof neergelegde maatstaf is uitgegaan en dat zijn oordeel voor het overige op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de briefwisseling berust.
2.16 De gedachtengang die het hof in rov. 4.8.4 tot de slotsom voert dat er vanaf 1 september 1994 sprake is geweest van een onderhandeling in de zin van artikel 10 lid 5 WAM Pro tussen (ook) ABP-oud en UAP/AXA, laat zich kort aldus samenvatten:
a. Door BSA is namens de Staat op 1 augustus 1994 aan UAP een brief gezonden met een aansprakelijkstelling voor de schade als gevolg van het door [betrokkene 1] overkomen ongeval, waarna op 1 september 1994 en 13 maart 1995 brieven van BSA met vorderingen van de Staat naar UAP zijn uitgegaan. Deze vorderingen zijn, afgezien van een bedrag voor buitengerechtelijke kosten, door UAP voldaan. Hiermee heeft er een zodanige uitwisseling van berichten plaatsgevonden dat er van onderhandelingen in de zin van artikel 10 lid 5 WAM Pro kan worden gesproken.
b. Van die onderhandelingen maakten ook onderdeel uit de eventuele vorderingen van ABP-oud. Dit heeft UAP duidelijk moeten zijn vanwege het door BSA in de brief van 1 september 1994 namens ABP-oud opgenomen voorbehoud van recht voor het geval uitgaven verband houdende met het [betrokkene 1] overkomen ongeval ten laste van ABP-oud zouden komen. Omdat ook de verhaalsrechten van de Staat in dat ongeval hun grondslag vonden en ABP-oud op dat moment nog niet geheel los van de Staat kon worden gezien, nu op dat moment de privatisering van ABP-oud nog niet had plaatsgevonden, was er te meer aanleiding voor UAP om aan te nemen dat ook ABP-oud door tussenkomst van BSA aan de onderhandeling deelnam.
c. Gesteld noch gebleken is dat UAP en later AXA ondubbelzinnig en in volstrekt afwijzende zin op het voor ABP-oud in de brief van 1 september 1994 gemaakte voorbehoud hebben gereageerd.
2.17 De aangevoerde klachten zijn in drie groepen onder te verdelen: 1. klachten vanuit de invalshoek dat ABP-oud in september 1994 (en daarna tot 16 april 1996) geen handeling (aansprakelijkstelling van UAP als WAM-verzekeraar) heeft verricht waarmee een aanzet voor een onderhandeling in de zin van artikel 10 lid 5 WAM Pro is gedaan, althans dat UAP niet heeft begrepen en ook niet heeft hoeven te begrijpen dat ABP-oud een dergelijke handeling heeft verricht (de klachten in de subonderdelen B.1.a, B.1.c, B.1.d en B.3, eerste gedeelte); 2. klachten vanuit de invalshoek dat van de kant van UAP vóór 16 april 1996 geen handelingen zijn verricht die kunnen worden aangemerkt als het voeren van onderhandelingen met betrekking tot de eventuele verhaalsvorderingen van ABP-oud (de klachten in de subonderdelen B.1.b, B.3, tweede gedeelte, B.4 en B.5); 3. klachten die op de voorafgaande klachten voortbouwen en zelfstandige betekenis missen (de klachten in de subonderdelen 6 en 7). Bij de klachten van groep 3 zal hieronder niet apart worden stilgestaan.
de klachten van groep 1
2.18 Tegen 's hofs oordeel dat van de onderhandelingen tussen BSA en UAP ook de eventuele vorderingen van ABP-oud in verband met het [betrokkene 1] overkomen ongeval onderdeel hebben uitgemaakt, wordt in subonderdeel B.1.a aangevoerd, dat het hof heeft miskend dat het in de brief van 1 september 1994 opgenomen voorbehoud geen schadevergoedingsaanspraak van ABP-oud oplevert. Daaraan wordt, subsidiair, toegevoegd dat het voorbehoud door BSA niet als aansprakelijkstelling was bedoeld, althans door UAP niet zo is begrepen of had behoren te worden begrepen.
2.18.1 Uit de uitspraak van 5 juli 1985 van het Benelux-Gerechtshof volgt dat aan het 'bericht' van de kant van de benadeelde geen hoge eisen kunnen worden gesteld. Een aansprakelijk houden is voldoende; een precisering op welke grond en in welke omvang de verzekeraar aansprakelijk wordt gehouden, is niet vereist. In het licht hiervan en omdat, zoals uit de bespreking hierboven van onderdeel A volgt, ook voor absoluut toekomstige vorderingen op voorhand een aansprakelijkstelling naar de WAM-verzekeraar kan worden gezonden, kan niet worden gezegd dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door het in de brief van 1 september 1994 opgenomen voorbehoud als een aansprakelijkstelling op te vatten.
2.18.2 Waarom het voorbehoud niet als een aansprakelijkstelling op voorhand binnen het verband van artikel 10 lid 5 WAM Pro door BSA zou zijn bedoeld, althans niet als zodanig door UAP is begrepen en ook niet als zodanig door UAP had behoren te zijn begrepen, wordt niet alleen niet toegelicht maar valt ook overigens niet in te zien. Aan het opnemen van het voorbehoud valt toch moeilijk een andere zin toe te kennen dan dat daarvan het doel was om aan UAP op voorhand duidelijk te maken dat, als ABP-oud gehouden zou worden om verstrekkingen in verband met het aan [betrokkene 1] overkomen ongeval te doen, dan daarvoor ook verhaal bij UAP als WAM-verzekeraar zou worden gezocht.
2.19 In de subonderdelen B.1.c en B.1.d wordt er bezwaar tegen gemaakt dat het hof - bij de beantwoording van de vraag of het voor UAP duidelijk moet zijn geweest dat, voor zover daartoe een aansprakelijkstelling van de kant van ABP-oud vereist was, ook de eventuele vorderingen van ABP-oud al in september 1994 deel gingen uitmaken van de onderhandeling in de zin van artikel 10 lid 5 WAM Pro -, in aanmerking neemt dat ABP-oud toen nog niet geprivatiseerd was en dat ook het eventuele verhaalsrecht van ABP-oud zijn grondslag had in het [betrokkene 1] overkomen ongeval. Betoogd wordt dat, juridisch gezien, ABP-oud toch een andere aparte rechtspersoon was en dat de verhaalsvordering van ABP-oud toch een andere grondslag had((17)). In aansluiting daarop wordt in het eerste gedeelte van subonderdeel B.3 erover geklaagd dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het voor UAP duidelijk had moeten zijn dat de eventuele vorderingen van ABP-oud vanaf 1 september 1994 ook deel uitmaakten van de onderhandelingen in de zin van artikel 10 lid 5 WAM Pro tussen BSA (optredend mede namens ABP-oud) en UAP.
2.19.1 In de subonderdelen B.1.c en B.1.d wordt miskend dat voor wat UAP duidelijk had moeten zijn, niet en zeker niet zonder meer de juridische duiding of analyse van een situatie beslissend is. De niet juridische verbanden, die het hof tussen ABP-oud en de Staat en tussen de verhaalsvorderingen van de Staat en ABP-oud in aanmerking neemt, dragen evenzeer bij aan de vorming van een indruk en zijn daardoor relevant voor de vraag of voor UAP duidelijk had moeten zijn dat ABP-oud al met haar eventuele verhaalsvorderingen aan de onderhandeling deelnam.
2.19.2 Met de genoemde twee niet juridische verbanden en het feit dat het voorbehoud is opgenomen in de brief van 1 september 1994, die verband houdt met andere brieven van BSA aan UAP waarin UAP aansprakelijk werd gehouden voor schade als gevolg van het [betrokkene 1] overkomen ongeval, heeft het hof genoegzaam toegelicht waarom het voor UAP duidelijk moet zijn geweest dat ook de eventuele verhaalsvorderingen van ABP-oud al van de onderhandeling in de zin van artikel 10 lid 5 WAM Pro, voor zover daarvoor een aansprakelijkstelling door ABP-oud van UAP was vereist, deel uitmaakten. Alle omstandigheden tezamen beschouwd leveren het beeld op dat BSA in augustus en september 1994 UAP aansprakelijk heeft gesteld voor de schade uit het [betrokkene 1] overkomen ongeval in verband waarmee de Staat en eventueel ook ABP-oud verhaalsrechten jegens UAP als WAM-verzekeraar hadden dan wel zouden kunnen verkrijgen.
klachten van de tweede groep
2.20 In subonderdeel B.1.b wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat de reacties van de kant van UAP vóór 16 april 1996 - (de dag waarop drie jaren waren verstreken sedert het [betrokkene 1] overkomen ongeval) - zich geheel en uitsluitend hebben beperkt tot de namens de Staat ingediende vorderingen en er geen enkele reactie van UAP op het voorbehoud in de brief van 1 september 1994 is geweest. Daaraan wordt in het tweede gedeelte van subonderdeel B.3 toegevoegd dat het hof niet toereikend heeft gemotiveerd op welke grond kan worden geoordeeld dat UAP heeft deelgenomen aan een onderhandeling over het voorbehoud c.q. een aanspraak van de zijde van ABP-oud. Aan de klachten, zo wordt in subonderdeel B.4 betoogd((18)), doet niet af dat door UAP of AXA (vóór 16 april 1996) nooit ondubbelzinnig afwijzend op het namens ABP-oud gemaakte voorbehoud is gereageerd.
2.21 Ten processe is inderdaad niet gebleken dat tussen 1 september 1994 en 16 april 1996 van UAP naar BSA een concrete uitlating is gedaan, die specifiek betrekking had op het voorbehoud in de brief van 1 september 1994 van BSA aan UAP. Over dat voorbehoud heeft UAP zich niet in positieve bewoordingen uitgelaten, maar ook niet in negatieve bewoordingen. Wel heeft UAP de verzoeken om de verhaalsvorderingen van de Staat te voldoen zonder voorbehoud gehonoreerd (behoudens voorzover om vergoeding van buitengerechtelijke kosten werd verzocht).
2.22 Zoals hierboven in 2.15.3 al opgemerkt, heeft het Benelux-Gerechtshof in zijn uitspraak van 9 juli 1981 geoordeeld dat geen onderhandelingen als bedoeld in artikel 10 lid 3 van Pro de Gemeenschappelijke Bepalingen bij de (tweede) Benelux-Overeenkomst vormen een of meer tot de verzekeraar gerichte, maar door deze onbeantwoord gelaten aanvragen om vergoeding van de benadeelde. Is de in het voorbehoud gelegen aansprakelijkstelling van UAP met betrekking tot de eventuele verhaalsvorderingen van ABP onbeantwoord gebleven?
2.23 Het Hof wijst in rov. 4.8.4 op het telkens voldoen door UAP van de voor de Staat bij haar ingediende verhaalsvorderingen. Dat enkele gegeven komt, naar het toeschijnt, onvoldoende voor om de in 2.22 gestelde vraag bevestigend te beantwoorden. Maar vanwege de samenhang tussen die verhaalsvorderingen en de eventuele verhaalsvorderingen van ABP-oud is er ruimte voor een andere conclusie.
De eventuele verhaalsvorderingen van ABP-oud betroffen hetzelfde ongeval en zagen ook op het verstrekken van geldmiddelen aan [betrokkene 1], waarop deze uit hoofde van zijn rechtspositie als ambtenaar recht had. Dat er voor ABP-oud in 1994 of 1995 bijzondere redenen van juridische of niet-juridische aard bestonden om aan te nemen dat zijn verhaalsrechten, indien ontstaan, anders dan die van de Staat, niet geldend zouden kunnen worden gemaakt, is gesteld noch gebleken. UAP is voor de eventuele verhaalsvorderingen van ABP-oud en voor de verhaalsvorderingen van de Staat nagenoeg gelijktijdig aansprakelijk gesteld door het verhaalsorgaan (BSA) dat in die tijd, naar ongetwijfeld ook UAP als WAM-verzekeraar bekend zal zijn geweest, de verhaalsrechten krachtens de VOA voor de Staat en ABP-oud uitoefende. Met het voorbehoud is, zeker gelet op de context waarin dat voorbehoud werd gemaakt, aan UAP duidelijk te verstaan gegeven dat van haar verwacht werd dat zij verhaalsvorderingen van ABP-oud te gelegener tijd op dezelfde wijze zou afhandelen als die van de Staat. Onder genoemde omstandigheden heeft het hof uit de combinatie van enerzijds het zonder voorbehoud voldoen van de vorderingen van de Staat en anderzijds het tegelijkertijd of daarna niet afwijzend door UAP reageren((19)) op het voorbehoud in de brief van 1 september 1994 kunnen concluderen dat er aan de kant van UAP sprake is geweest van een 'bericht' aan of gedraging jegens BSA dat, mede optredend voor ABP-oud, deze gedraging heeft kunnen begrijpen als dat ook een regeling van de eventuele verhaalsrechten van ABP-oud niet was uitgesloten. Daarmee was het risico geschapen dat BSA en/of ABP-oud zouden afzien van het tijdig stappen nemen voor het geldend maken van de eventuele verhaalsrechten, althans voor het openhouden van de mogelijkheid daartoe.
Aldus heeft het hof de vraag of het ook van de kant van UAP tot een onderhandeling in de zin van artikel 10 lid 5 WAM Pro met betrekking tot de eventuele verhaalsvorderingen van ABP-oud is gekomen, op een wijze beoordeeld die niet blijk geeft van een onjuiste opvatting. De beoordeling is verder in hoge mate van feitelijke aard en daardoor in cassatie verder slechts op begrijpelijkheid te toetsen. Van een onbegrijpelijk oordeel van het hof is, naar het voorkomt, geen sprake.
2.24 In subonderdeel B.5 wordt erover geklaagd dat het hof voorbij is gegaan aan het aanbod van AXA om (tegen)bewijs te leveren voor haar betwisting dat BSA heeft mogen begrijpen en UAP heeft moeten begrijpen dat het voorbehoud in de brief d.d. 1 september 1994 door UAP in behandeling zou zijn genomen. De klacht faalt. De hierboven in 2.23 genoemde feiten waarop het hof zijn oordeel baseert dat UAP geacht moet worden ook ten aanzien van de eventuele verhaalsvorderingen van ABP-oud in onderhandeling in de zin van artikel 10 lid 5 WAM Pro te zijn getreden, zijn door UAP niet betwist, terwijl feiten, waaruit niettemin het tegendeel zou (kunnen) worden afgeleid, door UAP niet zijn gesteld en in het subonderdeel ook niet worden genoemd.
3. Afsluitende opmerking
3.1 Men kan zich nog de vraag stellen of er aanleiding bestaat om aan het Benelux-Gerechtshof prejudiciële vragen te stellen over de betekenis van het begrip 'benadeelden' in artikel 1 en Pro het begrip 'onderhandeling' in artikel 10 lid 3 van Pro de Gemeenschappelijke Bepalingen bij de tweede Benelux-Overeenkomst. Naar het voorkomt, bestaat daartoe niet voldoende aanleiding.
3.2 Wat het begrip 'benadeelden' in artikel 1 betreft Pro, zou het moeten gaan om de vraag of daaronder als 'rechtverkrijgenden van hen die schade hebben geleden welke grond oplevert voor toepassing van deze wet' mede is te begrijpen hij die op enig moment nog niet daadwerkelijk een vorderingsrecht heeft omdat hij op dat moment nog niet concreet schade heeft geleden, maar dat vorderingsrecht wel in de toekomst alsnog kan verkrijgen. In de tekst noch in de wetsgeschiedenis van artikel 1, voor zover betrekking hebbend op de omschrijving van het begrip 'benadeelden', is enig aanknopingspunt te vinden voor het niet bevestigend beantwoorden van de vraag. Ook dienen zich geen belangen aan die het aan gerede twijfel onderhevig doen zijn of de vraag wel bevestigend moet worden beantwoord.
3.3 In verband met het begrip 'onderhandeling' in artikel 10 lid 3 is Pro er reden zich de vraag te stellen of daarvan in onderhavige zaak sprake is. Er doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat UAP op het voorbehoud in de brief van 1 september 1994 niet apart schriftelijk of mondeling heeft gereageerd. Maar die omstandigheid brengt, naar het toeschijnt, toch niet mee dat het voor redelijke twijfel vatbaar is of nog wel kan worden geoordeeld dat het in casu tot een onderhandeling tussen de benadeelde en de WAM-verzekeraar is gekomen. Uit de uitspraken van het Benelux-Gerechtshof tot nu toe over het begrip 'onderhandeling' blijkt duidelijk dat het begrip ruim is te verstaan en dat er geen hoge of bijzondere voorwaarden aan de vereiste uitwisseling van 'berichten' - de gedragingen over en weer - zijn te stellen, terwijl voor het 'bericht' (de gedraging) van de zijde van de WAM-verzekeraar naar aanleiding van het 'bericht' van de benadeelde of diens rechtverkrijgende geldt dat dit pas dan geldt als een bericht van niet of niet meer willen onderhandelen, indien het een zodanig ondubbelzinnig en volstrekte afwijzende reactie van de WAM-verzekeraar inhoudt dat het voor de benadeelde duidelijk is dat een regeling zonder meer is uitgesloten. Het voorliggende geval laat zich binnen deze regels oplossen en is ook binnen deze regels opgelost. Verder is nog in aanmerking te nemen dat, voor wat het onderhavige punt betreft, de uitkomst in hoge mate bepaald wordt door de bijzondere omstandigheden van het geval, zodat er weinig ruimte voor een algemene uitspraak is.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 april 2006, rov. 4.1-4.4 en 4.7.3-4.
2. Deze geboortedatum wordt vermeld in enkele rapporten, die bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding zijn gebracht.
3. Dit gegeven is ontleend aan de brief van 28 april 2000 van BSA aan AXA, die als productie 13 bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding is gebracht.
4. De voorgeschiedenis van deze instellingen is kort samengevat de volgende. Tot 1 januari 1996 bestond de bij wet in het leven geroepen publiekrechtelijke rechtspersoon het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP-oud). Deze publiekrechtelijke organisatie betaalde uit zowel WAO-conforme uitkeringen als pensioenen. In het kader van de privatisering van deze organisatie per 1 januari 1996 krachtens de Wet privatisering ABP, Stb. 1995, 639 zijn de activiteiten ervan gesplitst: het verstrekken van pensioenen is ondergebracht bij de Stichting Pensioenfonds ABP (ABP), het uitbetalen van WAO-conforme uitkeringen is toebedeeld aan het Fonds Arbeidsongeschiktheidsverzekering Overheidspersoneel (FAOD). Dit Fonds is per 1 januari 1998 opgegaan in Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen (LISV), welk instituut per 1 januari 2002 is versmolten met het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV). Steeds was er sprake van een rechtsopvolging onder algemene titel. Aan zowel het ABP als het UWV komt een wettelijk verhaalsrecht voor gedane uitkeringen toe.
5. Op 7 juni 2002 is nog een herstelexploit uitgebracht.
6. [betrokkene 2] was ook gedagvaard. Aan de cassatieprocedure neemt hij echter geen deel. De procedure tussen AXA en [betrokkene 2] blijft hier dan ook verder buiten beschouwing.
7. De cassatiedagvaardingen zijn op 19 juli 2006 aan UWV en ABP betekend, derhalve binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv Pro.
8. Zie voor deze toelichting Trb 1966, 178, blz. 34/35.
9. BenGH 16 april 1992, NJ 1992, 685, m.nt. JCS, VR 1993, 30 (OCMW Elsene/Porré en Groep Josi).
10. Het Benelux-Gerechtshof beslist in dezelfde zin in BenGH 25 maart 1993, VR 1993, 98 (NMBS/Brau en Generali Belgium).
11. Zie in dit verband ook: C.P. Robben, De action directe en de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen, 1993, blz. 199 en 200; H.J.J. de Bosch Kemper-R. Gruben, De WAM in werking; 38 jaar jurisprudentie, 2003, blz. 47; losbladige Kluwerbundel Onrechtmatige Daad (De Bosch Kemper), III.9, aant. 351.5.; handboek Schaderegeling Motorrijtuigen, 300-WAM (Wansink), blz. 310-3/4.
12. Zie voor literatuur: C.P. Robben, a.w., blz 187-190; H.J.J. de Bosch Kemper-R.Gruben, a.w., blz. 74 en 75; losbladige Kluwerbundel Onrechtmatige Daad (De Bosch Kemper), III.9, aant. 369.2 en 3; handboek Schaderegeling Motorrijtuigen, 300-WAM (Wansink), blz. 325-15 t/m 20.
13. TK 1960-1961, 6342, nr. 3, blz. 11, rk.
14. Zie voor de toelichting Trb. 1966, 178, blz. 43.
15. Zie HR 20 januari 1984, NJ 1986, 1 (rov. 3.3) en voor het vervolgarrest HR 4 april 1986, NJ 1986, 606.
16. Het arrest heeft betrekking op artikel 9 van Pro de Antilliaanse Landsverordening aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen, welk artikel echter is geënt op artikel 10 WAM Pro.
17. Deze stelling is in zoverre onjuist, dat de verhaalsvordering van de Staat en de eventuele verhaalsvordering van ABP-oud als gemeenschappelijke grondslag artikel 2 VOA Pro hadden.
18. Voor zover in dit subonderdeel ervan wordt uitgegaan dat het voorbehoud in de brief van 1 september 1994 geen aanspraak jegens UAP vormde, rust het onderdeel op een onjuist uitgangspunt - (zie 2.18.1 en 2.18.2 van de conclusie) - en kan het ook om die reden geen doel treffen.
19. Anders dan in subonderdeel 4 wordt betoogd komt aan een uitblijven van een afwijzing niet slechts betekenis toe, wanneer eerst op een aanspraak is gereageerd op een wijze die bij de benadeelde de indruk heeft gewekt dat zijn aanspraak in behandeling wordt genomen. Ook bij de eerste reactie dient de afwijzing al achterwege te zijn gebleven. Immers dan pas kan die reactie bij de benadeelde de indruk wekken dat zijn aanspraak in behandeling wordt genomen.