Conclusie
Zaaknr. C06/274HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 21 december 2007
Conclusie inzake
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
1) DA Retailgroep B.V. (voorheen: Dynadro B.V.)
en
2) Coöperatieve Drogistenassociatie B.A.
verweersters in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1) De verweerster in cassatie sub 1, DA Retailgroep (die ik hierna overeenkomstig de in eerdere instanties toegepaste aanduidingen, zal vermelden als: Dynadro(2)) is een dochteronderneming(3) van de verweerster in cassatie sub 2, DA, een coöperatie van/voor drogisterij-ondernemingen. De eiseres tot cassatie, [eiseres], is een vennootschap waarin de belanghebbenden zijn [betrokkene 1] en zijn echtgenote. Begin 1997 heeft [eiseres], toen nog "eenmanszaak" van [betrokkene 1], zich als lid aangesloten bij DA.
2) Tussen [betrokkene 1] enerzijds en DA en Dynaretail(4) anderzijds is in april/mei 1997 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Daarin is bepaald dat [betrokkene 1] winkelruimte van Dynaretail zal huren in het winkelcentrum [a-straat] te [plaats](5). Artikel 2 van Pro de samenwerkingsovereenkomst luidt:
"Het huurcontract wordt opgesteld conform de condities van de eigenaar c.q. projectontwikkelaar en zoveel mogelijk conform ROZ-model."
Voorts is in de samenwerkingsovereenkomst bepaald dat [betrokkene 1] verplicht is zijn producten voor 90% bij Dynadro te kopen en zijn winkel conform de winkelformules van Dynaretail in te richten, en dat Dynaretail een voorkeursrecht van koop heeft wanneer [betrokkene 1] voornemens is zijn bedrijf te verkopen.
3) Aansluitend is in juli/augustus 1997 tussen DA en [betrokkene 1] een huurovereenkomst aangegaan. Het is onbetwist dat er thans een onderhuurovereenkomst voor de desbetreffende winkelruimte geldt tussen [eiseres] (opgericht in april 2001) en Dynadro(6). De hoofdverhuurder en eigenaar is Rodamco Nederland B.V.(7).
Artikel 1.2 van de huurovereenkomst bepaalt dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als DA-drogisterij. Dit wordt in artikel 9.1 van de huurovereenkomst nader uitgewerkt als volgt:
"Huurder zal zijn bedrijf voeren als een goed D.A.-drogist. Hij zal alle voor hem uit het lidmaatschap van de Coöperatieve Drogisten-Associatie b.a. voortvloeiende verplichtingen nakomen en zich richten naar de aan de leden gegeven of te geven aanwijzingen c.q. aanbevelingen met betrekking tot de winkelconceptmogelijkheden van een D.A.-drogist.
Huurder verplicht zich om actief afnemer van handelsgoederen te zijn van de Drogisten-Associatie en/of van een met de Drogisten-Associatie gelieerde en/of samenwerkende groothandel [...]
Niet-nakoming van voornoemde verplichtingen wordt geacht (tevens) wanprestatie terzake de huurverhouding te zijn. [...] Huurder zal het lidmaatschap van de coöperatieve vereniging niet opzeggen met inachtneming van een termijn die korter is dan een jaar."
4) Zoals al werd aangestipt is onbetwist - en gaan dus ook de rechterlijke beoordelaars ervan uit - dat de destijds tot stand gekomen rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] enerzijds en DA/Dynaretail anderzijds, in zijn geheel is "overgegaan" in een inhoudelijk gelijke rechtsverhouding tussen [eiseres] enerzijds en DA/Dynadro anderzijds(8). Naar in de rede ligt, is dat gebeurd door elkaar opvolgende "contractsovernemingen" (of door een daarmee op één lijn te stellen rechtsfiguur, voorzover het niet om (louter) contractuele rechtsverhoudingen zou gaan), en/of door rechtsopvolging onder algemene titel in het kader van juridische fusie(s).
[Eiseres] wil zich aan de DA-organisatie onttrekken en zich aansluiten bij de concurrerende organisatie REZO. De huurovereenkomst wenst zij daarbij voort te zetten, maar (dus) niet voor de exploitatie van een DA-drogisterij.
Bij brief van 22 juli 2003 gericht aan Dynadro, Dynaretail en DA heeft [eiseres] het DA-lidmaatschap opgezegd. DA heeft de opzegging niet aanvaard(9).
5) Vervolgens heeft Dynadro aan [eiseres] een FSO, een "formulesamenwerkingsovereenkomst", aangeboden. Volgens [eiseres] brengt deze een substantiële verzwaring van haar verplichtingen met zich mee.
Op 22 april 2004 heeft de gemachtigde van [eiseres] het DA-lidmaatschap nogmaals opgezegd, ditmaal onder verwijzing naar art. 2:36 lid 3 BW Pro. DA heeft ook deze opzegging niet aanvaard.
6) In juli 2004 heeft [eiseres] Dynadro en DA gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat zij haar lidmaatschap van DA en de samenwerkingsovereenkomst met Dynadro rechtsgeldig heeft beëindigd en dat zij niet tekortschiet onder de huurovereenkomst, en in het bijzonder artikel 1.2 daarvan, als zij in de bedrijfsruimte in de [a-straat] in [plaats] een niet-DA-drogisterij exploiteert.
DA c.s. voerden verweer, en stelden een eis in reconventie in. Die strekte, kort gezegd, tot beëindiging van de huurovereenkomst en tot ontruiming, en subsidiair tot verkrijging van een bevel dat [eiseres] zich naar de strekking van de overeenkomsten van partijen (zoals DA c.s. die uitlegden), zou gedragen.
7) [Eiseres] grondde haar vordering(en), voorzover in cassatie van belang(10), op een drieledig betoog: artikel 1.2 van de huurovereenkomst zou zijn aan te merken als een verkapte uittredingsvoorwaarde in de zin van art. 2:60 BW Pro, die (overeenkomstig de strekking van dat wetsartikel) voor niet geschreven moet worden gehouden; zij, [eiseres], zou voorts bij het aangaan van de huurovereenkomst hebben gedwaald, en dat zou meebrengen dat de bepaling van art. 1.2 (en art. 9.1) van die overeenkomst niet tegen haar mocht worden ingeroepen; en het inroepen van die bepaling(en) zou onaanvaardbaar zijn met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
8) De van de kant van [eiseres] aangevoerde argumenten werden door de (kanton)rechter in eerste aanleg verworpen. De kantonrechter verbond daaraan de consequentie van afwijzing van het in conventie gevorderde. In de zaak in reconventie werd een comparitie in het vooruitzicht gesteld, o.a. met het oog op bespreking van de verdere (samenwerkings)verhouding van partijen.
9) [Eiseres] kwam in hoger beroep van de beslissing van de kantonrechter, zowel in de conventie als in de reconventie(11). Bij het thans in cassatie bestreden arrest heeft het hof echter de grieven van [eiseres], die in grote lijnen overeenkwamen met de drie in alinea 7 hiervóór beschreven gronden voor [eiseres]s vorderingen, verworpen, en het vonnis van de eerste aanleg bekrachtigd(12).
10) Tegen het arrest van het hof is namens [eiseres] tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(13). DA c.s. hebben tot verwerping laten concluderen. Partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten. Van de kant van [eiseres] is gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
11) De klachten van de vier cassatiemiddelen volgen opnieuw, zij het niet in strikte volgorde, het stramien van de drie gronden voor de vordering van [eiseres] die ik in alinea 7 hiervóór kort omschreef. Ik bespreek de klachten (toch maar) in de volgorde waarin zij in de middelen naar voren worden gebracht. Ik laat aan die bespreking de navolgende inleidende beschouwing voorafgaan:
Verkooporganisaties van het "franchise"-type
12) Men kan uit dit dossier opmaken dat de samenwerking waartoe de partijen zich aanvankelijk hadden verplicht, gericht is op (een van de varianten van) een franchise-formule ([eiseres] duidt in de stukken de door DA c.s. beoogde (nieuwe) organisatie zelfs aan als een "hardfranchiseorganisatie"(14)).
Franchise-formules bestaan in een aanzienlijk aantal verschillende vormen. Zij kenmerken zich er veelal door dat de ene partij, de franchisor of franchise-gever, zich verplicht om bepaalde voorzieningen aan de andere partij, de franchisee of franchise-nemer te verstrekken, terwijl de laatstgenoemde zich verplicht om een tot de franchise-organisatie te rekenen onderneming, en gewoonlijk: voor eigen rekening en risico, conform het "concept" van de franchise-organisatie te voeren (en om dus aan de met dat "concept" verbonden eisen te (blijven) voldoen); vaak ook, om in verband hiermee bepaalde zaken en/of diensten van de franchisor of van door deze aangewezen derden af te nemen; en om bepaalde vergoedingen aan of ten bate van de franchisor te betalen(15). Tot de aangegeven verplichtingen van de franchisee behoort dan weer, in een wezenlijk deel van de gevallen, dat deze zijn assortiment geheel of voor een belangrijk deel moet afnemen van de franchisor (of van door deze aangewezen leveranciers)(16).
13) De franchisee neemt, zoals uit mijn eerdere typering al naar voren kwam, in een franchise-verhouding dikwijls de plaats in van de zelfstandige exploitant van een franchise-vestiging (of een aantal van dergelijke vestigingen).
De franchisor kan een aantal rollen vervullen; o.a. "leverancier" van de voor de organisatie relevante "goodwilldragers" (zoals merken, winkelinrichting en -uitmonstering en verkoopattributen, concepten wat betreft (methodes van) publieksaanbod, assortimentskeuze en verkoopmethode(s), organisatie en uitvoering van collectieve reclamecampagnes en dergelijke verkoop-bevorderende acties); "leverancier" van ondersteunende diensten zoals gezamenlijke administratie, gezamenlijke inkoop, onderhoud van een bevoorradingssysteem; maar vaak ook: "leverancier" van voor de bedrijfsvoering essentiële bedrijfsmiddelen, waaronder: de ruimte(n) waarin de franchisenemer de onderneming volgens de formule zal voeren.
Zoals al aangestipt, treedt de franchisor vaak ook op als toeleveringsbron voor (een deel van) de handelswaren en/of grondstoffen of hulpstoffen van de organisatie, en verplichten de franchisees zich om die waren van, dan wel via, de franchisor af te nemen(17).
14) Uit de zojuist gegeven summiere karakteristiek van franchise-achtige vormen van samenwerking valt al meteen af te leiden dat het voor de franchisor wezenlijke element van zo'n samenwerking er in bestaat dat deze de prestaties die hij in de organisatie "inbrengt", op deze manier lonend maakt. Dat is, ontdaan van franje, waar het de franchisor ook om gaat: dat in het kader van de franchise-organisatie een zinvolle uitbating plaatsvindt van datgene wat hij, franchisor, daarin "inbrengt". Door franchise-overeenkomsten te sluiten (en daar uitvoering aan te geven) beoogt de franchisor zijn op dit doel gerichte organisatie te bestendigen (en zo mogelijk "uit te bouwen"). Met het oog daarop is het voor de franchisor van (doorslaggevend) belang dat franchisees hun verplichting tot effectieve medewerking aan de (formule van de) organisatie, daadwerkelijk (blijven) nakomen.
15) Franchisees verwachten uiteraard gewoonlijk (ook) dat het hun tot voordeel zal zijn dat zij van de voorzieningen van de franchise-organisatie (kunnen) profiteren, al zal dat allicht niet altijd voor alle voorzieningen in dezelfde mate gelden. Om een voor de onderhavige zaak niet geheel betekenisloos voorbeeld te noemen: men kan zich voorstellen dat het een franchisee (vooral) te doen is om de verwerving van een aantrekkelijk verkooppunt (bedrijfsruimte) dat de franchisor kan aanbieden, en dat de franchisee om dat te kunnen verwerven, de verdere verplichtingen om aan de franchise "mee te doen" op de koop toe neemt (en dat die verdere verstrekkingen in het kader van de franchise door hem niet als bijzonder voordelig, en misschien zelfs alleen als last worden beoordeeld).
16) Ik meen er goed aan te doen hier wat uitvoeriger op in te gaan omdat het mij zinvol lijkt om naar voren te halen dat, bezien vanuit het standpunt van een franchisor, de verplichting van de franchisee om de voorzieningen van de franchisor "af te nemen" en om de daarmee verbonden tegenprestaties te voldoen - waaronder met name ook de prestatie van (loyale) exploitatie van "zijn" vestiging overeenkomstig het "concept" van de franchise-formule -, de essentie vormt van de samenwerkingsrelatie die partijen aangaan. Dát is waarom een franchisor zo'n transactie aangaat; met het oog op deze (tegen)prestaties van de franchisee is de franchisor bereid de prestaties die de overeenkomst van hem verlangt, op zich te nemen.
17) Wanneer, om nog eens een niet geheel theoretisch voorbeeld te nemen, een coöperatieve organisatie van winkeliers die een bepaalde verkoopformule onderhoudt en in het kader daarvan een collectief aanbod van "eigen" producten onder een "eigen" huismerk ten opzichte van het publiek hanteert, aangeslotenen werft en die mede aan zich weet te binden door hun een bedrijfsmiddel in de vorm van een geschikte bedrijfsruimte (in huur) aan te bieden, ligt in de omstandigheden besloten - "ligt er dik bovenop" - dat het die organisatie niet in de eerste plaats te doen is om het aantrekken van huurders, maar om "draagvlak" te creëren resp. te behouden voor de verkooporganisatie waarvan men deel uitmaakt. Dat is, bezien vanuit die organisatie, de essentie van de (samenwerkings)overeenkomsten die zij op die manier sluit. Deel uitmaken van, en loyaal ondersteunen van de verkooporganisatie, is de wezenlijke tegenprestatie die men van de andere partij bedingt - of is op zijn minst een zeer wezenlijk deel van de tegenprestaties die men deze vraagt(18).
18) Dat de verhoudingen bezien vanuit de franchisor/verkooporganisatie zo zijn als ik ze zojuist heb beschreven, betekent intussen niet dat niet ook de andere partij bij desbetreffende overeenkomsten (zeer wel) begrijpt wat er van haar wordt bedongen, en waarom dat voor haar wederpartij - dus voor de franchisor - van (vaak: doorslaggevend) belang is. Ook de franchisee begrijpt, als die tot een organisatie van de beschreven soort toetreedt, dat de van hem bedongen prestaties weliswaar mede op zijn eigen belangen betrokken zijn (de bedoeling zal immers (nagenoeg altijd) zijn dat deelname aan het franchise-concept ook de franchisees voordeel oplevert); maar dat met de van hem bedongen ondersteuning en loyaliteit ook (zeer) wezenlijke belangen van de franchisor en van diens organisatie gemoeid zijn.
19) Met deze gegevens voor ogen ben ik geneigd te denken dat een ondernemer die tot een organisatie van de bedoelde soort toetreedt, in redelijkheid niet kán menen dat de door hem aangegane overeenkomst(en) zo mag/mogen worden begrepen dat hij, bij beëindiging van zijn gebondenheid, zich (natuurlijk) niet langer aan de overeengekomen verplichtingen behoeft te houden, maar dat hij dan toch wél verder kan blijven profiteren van wezenlijke delen van de door de franchisor op zich genomen prestaties (zoals: het blijven benutten van relevante bedrijfsmiddelen die in het kader van de samenwerking zijn verstrekt)(19).
Men kan zich wel situaties voorstellen waarin bijzonderheden van het (dwingende) recht, zoals regels van mededingingsrecht of van huurrecht, toch een dergelijk resultaat met zich meebrengen - maar men kan zich nauwelijks voorstellen dat een tot zo'n organisatie toetredende ondernemer daadwerkelijk meent dat de strekking van de samenwerkingsovereenkomst die hij aanvaardt, ook zo "vrijblijvend" zou zijn.
20) Ik veroorloof mij deze wat wijdlopige inleiding omdat van de kant van [eiseres] wordt aangevoerd dat zij - althans dat haar rechtsvoorganger, [betrokkene 1] - bij het aangaan van de overeenkomst(en) met DA c.s. wél de door mij als tamelijk naïef beoordeelde gedachten koesterde, die ik zojuist ook (nog eens) als weinig aannemelijk heb beschreven.
Uit het bestreden arrest valt op te maken dat de achtergrond die ik zojuist heb beschreven ook niet aan het hof voorbij is gegaan. Ik neem aan dat dat heeft bijgedragen tot de beoordeling, door het hof, van de aangevoerde argumenten. Met inachtneming van deze context lijkt mij deze beoordeling (door het hof) zowel begrijpelijk, alsook getuigend van een (niet on)juiste rechtsopvatting.
Het zal dan niet verbazen dat ik, mede aan de hand van deze beschouwingen, de klachten van de verschillende middelen aanmerk als ondeugdelijk.
De klachten uit de middelen
21) De Middelen I en II bestrijden de verwerping, door het hof, van het namens [eiseres] gedane beroep op dwaling. Ik geef dat beroep, mij ervan bewust dat de bekorting niet aan alle details daarvan recht doet wedervaren, aldus weer dat de rechtsvoorganger van [eiseres], [betrokkene 1], zich er niet van bewust is geweest welke verstrekkende verplichtingen hem door de, voor hem niet redelijkerwijs te verwachten, bepalingen van de huurovereenkomst werden opgelegd; dat hij, ware hij zich hiervan wél bewust geweest, die overeenkomst niet - althans niet met inbegrip van de bedoelde verplichtingen - zou zijn aangegaan; en dat de in dit opzicht vast te stellen dwaling voor rekening van DA c.s. behoort te komen omdat op dezen een mededelingsplicht rustte, die inhield dat de vérstrekkende beperkingen uit de huurovereenkomst aan de wederpartij duidelijk moesten worden gemaakt.
22) Het hof heeft dit betoog verworpen met de overweging (in rov. 4.3.3 van het bestreden arrest(20)) dat de rechtsvoorganger van [eiseres] uit de tekst van de contracten heeft moeten begrijpen dat het om een samenhangend stelsel van verbintenissen ging waarvan - ik parafraseer - [eiseres] niet naar eigen goeddunken een deel zou kunnen beëindigen, met behoud van andere delen(21).
Zoals ik in mijn inleidende bespreking al aangaf, lijkt de gedachtegang waarvan het hof hier blijk geeft mij in uitgesproken mate plausibel. Inderdaad zijn samenwerkingsverhoudingen als de onderhavige (in veel gevallen) gericht op een samenstel van verbintenissen die samenhang met elkaar vertonen, en waarvan de betrokkenen dus (moeten) begrijpen dat die geen "keuzemenu" vormen waarvan men naar believen gedeelten mag uitzonderen.
23) Dat geldt in het bijzonder voor de verplichting aan de kant van een franchisee om de franchise-formule in praktijk te brengen en te ondersteunen: ik liet al blijken dat dit mij voor veel franchise-achtige samenwerkingsverhoudingen de essentie lijkt te zijn waar de rechtsverhouding, bezien vanuit de franchisor, op gericht is. Als daarvan sprake is (en dat daarvan in het onderhavige geval sprake was, kon het hof ongetwijfeld aannemen), is inderdaad weinig aannemelijk dat een daarop gerichte rechtsverhouding niettemin zou beogen, de ruimte te scheppen om juist dát zo wezenlijke element terzijde te stellen, en de verhouding voor het overige intact te laten. De partij die als franchisee tot een dergelijke rechtsverhouding toetreedt, "moet"(22) dus begrijpen dat de strekking daarvan zó niet is bedoeld.
24) Vaststelling van wat de partijen bij een rechtsverhouding en/of hun rechtsvoorgangers hebben begrepen dan wel behoorden te begrijpen, is in sterk overwegende mate verbonden met waardering van de feitelijke gegevens en de achtergronden betreffende die rechtsverhouding. Rechtstreekse toetsing van het oordeel van het hof hierover, in cassatie, lijkt mij dan ook uitgesloten. Hoogstens kan worden "nagelopen" of de cassatieklachten aanwijzingen blootleggen dat het hof zijn feitelijke onderzoek (toch) in enig opzicht aan de hand van een onjuiste rechtsopvatting heeft uitgevoerd; en kan, wederom: op het voetspoor van de cassatieklachten, worden onderzocht of de motivering die het hof heeft gegeven, draagkrachtig is. Maar vooruitlopend op de stap-voor-stap bespreking van de cassatieklachten die hierna volgt, geef ik alvast ten beste dat noch het ene spoor noch het andere, tot een voor [eiseres] positieve uitkomst leidt.
25) Middel I doet in de eerste plaats een beroep op het feit dat de samenwerkingsovereenkomst die aanvankelijk tussen [betrokkene 1] en Dynaretail is gesloten, voorzag in het aangaan van een huurovereenkomst met als uitgangspunt het zogenaamde ROZ-model(23), en conform de eisen van de eigenaar c.q. projectontwikkelaar(24).
Het ROZ-model, dat is opgesteld voor "commerciële" huurverhoudingen tussen exploitanten van onroerend goed en potentiële gebruikers daarvan, voorziet om voor de hand liggende redenen niet in verdergaande samenwerking tussen de betrokkenen, en dus ook niet in beperkingen die in verband met een dergelijke samenwerking aan de orde kunnen komen.
26) Het hof heeft zich in rov. 4.1.4 expliciet rekenschap gegeven van de clausule waarop hier een beroep wordt gedaan. Het is dus duidelijk dat het hof het daarop gebaseerde argument in de beoordeling heeft betrokken. De door het hof bereikte uitkomst laat er ook geen twijfel over bestaan dat het hof dit argument niet als doorslaggevend heeft gewaardeerd.
Dat is, meen ik, noch rechtens onjuist noch onvoldoende begrijpelijk. In een context waarin zich (meer of minder) krachtig opdringt dat de beoogde rechtsverhouding de strekking had die het hof in rov. 4.3.3 heeft omschreven, kan men er geredelijk toe besluiten dat het zich niet aanstonds als "beslissend" presenterende argument dat hier wordt verdedigd, niet verdient te worden gehonoreerd. Het hof zal daarbij ook in ogenschouw hebben genomen dat de samenwerkingovereenkomst waarin de namens [eiseres] benadrukte bepaling over de huurovereenkomst voorkomt, tevens bepalingen bevat die de verplichting tot het onderhouden van de DA-verkoopformule vastleggen(25). Alleen al daarom kan men zeer wel anders oordelen over de strekking van wat er in die overeenkomst over de huur wordt bepaald, dan [eiseres] verdedigde (en ook nu verdedigt).
27) De verschillende klachten die in de alinea's 22 - 35 van de cassatiedagvaarding worden aangevoerd, stuiten hier alle op af. Ik voeg nog toe dat alinea 29 ten onrechte poneert dat de bewijslast ten aanzien van de dwaling waarop een contractspartij zich beroept, op de andere partij(en) bij de overeenkomst zou berusten. Hier verdedigt het middel de omgekeerde wereld(26).
Volledigheidshalve merk ik nog op dat mij (ook) niet doeltreffend lijkt, de klacht dat het hof zou hebben miskend dat de oorspronkelijke huurovereenkomst is gesloten tussen [betrokkene 1] en DA. In rov. 4.1.5 stelt het hof dit feit met zovele woorden vast. Dat het hof verderop ook andere partijen in verband met de huurovereenkomst aanwijst komt - ongetwijfeld - daardoor, dat er nu eenmaal een of meer "partijwisselingen" hebben plaatsgehad. Niets wijst er echter op dat het hof er aan voorbij zou hebben gezien wie de oorspronkelijke contractspartijen waren.
28) Anders dan het middel lijkt te veronderstellen, maakt voor het van het hof gevraagde oordeel ook niet zo veel verschil dat de oorspronkelijke huurovereenkomst tussen [betrokkene 1] en DA werd gesloten. In rov. 4.3.3 stelt het hof vast dat (ook) de rechtsvoorgangers van [eiseres] moesten begrijpen dat de overeenkomsten niet de strekking hadden die daar thans van wordt verdedigd. Het heeft dus, volgens het hof, van begin af aan - en dus ook aan [betrokkene 1] in diens hoedanigheid van contractspartij - duidelijk moeten zijn dat de overeenkomsten (samen) aan de exploitant van de verhuurde drogisterij in het winkelcentrum [a-straat] in [plaats], de beperkingen oplegden waarop DA c.s. zich nu beroepen. Ik gaf al te kennen dat die beoordeling mij verre van ongerijmd (laat staan rechtens onjuist) toeschijnt.
Dat ontneemt ook aan het onderhavige (deel)argument de goede grond.
29) Onderdeel B van Middel I klaagt verder dat het hof op ontoereikende gronden het beroep van [eiseres] op een aan DA c.s. toe te rekenen mededelingsplicht zou hebben verworpen.
Bij de beoordeling van deze klacht moet er rekening mee worden gehouden dat de rechter de vraag of er in de aan een overeenkomst voorafgaande situatie een mededelingsplicht bestaat, met inachtneming van alle relevante omstandigheden moet beoordelen, en zijn oordeel hierover ook deugdelijk moet motiveren(27).
Ik meen echter dat het hof in deze zaak een oordeel heeft gegeven dat (ook) deze enigszins "aangescherpte" toets kan doorstaan. Het hof heeft immers - parafraseer ik - in rov. 4.3.3 aangenomen dat de strekking van de overeenkomsten in kwestie daarin zodanig duidelijk tot uitdrukking kwam dat die aan de toenmalige betrokkenen (en met name aan [betrokkene 1]) niet kan zijn ontgaan, althans: aan deze niet mocht ontgaan. Ik denk dat in die context het oordeel dat er geen verdere mededelingsplicht op de andere partij(en) rust, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Over de begrijpelijkheid van dit oordeel heb ik hiervóór al mijn mening laten blijken.
30) De alinea's 32 - 34 van de cassatiedagvaarding bestrijden nog de overweging van het hof dat de op [eiseres] rustende verplichtingen niet noodzakelijkerwijs impliceren dat zij, [eiseres], bij slaken van de lidmaatschapsband met DA, het verkooppunt in [plaats] en de daarmee verbonden goodwill kwijtraakt.
31) De argumenten die hier worden aangevoerd, herinneren een beetje aan een dialoog van doofstommen: als men, met het hof, aanneemt dat de rechtsverhouding van partijen ertoe strekt dat [eiseres] wél haar lidmaatschap van DA mag/kan beëindigen, maar dan toch gehouden blijft de drogisterij die zij van DA c.s. huurt als DA-drogisterij te exploiteren (met inbegrip van de daaraan inherente verplichtingen - die waarschijnlijk de verplichtingen die uit het DA-lidmaatschap voortvloeien, voor een belangrijk deel zullen overlappen), kan men het hof slechts volgen in de vaststelling dat [eiseres] uit hoofde van het beëindigen van het DA-lidmaatschap noch haar vestigingsplaats in [plaats] noch de goodwill van de daar geëxploiteerde onderneming verliest. Haar wordt de ruimte ontzegd om die vestigingsplaats anders te exploiteren dan waartoe zij zich jegens DA c.s. verplicht heeft - maar dat heeft met verlies van de vestigingsplaats of goodwill niets uitstaande.
32) Dat [eiseres] de kans loopt de bedoelde voorzieningen wél te verliezen als zij zou volharden in de weigering om zich te gedragen naar de verplichting om "haar" drogisterij als DA-drogisterij te exploiteren (en a fortiori als [eiseres] die verplichting ook metterdaad zou negeren), is iets wezenlijk anders. De huurder die zich onttrekt aan relevante verplichtingen uit de door hem aangegane huurverhouding loopt dat risico inderdaad - maar eenmaal gegeven dat het gaat om verplichtingen die die huurder bij het aangaan van zijn huurovereenkomst onder ogen heeft moeten zien (zoals het hof in rov. 4.3.3 heeft vastgesteld), en om verplichtingen die voor de rechtsverhouding van de partijen alleszins wezenlijk zijn, draagt deze constatering er niets toe bij dat deze huurder zich op dwaling zou mogen beroepen.
33) Met het zojuist besprokene liep ik al een beetje vooruit op het onderwerp van Middel III. Daar gaat het - meen ik - om herbeoordeling van de argumenten die [eiseres] heeft ontleend aan art. 2:60 BW Pro. Het gaat er dan om dat de gezamenlijke overeenkomsten van partijen ertoe (zouden) strekken dat het [eiseres] onmogelijk of ontoelaatbaar moeilijk wordt gemaakt om haar lidmaatschap van DA te beëindigen, terwijl daarbij niet is voldaan aan de formele en materiële eisen die art. 2:60 BW Pro aan "uittree-beperkingen" stelt.
Bij de bespreking van deze klachten wil ik vooropstellen, wat ik in alinea 31 al even liet doorschemeren: ik lees het bestreden arrest zo dat het hof, met name in rov. 4.2.7, de rechtsverhouding van partijen zo uitlegt dat het [eiseres] (wel) vrij staat haar lidmaatschap van DA te beëindigen(28); maar dat dat - ik bedoel dan: beëindiging van het lidmaatschap - de verplichting uit de huurovereenkomst om de winkel in [plaats] als DA-drogisterij te exploiteren, niet aantast. Daarbij denk ik - zoals ik ook al liet doorschemeren - dat het hof voor ogen zal hebben gestaan dat de verplichtingen die het lidmaatschap meebrengt, althans waar het gaat om de exploitatie van winkels, voor een (heel) groot deel inhoudelijk identiek zijn aan de verplichting tot exploitatie als DA-drogisterij die de huurovereenkomst oplegt.
34) De uitleg die het hof aan de rechtsverhouding van partijen heeft gegeven is in overwegende mate feitelijk van aard(29), zodat daarvoor het in alinea 24 hiervóór gezegde van overeenkomstige toepassing is. Ook hier vind ik de door het hof gevonden uitleg plausibel, en dus het tegendeel van onbegrijpelijk.
De klachten van Middel III lopen daar alle op stuk.
35) Onderdeel A van dit middel doet er opnieuw een beroep op dat het hof eraan voorbij zou hebben gezien dat de huurovereenkomst aanvankelijk is aangegaan tussen DA en [betrokkene 1]. Dat, en waarom dat niet zo is, kwam in alinea's 27 en 28 hiervóór al ter sprake. Het daar gezegde geldt ook hier.
Onderdeel B (alinea's 42 - 50 van de cassatiedagvaarding) betoogt in veel detail dat de uitleg van het hof van de rechtsverhouding in die zin dat die rechtsverhouding geen beperking oplegt aan het recht van [eiseres] om haar lidmaatschap van DA te beëindigen, rechtens onjuist of onvoldoende begrijpelijk zou zijn. Zoals ik al aangaf, ben ik dat met de steller van het middel niet eens. Reeds de in rov. 4.1.6 van het bestreden arrest aangehaalde slotzin van art. 9.1 van de huurovereenkomst (die bij het in alinea 43 van de cassatiedagvaarding opgenomen citaat is weggelaten) geeft een dusdanige steun aan de door het hof aanvaarde uitleg, dat de klachten daarop afspringen.
36) Daarbij is nog op te merken dat het hof in rov. 4.2.7 van het bestreden arrest mede heeft overwogen - uitgaande van de hypothese dat in de huurovereenkomst opgenomen uittree-belemmeringen voor niet-geschreven zouden moeten worden gehouden - dat dit onverlet zou laten dat de huurder zijn afnameverplichting en zijn verplichting om de bedrijfsvoering overeenkomstig het DA-winkelconcept te laten plaatsvinden, moet nakomen. Dit lijkt mij een (weliswaar ten overvloede gegeven, maar toch) nadere dragende grond voor de beslissingen waartoe het hof tenslotte is gekomen. Die grond wordt in het middel niet bestreden. Daarom denk ik dat [eiseres] ook geen belang heeft bij beoordeling van de onderhavige klachten, nu die hoe dan ook niet tot cassatie kunnen leiden.
37) Ik merk, mogelijk ten overvloede (nu ik betwijfel of het middel een op dit punt gerichte klacht inhoudt), op dat bij de door het hof aan de rechtsverhouding gegeven uitleg, geredelijk geoordeeld kon worden dat er geen sprake was van een met art. 2:60 BW Pro strijdig "uittree-beletsel".
In een huurovereenkomst mogen (immers) bedingen worden opgenomen die de huurder verplichten een bepaalde verkoopformule, met alle daaraan inherente beperkingen, in praktijk te brengen(30). Het kan dan gaan om (nagenoeg) dezelfde beperkingen die ook (zouden) gelden als de huurder in kwestie lid was van de coöperatie die de betreffende verkoopformule "onderhoudt". Wanneer de huurder zowel in het kader van zijn huurovereenkomst alsook als lid van de coöperatie de bedoelde beperkingen aanvaardt, is hij (dus) "dubbel" daaraan gebonden. Bij uittreden uit de coöperatie zonder beëindiging van de huurverhouding, blijft de gebondenheid als huurder - zoals het hof met juistheid heeft geoordeeld - onverkort bestaan. Die heeft ook een zelfstandig bestaansrecht naast de gebondenheid als lid van de coöperatie, en behoeft daarom niet te worden beoordeeld als een "oneigenlijk" middel om de gebondenheid aan de uit het lidmaatschap voortvloeiende verplichtingen "overeind te houden", of, "spiegelbeeldig", als een "oneigenlijk" middel om aan recht op uittreding uit de coöperatie zijn inhoud (grotendeels) te ontnemen.
Dat het hof de rechtsverhouding van partijen zo heeft beoordeeld, lijkt mij daarom met geen rechtsregel in botsing te komen.
38) Ik denk dat de aanzienlijke reeks detailargumenten die de alinea's 42 - 53 van de cassatiedagvaarding over de hiervóór bedoelde kwestie(s) aanvoeren, met het oog op het zojuist behandelde geen bespreking behoeven (maar ik houd mij natuurlijk bereid om die wel te bespreken wanneer daaraan behoefte zou blijken te bestaan).
39) Middel IV komt er op neer dat het feit dat [eiseres] goodwill zou kwijtraken als zij haar onderneming elders zou moeten voortzetten, zou noodzaken tot de conclusie dat handhaving van de in de rechtsverhouding met DA c.s. aangegane verplichtingen met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Die klacht stuit al daarop af, dat die ten onrechte als vaststaand aanneemt dat [eiseres] genoodzaakt zou zijn haar onderneming elders voort te zetten (en daardoor goodwill zou "verliezen"). Het hof is er klaarblijkelijk van uit gegaan dat [eiseres] binnen de rechtsverhouding met DA c.s. (en uiteraard: met inachtneming van de daaruit voortvloeiende verplichtingen) haar onderneming ter plaatse kan voortzetten.
Voorzover de klacht ertoe strekt dat ook wanneer [eiseres] niet bereid zou zijn de verplichtingen uit de rechtsverhouding met DA c.s. na te leven (en eventueel: zich ook dienovereenkomstig zou gedragen), en wanneer op die grond de huurovereenkomst zou worden beëindigd, die consequentie als met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten worden aangemerkt, lijkt het mij duidelijk dat dit een onhoudbaar standpunt is. Ik gaf al aan dat het hier gaat om verplichtingen die men zeer wel kan beoordelen als wezenlijk voor de tot stand gebrachte rechtsverhouding. Dan is het ongerijmd om te veronderstellen dat het (altijd) met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, als de partij in wier belang die verplichtingen zijn aangegaan haar wederpartij daaraan wil houden, en dat die aan het feit dat de ander die verplichtingen hoe dan ook niet zou wensen te respecteren, de consequentie verbindt van beëindiging van de rechtsverhouding. Misschien zijn er omstandigheden denkbaar waaronder de bedoelde handelwijze wel als onaanvaardbaar zou moeten worden beoordeeld - maar als regel vooropstellen dat dat zo is, lijkt mij evident onjuist.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan het in cassatie bestreden arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 20 juni 2006, rov. 4.1.1-4.1.7 en aan p. 2 en 3 van het vonnis in eerste aanleg.
2 De achtergrond van de naamswijziging wordt in voetnoot 4 aangegeven.
3 Volgens alinea 6 van de cassatiedagvaarding is DA indirect houdster van de aandelen in Dynadro. Voor de beoordeling van de zaak maakt dit overigens geen verschil.
4 Dynaretail was destijds eveneens een dochteronderneming van DA. Dynaretail en Dynadro zijn door een fusie geworden tot de vennootschap die inmiddels DA Retailgroep B.V. heet (dus: de eerste verweerster in cassatie). Bij deze fusie werd Dynaretail in Dynadro "opgenomen". In alinea 7 van de cassatiedagvaarding wordt opgemerkt dat het hof aan de "verdwijning" van Dynaretail voorbij zou zijn gegaan. Ik geloof niet dat dat het geval is, maar laat het punt rusten: het doet voor de beoordeling in cassatie niet terzake.
5 DA-drogisten exploiteren veelal als zelfstandige ondernemers hun drogisterij in een eigen winkelruimte of in een ruimte die zij van een derde - een "gewone" verhuurder - huren. DA-drogisten kunnen echter niet altijd "zelfstandig" over bedrijfsruimte beschikken. Naar in de rede ligt: met het oog hierop, is door de DA-organisatie (geruime tijd geleden) na raadpleging van de organen die het beleid van DA c.s. controleren, besloten om in het belang van het drogisterij-collectief winkelpanden te huren. Daarbij geldt dat het DA c.s. niet is toegestaan om panden te verhuren aan niet-DA-drogisten. (p. 2 van het vonnis van de eerste aanleg).
6 Ik zal de desbetreffende overeenkomst hierna gemakshalve telkens "(de) huurovereenkomst" noemen, maar verlies daarbij niet uit het oog dat het om een onderhuurovereenkomst gaat.
7 De door [betrokkene 1] aan Dynaretail te betalen huur lag in verband met risico en beheer (voor en door Dynaretail) 5% hoger dan de door Dynaretail aan Rodamco Nederland B.V. te betalen huur (p. 3 van het vonnis van de eerste aanleg).
8 Ik zie er niet aan voorbij dat de cassatiemiddelen wel klachten bevatten ten aanzien van de wijze waarop het hof de opeenvolging van contractuele (c.q. verenigingsrechtelijke) rechtsverhoudingen in zijn beoordeling heeft betrokken.
9 Naast de drogisterij in [plaats] waarom het in deze zaak gaat, beschikt [eiseres] nog over drie andere drogisterijen in [A], [B] en [C] respectievelijk. Alle vier de drogisterijen werden als DA-drogisterij geëxploiteerd. [eiseres] wilde voor alle vier de drogisterijen het lidmaatschap van DA opzeggen. DA heeft uitsluitend ten aanzien van de in onderhuur "uitgegeven" drogisterij in [plaats] de opzegging van het lidmaatschap niet aanvaard; naar aangenomen wordt omdat uitsluitend de winkelruimte van deze drogisterij door (de organisatie van) DA onderverhuurd wordt (p. 3 van het vonnis van de eerste aanleg).
10 [Eiseres] beriep zich, behalve op de in de tekst vermelde gronden, ook op "gewijzigde omstandigheden" (art. 6:258 BW Pro); maar dit aspect van de zaak komt in cassatie niet aan de orde.
11 Aangezien in de conventie een definitieve beslissing was gegeven (en alleen in de reconventie een tussenuitspraak was gedaan), was aanwending van rechtsmiddelen toegestaan (en met het oog op de daarvoor geldende termijnen ook aangewezen). Voor de cassatie-instantie geldt in dit opzicht hetzelfde (de zaak in reconventie komt echter in cassatie niet apart aan de orde).
12 Het arrest van het hof is gepubliceerd in JOR 2006, 232 met een noot van Rensen.
13 Zoals al vermeld, is het arrest van het hof van 20 juni 2006. De cassatiedagvaarding is van 18 september 2006.
14 Inleidende dagvaarding, alinea's 1.2.5, 1.3.9 en 2.3.3; conclusie van repliek § 3.2. Zie ook alinea 24 van de cassatiedagvaarding.
15 Voorbeelden uit de rechtspraak van de Hoge Raad zijn te vinden in HR 16 april 2004, RvdW 2004, 62; HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31 m.nt. JBMV; HR 26 februari 1993, NJ 1993, 289 (waar het ging om een van de zeer bekende franchise-organisaties, namelijk die van McDonalds); HR 26 juni 1992, NJ 1992, 726 m.nt. PAS.
16 Met franchise gaan, mede hierdoor, relevante gevolgen voor de mededinging gepaard. Dit heeft ertoe geleid dat de Europese Commissie aanvankelijk een specifiek op franchise gerichte Groepsvrijstellingsverordening (Verordening (EEG) nr. 4087/88, Pb. 1988 L 359/46) in het leven heeft geroepen; inmiddels is die verordening vervangen door de Groepsvrijstellingsverordening verticale overeenkomsten (Verordening (EG) nr. 2790/1999, Pb. 1999 L 336/21).
In deze zaak worden geen mededingingsrechtelijke aspecten van de relatie van de partijen aan de orde gesteld. Ik zie dan ook af van enig onderzoek daarnaar.
17 Over franchise bestaat een uitgebreide literatuur. Ik noem daarvan Schimansky, Der Franchisevertrag nach deutschem und niederländischem Recht, 2003 (i.h.b. p. 19 - 29; p. 44 - 46; p. 48 - 51); Van der Heiden, Franchising, 1999 (i.h.b. p. 1 - 2; p. 4 - 7; p. 11 - 22; p. 27 - 36; p. 85 - 88); Mendelsohn & Bynoe, Franchising, 1995 (i.h.b. p. 13 - 17; p. 22 - 28). Ik wijs er op dat de rechtsgeleerde bronnen over het onderwerp de nodige aandacht besteden aan het maken van - juridisch relevant - onderscheid tussen "echte" franchising en daarmee vergelijkbare (andere) distributievormen. Ik heb hiervóór een beschrijving gegeven die de onderscheidingen die in dit verband gemaakt worden, goeddeels verwaarloost, omdat die onderscheidingen voor de beoordeling van de onderhavige zaak niet van belang zijn. Het dient echter de duidelijkheid om te benadrukken dat "mijn" beschrijving van franchise-achtige systemen hierdoor ruimer en minder gepreciseerd is, dan men in een deel van de literatuur zal aantreffen.
18 Het komt dan ook voor dat deelnemen aan en ondersteunen van de gezamenlijke verkooporganisatie de enige daadwerkelijke tegenprestatie is, die "in ruil" voor het beschikbaar stellen van faciliteiten en bedrijfsmiddelen, waaronder bedrijfsruimte, wordt bedongen (zoals wel voorkomt bij zogenaamde "exploitatieovereenkomsten" van benzinemaatschappijen - zie voor voorbeelden HR 10 november 1989, NJ 1990, 273 m.nt. PAS, rov. 3.2; HR 19 juni 1987, NJ 1988, 72 m.nt. PAS, rov. 3.1). De essentiële plaats van deze tegenprestatie in een samenwerkingsovereenkomst van de onderhavige soort, krijgt dan wat extra nadruk.
19 Zie ook alinea 24 van de conclusie vóór HR 14 december 2007, rechtspraak.nl LJN BB6189.
20 Het begin van de tweede zin uit deze rov. is, kennelijk door typefouten, enigszins verminkt. De betekenis lijkt mij desondanks duidelijk. Van de betekenis zoals die mij duidelijk lijkt, ga ik bij mijn bespreking uit.
21 Het heeft geen punt van discussie gevormd dat hierbij de positie van de oorspronkelijke contractspartijen, dus [betrokkene 1], DA en Dynaretail, de maatstaf is. Dat bij gelegenheid van de contractsovername(s) die blijkbaar hebben plaatsgehad, er aan de toentertijd betrokkenen andere wetenschap en/of oogmerken (althans in sommige opzichten) zouden kunnen worden toegedacht dan er bij de oorspronkelijke contractspartijen bestonden (en dat dan die andere wetenschap en/of oogmerken voor de nadien geldende rechtsverhouding bepalend (kunnen) zijn, en niet de aanvankelijk bestaande), is niet aan de orde geweest; en is daarmee ook in cassatie niet aan de orde.
22 Men kan zich afvragen wat het hof in rov. 4.3.3 precies bedoeld heeft met de formulering "heeft ... moeten begrijpen". Die formulering kan men opvatten als "het moet wel zo zijn dat ... X ... heeft begrepen" (zoals ik eerder terloops opmerkte, zou het anders begrijpen in deze context van een zekere naïviteit getuigen). Het hof zou dan dus ("gewoon") hebben geoordeeld dat het niet aanvaardt dat [betrokkene 1] in de aan diens zijde gestelde dwaling verkeerde.
Men kan de formulering echter ook zo opvatten, dat de betrokkene de strekking die het hof heeft aangegeven behoorde te begrijpen, en dat verder in het midden wordt gelaten hoe deze die strekking werkelijk heeft begrepen.
Voor de beoordeling in cassatie is het, denk ik, niet nodig om te beslissen welke betekenis aan de hier door het hof gebezigde formulering toekomt: in beide betekenissen is de gevonden uitkomst in gelijke mate geldig. In beide betekenissen is (bovendien) aan 's hofs vaststelling inherent dat de andere partij - dus DA c.s. - ervan uit mocht gaan dat [betrokkene 1] de door hem aangegane transactie begreep zoals hij die "behoorde" te begrijpen; dat daarom een eventueel verkeerd begrip aan zijn zijde (reeds) naar de maatstaf van art. 3:35 BW Pro voor zijn rekening moet komen; en dat hetzelfde geldt voor toerekening van een eventueel aan zijn zijde bestaande dwaling naar de maatstaf van art. 6:228 lid 2 BW Pro.
23 De afkorting ROZ duidt de Raad voor Onroerende Zaken aan, een samenwerkingsverband van particuliere organisaties op het gebied van de exploitatie van onroerend goed. Dit samenwerkingsverband heeft een reeks model-huurcontracten voor verschillende soorten onroerend goed ontwikkeld. Van deze modellen wordt (naar ik uit werkzaamheden in een ander verband in het verleden meen te weten) in de praktijk veel gebruik gemaakt.
24 Het gehuurde ligt in een destijds nieuw ontwikkeld winkelcentrum. Zoals bekend stellen projectontwikkelaars en eigenaren die bij de start van een dergelijk centrum betrokken zijn vaak bijzondere eisen en voorwaarden aan de ondernemers die zij tot het centrum toelaten, deels met het oog op een succesvolle "branche-mix" in het centrum, en voor een ander deel met het oog op (collectieve) promotie voor, en effectieve verkoopbevordering in het centrum.
25 Het hof vermeldt de desbetreffende verplichting(en) expliciet aan het slot van rov. 4.1.4.
26 Het arrest HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 m.nt. CJHB (ik neem aan dat gedoeld wordt op rov. 3.4) dat in dit verband in het middel wordt aangehaald, biedt volgens mij geen steun voor de in deze klacht verdedigde opvatting
27 HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 m.nt. JH, rov. 3.4; HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 m.nt. WMK, rov. 3.7.
28 Het ligt ook daarom voor de hand het oordeel van het hof zo te begrijpen, omdat DA c.s. - althans in de appelinstantie - niet langer betwistten dat [eiseres] haar lidmaatschap kon beëindigen (en dat dat lidmaatschap ook daadwerkelijk was beëindigd). (Ook) daarom treft de klacht van alinea 48 van de cassatiedagvaarding geen doel.
29 HR 5 oktober 2007, NJ 2007, 542, rov. 3.3.3; HR 7 september 2007, RvdW 2007, 747, rov. 3.10; HR 27 april 2007, NJ 2007, 262, rov. 4.2; HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, rov. 3.7.3; Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 284; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103 en 107 - 111; Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 49 - 50.
30 Daargelaten mogelijke mededingingsrechtelijke beletselen, die echter in deze zaak niet aan de orde zijn (gesteld).