Conclusie
Rolnr. C06/289HR
Mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 14 december 2007
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Partijen bestrijden elkaar in rechte over het tussen eiser tot cassatie, [eiser], en de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie, [verweerster], overeengekomen concurrentiebeding. Bij arrest van 14 december 2001 (LJN: AD 4504, C00/077HR) heeft Uw Raad in de procedure tussen partijen over de geldigheid van het concurrentiebeding het vonnis van de rechtbank Groningen van 24 december 1999 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar het gerechtshof te Leeuwarden. Thans is in het kader van de bevoegdheid van de rechtbank uitsluitend de vraag aan de orde of aan de schadevordering tegen [eiser] reeds bij inleidende dagvaarding niet-nakoming van het concurrentiebeding ten grondslag is gelegd.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Eiser] is op 1 september 1979 als landbouwkundige bij (de rechtsvoorgangster van) [verweerster] in dienst getreden. In zijn functie onderhield [eiser] ten behoeve van [verweerster] onder meer contacten met ongeveer 180 telers die graszaden vermeerderden voor het bedrijf.
1.2 Op 11 november 1980 heeft [eiser] een non-concurrentiebeding ondertekend.
1.3 Bij brief van 4 april 1997 heeft [verweerster] [eiser] op non-actief gesteld.
1.4 [Eiser] is op 11 augustus 1997 in dienst getreden van [A] B.V.
1.5 Bij beschikking van de kantonrechter te Groningen van 30 mei 1997 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 juli 1997 ontbonden. Voorts heeft de kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening bij vonnis van 6 augustus 1997 het concurrentiebeding geschorst voor een periode van maximaal drie maanden na betekening van het vonnis.
1.6 In de nadien ingestelde bodemprocedure heeft de kantonrechter bij vonnis van 20 augustus 1998 het concurrentiebeding gedeeltelijk vernietigd en de termijn van het beding beperkt tot 1 oktober 1998.
In het daartegen ingestelde hoger beroep heeft de rechtbank Groningen het concurrentiebeding bij vonnis van 24 december 1999(2) in de tijd beperkt tot 1 april 1999 en in omvang tot die telers waarmee [eiser] namens [verweerster] relaties onderhield op het moment dat hij op non-actief werd gesteld.
1.7 Bij arrest van 14 december 2001 (LJN: AD 4504, C00/077HR) heeft de Hoge Raad het vonnis van de rechtbank Groningen van 24 december 1999 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar het gerechtshof te Leeuwarden. Dit hof heeft bij arrest van 2 februari 2005 het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 20 augustus 1998 vernietigd en opnieuw recht doende het concurrentiebeding in tijd beperkt tot 1 oktober 1998 en in omvang tot die telers, waarmee [eiser] namens [verweerster] op het moment dat hij op non-actief werd gesteld, relaties onderhield. Daarnaast heeft het hof bepaald dat aan de ingevolge het concurrentiebeding te verbeuren boetes een maximum wordt gesteld van ƒ 87.300,-- voorzover het de periode betrof tot 27 augustus 1998 en nogmaals ƒ 85.000,-- voor de periode vanaf 27 augustus 1998 tot 1 oktober 1998(3).
1.8 Bij inleidende dagvaarding van 4 juni 1998 heeft [verweerster] [eiser] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., hierna [bedrijf A], gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Groningen en daarbij hoofdelijke betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 570.900,-- vermeerderd met wettelijke rente.
Aan deze vordering heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat zij door [eiser] en [bedrijf A] van haar totale oorspronkelijke teeltareaal van 3.200 hectare tot 3 maart 1998 reeds 200 hectare en 4 are verdeeld over 29 telers aan [bedrijf A] heeft verloren en dat zij nog 80 hectare zal verliezen.
1.9 [Eiser] en [bedrijf A] hebben de vordering gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid althans tot afwijzing van de vordering.
1.10 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 november 1998 een comparitie van partijen gelast. Tijdens deze comparitie is in overleg met partijen besloten de zaak te verwijzen naar de slaaprol in verband met het hoger beroep bij de rechtbank Groningen (rolnummer 98-934) tegen het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 20 augustus 1998.
1.11 Bij conclusie van repliek, tevens houdende akte tot vermeerdering van eis en overlegging van producties, heeft [verweerster] haar eis vermeerderd tot betaling door [eiser] en [bedrijf A] van een bedrag aan schade van ƒ 2.160.735,--.
1.12 Na dupliek van [eiser] en [bedrijf A] heeft de rechtbank bij vonnis van 29 juni 2001 wederom een comparitie van partijen gelast, waarna de zaak wederom is opgeschort, toen in verband met het tegen het appelvonnis van de rechtbank ingestelde cassatieberoep (zie hiervoor onder 1.7).
1.13 Bij akte van 20 april 2005 heeft [verweerster] de rechtbank verzocht vonnis te wijzen. [Eiser] en [bedrijf A] hebben bij antwoordakte primair geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en subsidiair tot voortzetting van de comparitie.
1.14 Bij tussenvonnis van 5 oktober 2005 heeft de rechtbank onder verwijzing naar haar overweging in het vonnis van 29 juni 2001 dat op haar de bewijslast rust, [verweerster] door middel van getuigen toegelaten te bewijzen dat door handelingen van [eiser], waaronder te verstaan het stelselmatig benaderen van telers met wie hij ten behoeve van [verweerster] relaties onderhield, het niet afwijzend reageren op het zoeken van contact door die telers, het op uitdrukkelijk verzoek benaderen van bedoelde telers of het zich denigrerend uitlaten ten overstaan van die telers jegens [verweerster], tengevolge waarvan in de periode van 1 juli 1997 tot 1 oktober 1998 telers, met wie [eiser] ten behoeve van [verweerster] relaties onderhield, hun relatie met [verweerster] hebben beëindigd en vervolgens een contract met [bedrijf A] hebben afgesloten.
1.15 Op 7 december 2005 en 13 maart 2006 hebben de getuigenverhoren plaatsgevonden, waarna partijen hebben geconcludeerd.
1.16 Bij vonnis van 2 augustus 2006 heeft de rechtbank overwogen dat [verweerster] in het haar opgedragen bewijs is geslaagd (rov. 2.8) en met betrekking tot de schade overwogen een deskundigenbericht te gelasten (rov. 2.11). De rechtbank heeft daarop de zaak naar de rol van 30 augustus 2006 verwezen voor uitlating deskundigenbericht aan de zijde van [verweerster], onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
1.17 Op het bij brief van 17 augustus 2006 door [eiser] gedane verzoek om tussentijds beroep van het tussenvonnis van 2 augustus 2006 open te stellen, heeft de rechtbank bij rolbeslissing van 23 augustus 2006 bepaald dat tegen het vonnis van 2 augustus 2006 hoger beroep kan worden ingesteld en voorts bij rolbeslissing van 18 oktober op het schriftelijk verzoek van [eiser] van 26 september 2006 dat tussentijds cassatieberoep tegen het vonnis van 2 augustus 2006 kan worden ingesteld.
1.18 [Eiser] heeft tegen de vonnissen van 29 juni 2001, 5 oktober 2005 en 2 augustus 2006 beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep is blijkens de dagvaarding primair gericht tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van 29 juni 2001 waarin de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 over haar bevoegdheid heeft geoordeeld en voorts tegen de in zoverre op die bevoegdheid stoelende vonnissen van 5 oktober 2005 en 2 augustus 2006.
2.2 In mijn conclusie vóór HR 17 december 2004, NJ 2005, 511 m.nt. DA ([.../...]) heb ik uiteengezet dat de onder het oude procesrecht in de jurisprudentie ontwikkelde regel(4) dat bij gelegenheid van hoger beroep tegen een tussenvonnis ook beroep openstaat van een eerder tussenvonnis waarvan appel was uitgesloten, zijn gelding onder het huidige procesrecht heeft behouden. Onder verwijzing naar deze conclusie stelt Asser/Veegens terecht dat als de rechter bij een latere tussenbeslissing beroep tegen deze latere beslissing openstelt, partijen naar analogie van de vaste rechtspraak onder het voor 2002 vigerende stelsel, ook beroep tegen de voorafgaande uitspraak kunnen instellen(5). Hetgeen voor hoger beroep geldt, geldt uiteraard ook voor het beroep in cassatie.
2.3 Op deze zaak zijn de vóór 1 januari 2002 geldende bevoegdheidsregels van art. 39 RO Pro oud en de daarmee samenhangende voorschriften van de art. 154-157 Rv. oud van toepassing, omdat de inleidende dagvaarding op 4 juni 1998 is uitgebracht.
Zoals hierna bij de bespreking van het middel nog aan de orde zal komen, is de zaak, voorzover het geschil handelt over niet-nakoming van het concurrentiebeding, betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst en is de kantonrechter de bevoegde rechter in eerste aanleg (art. 39 aanhef Pro en onder 2 RO oud(6)) dan wel, indien de exceptie van onbevoegdheid niet (tijdig) is voorgedragen, de rechtbank op grond van art. 157 Rv Pro. oud en wel in hoogste feitelijk ressort.
2.4 Dit laatste doet zich hier voor nu de rechtbank in de bestreden rechtsoverweging 4.1 van haar vonnis van 29 juni 2001 heeft geoordeeld dat de rechtbank in hoogste feitelijke instantie zal kennis nemen van de vordering voorzover gebaseerd op het toerekenbaar tekort schieten door [eiser] in de nakoming van het non-concurrentiebeding en het niet tijdig aanvoeren door [eiser] van het verweer dat de rechtbank niet bevoegd is.
Tegen een dergelijk vonnis staat op de voet van art. 398 Rv Pro. oud cassatieberoep open.
2.5 De cassatiedagvaarding is op 6 oktober 2006, derhalve binnen de cassatietermijn van drie maanden vanaf het tussenvonnis van 2 augustus 2006, uitgebracht, zodat [eiser] in zijn beroep kan worden ontvangen.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel, dat twee klachten bevat, is - zoals gezegd - primair gericht tegen rechtsoverweging 4.1 van het vonnis van 29 juni 2001, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:
"4.1 Het verweer van [eiser] en [bedrijf A] dat de rechtbank niet bevoegd is kennis te nemen van de vordering voorzover gebaseerd op het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van het non-concurrentiebeding, zal buiten beschouwing worden gelaten nu dit verweer eerst bij dupliek en niet vóór alle weren op de door de wet voorgeschreven wijze is gevoerd. Dat [verweerster] voormelde grondslag pas bij repliek zou hebben gesteld, onderschrijft de rechtbank niet. De rechtbank zal derhalve kennis nemen van het geschil, nu zij - weliswaar in hoogste instantie - daartoe bevoegd is."
3.2 De eerste klacht luidt dat het oordeel van de rechtbank dat de grondslag van de vordering 'toerekenbare tekortkoming van het non-concurrentiebeding' al uit de inleidende dagvaarding blijkt, bij gebreke aan enige motivering door de rechtbank onbegrijpelijk is.
Volgens de tweede klacht geeft de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting van art. 154 lid 2 Rv Pro. oud in haar oordeel dat het bij conclusie van dupliek gedane beroep op de onbevoegdheid van de rechtbank niet op de door de wet voorgeschreven wijze, 'voor alle weren' is gedaan. Als de directe aanleiding tot een beroep op onbevoegdheid later opkomt (in dit geval bij repliek), dan moet 'voor alle weren' aldus worden uitgelegd, dat het beroep op onbevoegdheid in de eerstvolgende, door gedaagde te nemen conclusie moet worden gedaan, aldus deze klacht.
3.3 Zoals het middel zelf al aangeeft, berust het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] de grondslag van haar vordering dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van het concurrentiebeding, niet pas bij repliek heeft gesteld op de aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, hetgeen meebrengt dat het oordeel in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst(7).
3.4 In zijn arrest van 7 maart 1980, NJ 1980, 641 m.nt. WHH(8) heeft de Hoge Raad duidelijk aangegeven welke beoordeling voor de toepassing van art. 157 Rv Pro. oud maatgevend is:
"Voor de toepassing van art. 157 Rv Pro. is voor de Rb. bij de beantwoording van de vraag of een rechtsvordering, omdat zij betrekkelijk is tot een bepaalde overeenkomst, tot de kennisneming behoort van de Ktr., maatgevend de grondslag van de vordering zoals die blijkens de dagvaarding door de eiser is ingesteld, waarbij de benaming door de eiser gegeven aan de overeenkomst waaruit hij ageert niet beslissend behoeft te zijn. Mocht aan de Rb. uit het verweer van de gedaagde of uit het verdere verloop van het geding blijken dat de werkelijke tussen pp. bestaande rechtsverhouding een andere is, dan kan dat de toewijsbaarheid van de vordering in de weg staan, echter niet leiden tot het aanpassen van een andere maatstaf voor de bevoegdheid der Rb." (9)
3.5 Het beoordelingscriterium ligt in de door de eiser ingestelde vordering en zijn stellingen daaromtrent in de inleidende dagvaarding, zonder dat het daarbij aankomt op de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding(10) en onafhankelijk van de benaming die door de eiser is gegeven aan de overeenkomst waaruit hij ageert(11). Het verweer van de gedaagde is bij de beoordeling van zogeheten aardvorderingen, zoals hier, niet relevant(12).
3.6 De rechter dient de inhoud van de dagvaarding vervolgens te beoordelen aan de hand van het wat 'marginale' criterium 'betrekkelijk tot', dat de wet in art. 39 RO Pro oud aanlegt(13).
Bij arrest van 6 mei 1988, NJ 1989, 51, waarin het om huur ging, heeft de Hoge Raad de volgende verduidelijking van het begrip 'betrekkelijk tot' gegeven:
"3.5 ...Vorderingen tot nietigverklaring of vernietiging van een huurovereenkomst wegens bedrog of dwaling en de daaraan annexe vorderingen tot restitutie van betaalde huren en tot schadevergoeding op grond van bedrog of het in dwaling brengen, hebben tot grondslag dat een huurovereenkomst tussen partijen is gesloten en zijn op die grond aan te merken als rechtsvorderingen betrekkelijk tot huur in de zin van art. 39 onder Pro 5e Wet RO."
3.7 In zijn arrest van 16 november 1990, NJ 1991, 66 heeft de Hoge Raad daaraan nog toegevoegd dat de omstandigheid dat de schadeveroorzakende gedragingen door de eiser onrechtmatig zijn genoemd en mogelijk als zodanig zijn aan te merken, er niet aan afdoen dat de schadevordering tot grondslag heeft dat tussen partijen een huurovereenkomst is gesloten.
Toegepast op de onderhavige zaak betekenen deze arresten dat een schadevordering wegens strijdig handelen met een concurrentiebeding tot grondslag heeft dat een arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesloten, en uit dien hoofde is aan te merken als een rechtsvordering betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst.
3.8 M.i. is het impliciete oordeel van de rechtbank dat [verweerster] haar vordering reeds in de inleidende dagvaarding mede heeft gebaseerd op niet-nakoming door [eiser] van het concurrentiebeding - hoewel niet nader gemotiveerd - niet onbegrijpelijk.
3.9 Na een chronologische schets van de gebeurtenissen vanaf de tekening van [eiser] op 11 november 1980 van het concurrentiebeding (dagvaarding, p.1) tot en met de stand van zaken met betrekking tot de gerechtelijke procedures (p.5) en een opsomming van de telers die door [eiser] zijn benaderd sinds hij in dienst was getreden van [bedrijf A] (p. 6 en 7), stelt [verweerster] op pagina 8, 3e volledige alinea het volgende:
"Voorzover [eiser] immers al niet heeft gehandeld en nog steeds handelt in strijd met een door hem met [verweerster] overeengekomen non concurrentiebeding, waarvan naar het oordeel van [verweerster] wel degelijk sprake is en met het bestaan waarvan [bedrijf A] bekend was op het moment dat zij [eiser] in dienst nam, hetgeen op zichzelf nu [bedrijf A] uit het toerekenbaar tekortschieten van [eiser] voordeel heeft getrokken reeds onrechtmatig handelen van [bedrijf A] oplevert, brengen de bijkomende omstandigheden in de onderhavige zaak mee dat zowel [eiser] als [bedrijf A] onrechtmatig heeft gehandeld tengevolge waarvan [verweerster] schade heeft geleden en nog zal lijden."
3.10 M.i. kan uit het voorgaande citaat worden afgeleid dat [verweerster] haar vordering jegens [eiser] primair grondt op toerekenbaar tekortschieten van [eiser] in de nakoming van het concurrentiebeding. Dat [verweerster] enigszins een slag om de arm houdt, hangt m.i. samen met de op dat moment bij de kantonrechter te Groningen voorliggende vraag of het tussen [eiser] en (de rechtsvoorgangster van) [verweerster] gesloten concurrentiebeding zijn gelding nog heeft. Dit kan worden afgeleid uit de laatste volzin van de hiervoor geciteerde derde alinea op pagina 8 van de dagvaarding, waarin [verweerster] zich op het standpunt stelt dat [bedrijf A], ook indien door de kantonrechter en eventueel in hoger beroep door de rechtbank zal worden beoordeeld dat het concurrentiebeding geen gelding meer heeft het onrechtmatig handelen van [eiser] heeft gestimuleerd en daarvan heeft geprofiteerd.
3.11 Dit brengt mee dat de eerste klacht faalt en dat de tweede klacht, die daarop voortborduurt, geen behandeling meer behoeft.
3.12 Ten overvloede merk ik daarover op dat deze klacht zou slagen indien zou worden geoordeeld dat [verweerster] pas bij repliek aan haar vordering ten grondslag zou hebben gelegd dat [eiser] toerekenbaar tekort geschoten zou zijn in de nakoming van het concurrentiebeding.
De onbevoegdheidsexceptie van art. 157 Rv Pro. oud dient op grond van art. 154 lid 1 Rv Pro. oud 'voor alle weren' te worden gevoerd. Dit voorschrift, dat beoogt dat een beroep op onbevoegdheid in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure plaatsvindt en dat in de wet is opgenomen teneinde de eenheid van behandeling van het geding te bevorderen(14), betekent in wezen dat het beroep op onbevoegdheid van de rechter bij de eerste gelegenheid moet worden gedaan(15).
Indien de grondslag van de vordering in de loop van het geding wordt aangevuld of gewijzigd, brengt een redelijke wetsuitlegging mee dat de term 'voor alle weren' in art. 154 lid 2 Rv Pro. oud mede omvat de weren op de wijziging van de eis. De gedaagde zal dan ook expliciet het beroep op de onbevoegdheid en het verzoek om verwijzing kunnen doen, en wel bij de eerste gelegenheid(16). Als gedaagde een akte houdende verzet tegen de wijziging van eis neemt, zal de bevoegdheidsexceptie daarin, en niet op een later moment mogen worden voorgedragen(17).
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie het vonnis van de rb. Groningen van 29 juni 2001 onder 1.1 t/m 1.6.
2 Prod. 2 bij conclusie van repliek, tevens houdende akte tot vermeerdering van eis en overlegging van producties.
3 Dit arrest is bij akte van 20 april 2005 van [verweerster] overgelegd.
4 Verg. HR 18 november 1966, NJ 1967, 222 en HR 30 juni 1967, NJ 1968, 43.
5 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen 2005, nr. 59 p. 130.
6 Zie voor het huidige recht art. 93 Rv Pro.
7 HR 13 april 2001, NJ 2001, 336; HR 16 november 1990, NJ 1991, 66.
8 Zie ook C.J.J. van Maanen, NJ 1980, 641 en de houten fiets van Leijten, NJB 1981 (23), p. 603-604, met naschrift Heemskerk, NJB 1981 (23), p. 604.
9 Zie ook HR 8 juli 1993, NJ 1993, 689 en HR 13 april 2001, NJ 2001, 336. Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 157, aant. 2a.
10 HR 26 juni 1959, NJ 1959, 515. Zie voor het huidige recht art. 72 lid 3 Rv Pro.
11 HR 7 maart 1980, NJ 1980, 641 m.nt. WHH. Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 157, aant. 2a.
12 Wel indien het gaat om - het hier zich niet voordoende - art. 38 onder Pro 2 Wet RO oud en de rechtstitel wordt betwist.
13 Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 39 RO Pro oud, aant. 5.
14 MvA 2601, nr. 5, p. 2-3, Stbl. 1954, 27. Zie ook Hugenholtz-Heemskerk, 1991, p. 76 en A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 29 april 1994, NJ 1994, 488.
15 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 157 oud Pro, aant. 3. Zie ook HR 29 april 1994, NJ 1994, 488.
16 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 154 oud Pro, aant. 7.
17 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 154 oud Pro, aant. 6, met verwijzing (nt. 3) naar Hof 's-Gravenhage 21 december 1999, NJ 2000, 468.