Conclusie
Rolnr. C06/333HR
mr. L. Timmerman
Zitting 1 februari 2008
Conclusie inzake:
GALILEO COMMUNICATIEPROJECTEN V.O.F.
(hierna: GALILEO)
Eiseres tot cassatie
tegen
STYBENEX, VERENIGING VAN FABRIKANTEN VAN GEËXPANDEERD POLYSTYREEN (EPS)
(hierna: STYBENEX)
Verweerster in cassatie
1. Feiten(1)
1.1 In een offerte van 7 november 2000 biedt Galileo aan Stybenex aan werkzaamheden aangeduid met fase I IsolatieNet te verrichten voor een bedrag van Hfl. 86.500,-. In die offerte is onder meer de volgende passage opgenomen:
"Aan het eind van deze periode zullen de resultaten middels een tussenreportage worden gemeld, waarbij eveneens aanbevelingen en een offerte voor het vervolgtraject zullen worden opgenomen. Voor deze eerste fase geldt een totaal-declaratiebedrag van Hfl. 86.500,-. Een voorschotnota voor deze fase zal na ondertekening worden verzonden. Betaling binnen 14 dagen netto. De gebruiksrechten worden automatisch overgedragen nadat de opdrachtgever al hetgeen hij uit hoofde van de opdracht verschuldigd is heeft voldaan."
Op 18 januari 2001 accepteert Stybenex het aanbod van Galileo. Conform de gemaakte afspraken factureert Galileo de door haar in fase I verrichte werkzaamheden. Stybenex betaalt het overeengekomen bedrag.
1.2 Vervolgens biedt Galileo in een offerte van 5 juni 2001 aan Stybenex aan werkzaamheden ten behoeve van fase II en III IsolatieNet te verrichten voor een bedrag van Hfl 235.300,-, te weten Hfl. 98.100,- voor fase II en Hfl. 137.200 voor fase III. In de offerte is onder meer het volgende te lezen:
"Voor deze tweede en derde fase geldt een totaaldeclaratiebedrag van Hfl. 235.300,-.
Een voorschotnota van deze fasen zal na ondertekening worden verzonden. Betaling binnen 14 dagen netto. De gebruiksrechten worden automatisch overgedragen nadat de opdrachtgever al hetgeen uit hoofde van de opdracht verschuldigd is heeft voldaan."
Op 22 juni 2001 accepteert Stybenex ook dit aanbod. Op 3 juli 2001 factureert Galileo ter zake van deze fase II en III Hfl 152.945 en op 15 oktober 2001 een bedrag van Hfl 75.000,-, samen Hfl 227.945,-. Stybenex betaalt deze facturen op respectievelijk 13 juli 2001 en 13 maart 2002.
1.3 In november 2001 geeft Galileo een presentatie voor Stybenex. Daarop wordt het project IsolatieNet door Stybenex stilgelegd onder meer voor beraad over voortzetting van het project.
1.4 In verband met verricht meerwerk zendt Galileo op 24 oktober 2002, 19 december 2002, 13 januari 2003, 1 maart 2003 en op 1 augustus 2003 diverse facturen aan Stybenex. Stybenex betaalt deze facturen.
1.5 Op 25 april 2003 zendt Galileo aan Stybenex onder meer vier facturen d.d. 1 mei 2003. Stybenex betaalt op 10 juni 2003 twee van de vier facturen.
1.6 Op 14 november 2003 legt Galileo beslag onder ABN Amro Bank NV te Amsterdam en op 22 december 2003 onder zes leden van Stybenex, dit tot verhaal van haar vordering op Stybenex.
1.7 In december 2003 betaalt Stybenex nog een bedrag van € 3.971,69 aan Galileo.
2. Procesverloop
2.1 Galileo heeft Stybenex op 12 december 2003 gedagvaard en onder meer gevorderd om € 101.411,32 te betalen. Het bedrag van € 101.411,32 betreft twee facturen d.d. 1 mei 2003, te weten een factuur ter hoogte van € 20.171,64 met omschrijving 'derde voorschotbedrag fase I, II en III', alsmede een factuur ter hoogte van € 81.239,68 met omschrijving 'Fase I, II en III (volgens Excelsheat van 06-03-2002) Hfl 509.600,-'.
2.2 Bij conclusie van repliek heeft Galileo haar eis gewijzigd en vordert betaling van de bij conclusie van repliek in het geding gebrachte correctiefactuur ter hoogte van € 101.411,70 met omschrijving 'Extra inspanningen Fase I, II en III'.
2.3 Bij vonnis van 20 oktober 2004 heeft de rechtbank de vordering van Galileo afgewezen omdat Galileo haar vordering onvoldoende en met onverenigbare stellingen heeft onderbouwd.
2.4 Galileo is bij dagvaarding van 19 januari 2005 in hoger beroep gekomen. Galileo heeft onder meer gesteld dat de bureau-directeur van Stybenex [getuige 7] in oktober 2000 mondeling de opdracht aan Galileo heeft gegeven voor de realisering van het gehele project IsolatieNet voor een bedrag van Hfl. 516.388,60 (€ 234.326,93) incl BTW. Volgens Galileo betreffen de door Galileo aan Stybenex gezonden offertes van 7 november 2000 en 5 juni 2001 bevestigingen achteraf van (de gedeelten van) de (aanzienlijk) eerder verstrekte totaalopdracht. Galileo brengt schriftelijke verklaringen in het geding van de door hem voorgestelde getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]. Voorts stelt Galileo zich op het standpunt dat het gehele project Isolatienet aanvankelijk was gepland in de fasen I tot en met IV. De werkzaamheden van fase IV , alsmede de aanvullende opdrachten, zijn naar voren gehaald en uitgevoerd tezamen met de uitvoering van de fasen I en II. De werkzaamheden van fase IV en de aanvullende opdrachten zouden bij de fasen I en II in rekening zijn gebracht waardoor de werkelijke kosten van de fasen I en II aanzienlijk hoger waren dan in de begroting voorzien.
2.5 Bij tussenarrest van 3 januari 2006 heeft het gerechtshof Arnhem het bestreden vonnis bij eindarrest bekrachtigd voor zover dit betreft het deel van de vordering dat betrekking heeft op meerwerk. Het hof laat Galileo toe tot het leveren van bewijs van haar stelling dat Stybenex haar opdracht heeft verleend tot het uitvoeren van het totale project IsolatieNet (inclusief fase IV). Naar aanleiding hiervan hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Gehoord zijn [getuige 5], [getuige 6], [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 7]. [Getuige 5] en [getuige 6] zijn beiden vennoot van Galileo en aangemerkt als partijgetuige.
2.6 Bij eindarrest van 8 augustus 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank grotendeels bekrachtigd. Galileo is niet geslaagd in het leveren van het haar opgelegde bewijs.
2.7 Tegen dit arrest heeft Galileo tijdig beroep in cassatie ingesteld. Stybenex heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Galileo heeft vervolgens gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in het eindarrest van 8 augustus 2006 dat Galileo niet geslaagd is in het leveren van bewijs dat Stybenex haar opdracht heeft verleend tot het uitvoeren van het totale project IsolatieNet (inclusief fase IV).
3.2 In onderdeel 2.1.1 van de klacht bevat een rechtsklacht. Het onderdeel voert aan dat het hof in rov. 2.2, 2.6 en 2.14 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van artikel 164 Rv Pro door te overwegen dat aan de verklaringen van [getuige 5] en [getuige 6] als partij-getuigen slechts bewijs ten voordele van Galileo kan worden ontleend indien aanvullende bewijzen voor handen zijn die zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen dat zij die verklaringen voldoende geloofwaardig maken. In rov. 2.2, 2.6 en 2.14 en de daarop voortbouwende rov. 2.7 tot en met 2.21 en in het dictum zou het hof een onjuiste -te strenge- maatstaf hebben aangelegd voor het begin van bewijs dat voor artikel 164 lid 2 Rv Pro wordt vereist.
3.3 Op grond van art 164 lid 1 Rv Pro kunnen ook partijen als getuige optreden. Onder het oude bewijsrecht gold het uit art. 1947(oud) BW afgeleide verbod om als getuige in eigen zaak op te treden. Daaraan lag de gedachte ten grondslag dat aan een getuigenverklaring van een procespartij geen waarde kan worden gehecht omdat een procespartij belang heeft bij de afloop van de zaak en ook dat een partij niet in de verleiding moet worden gebracht om meineed te plegen. In het "nieuwe" bewijsrecht zijn procespartijen wel als getuige toegelaten. In art. 213 lid Pro 1(oud) Rv (thans art. 164 lid 2 Rv Pro) is wel een beperking opgenomen van de bewijskracht van de partij-getuige. Een verklaring van een partij-getuige over door haar te bewijzen feiten kan geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De rechtsgrond voor deze bepaling was een aarzeling over de geloofwaardigheid van de partij-getuige. In verband met het directe belang dat een partij-getuige op wie de bewijslast rust bij de uitslag van de procedure heeft, werd gekozen voor beperkte bewijskracht in die zin dat er een begin van bewijs moet zijn voordat de rechter aan een ten eigen voordeel strekkende verklaring van een partij-getuige die de bewijslast draagt, bewijs mag ontlenen. Het zou volgens de Minister te ver gaan indien het de rechter vrijstond de juistheid van de stellingen van een der partijen, ondanks de tegenspraak van de tegenpartij, te aanvaarden, uitsluitend op grond van de verklaring van de belanghebbende partij. Volgens de Minister dient niet uit het oog te worden verloren dat de beperking (in de waardering) van de bewijskracht niet van toepassing is wanneer enig ander bewijs voor handen is. Het is aan de rechter overgelaten bij de afweging en waardering van alle bewijsmateriaal te beslissen óf in het gegeven geval al dan niet enig ander bewijs voor de te bewijzen feiten waar de verklaring betrekking op heeft voor handen is. Daarbij dient ervan te worden uitgegaan dat de rechter, zoals ook in andere gevallen van bewijswaardering geldt, binnen de wettelijke grenzen van het bewijsrecht, een ruime mate van vrijheid heeft om te beoordelen of en wanneer zulks het geval is(2).
3.5 Bij uitspraak van 31 maart 2006(3) heeft de Hoge Raad met betrekking tot art. 164 lid 2 Rv Pro onder meer het volgende overwogen:
4.5.2 "(...) Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv Pro in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, nr. C99/183, NJ 2002, 391).
Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren."
3.6 Hieruit volgt dat de Hoge Raad geoordeeld heeft dat in art 164 lid 2 Rv Pro besloten ligt dat een verklaring van een partij-getuige geen bewijs in haar voordeel kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. M.i. heeft het hof deze door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf toegepast. Ik verwijs naar rov. 2.2. en 2.14 van het bestreden arrest. De rechtsklacht faalt.
3.7 Vervolgens wordt aangevoerd dat het hof miskend heeft dat alle omstandigheden van het geval en alle voorgebrachte bewijsmiddelen in onderling verband dienen te worden beschouwd en aan de hand daarvan dient te worden beoordeeld of de rechter overtuigd is geraakt van de juistheid van de stellingen van de eisende partij.
3.8 Het hof heeft in zijn bestreden arrest de partij-getuigenverklaringen en de overige getuigenverklaringen in verband met de reeds afgelegde schriftelijke verklaringen besproken (zie de uitvoerige rov. 2.2-2.13 van het bestreden arrest) en geoordeeld dat de overige getuigenverklaringen en de schriftelijke verklaringen onvoldoende sterk zijn om als aanvullend bewijs in de zin van art. 164 lid 2 Rv Pro te kunnen dienen. Door zo te oordelen heeft het hof niet miskend dat alle omstandigheden van het geval en alle voorgebrachte bewijsmiddelen in onderling verband dienen te worden beschouwd en aan de hand daarvan dient te worden beoordeeld of de rechter overtuigd is geraakt van de juistheid van de stellingen van de eisende partij. Ook heeft het hof m.i. voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang op dit punt. De motiveringsklacht dient m.i. te falen.
3.9 Onderdeel 2.1.2 van het middel richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat Galileo niet in de aan hem opgedragen bewijslevering geslaagd is. Het onderdeel klaagt erover dat het hof de schriftelijke verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] als bewijs uitsluit en geoordeeld heeft dat de verklaringen van deze getuigen te vaag zijn om als aanvullend bewijs te gelden. Het hof zou door zo te oordelen blijk gegeven hebben van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 152 Rv Pro.
3.10 Art. 152 Rv Pro bepaalt dat bewijs in beginsel geleverd kan worden door alle middelen en de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt.
3.11 Met betrekking tot de schriftelijke verklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] heeft het hof achtereenvolgens in rov. 2.8, 2.10 en 2.12 geoordeeld dat deze verklaringen niet tot het bewijs kunnen bijdragen, nu deze verklaringen niet door henzelf maar door [getuige 5] zijn opgesteld. Deze is direct belanghebbende bij de uitkomst van de procedure. De omstandigheid dat [getuige 5] de verklaring heeft opgesteld, brengt volgens het hof mee dat hij een niet te verwaarlozen invloed gehad heeft op de uiteindelijke inhoud daarvan. Het onderdeel voert aan dat deze conclusie van het hof, te weten dat [getuige 5] een niet te verwaarlozen invloed heeft gehad op de inhoud van de verklaringen, onverenigbaar is met hetgeen de getuigen hierover hebben verklaard.
3.12 Met betrekking tot de schriftelijke verklaring van [getuige 1] dient m.i. het volgende te gelden. Het onderdeel voert aan dat [getuige 1] uitdrukkelijk verklaard heeft dat [getuige 5] hem weliswaar gevraagd had om een verklaring af te leggen en [getuige 5] na hieromtrent overleg te hebben gevoerd met [getuige 1] de verklaring (in concept) had opgesteld. [Getuige 5] heeft deze verklaring per mail naar [getuige 1] verzonden. [getuige 1] heeft die verklaring vervolgens zelf op een detailpunt gecorrigeerd en daarna ondertekend geretourneerd. Het hof heeft in zijn waardering van de schriftelijke verklaring meegewogen dat [getuige 1] de verklaring op een detailpunt gewijzigd heeft, maar de omstandigheid dat [getuige 5] de verklaring heeft opgesteld, brengt naar het oordeel van het hof mee dat [getuige 5] een niet te verwaarlozen invloed had op de uiteindelijke inhoud van die verklaring. Het hof heeft de schriftelijke verklaring van [getuige 1] als verklaring van deze kennelijk niet geloofwaardig geacht vanwege de betrokkenheid van [getuige 5] bij de totstandkoming ervan. Dit oordeel van het hof is niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk. Ik verwijs naar rov. 2.8. Het oordeel van het hof dat [getuige 5] een niet te verwaarlozen invloed heeft gehad op de uiteindelijke inhoud van de verklaring is m.i. ook niet onverenigbaar met de verklaring van [getuige 1] dat hij de verklaring nog op een detailpunt heeft gewijzigd. Het hof spreekt immers niet over volledige, maar over een niet te verwaarlozen invloed.
3.13 Het onderdeel klaagt dat het hof niet nader heeft gemotiveerd waarom het de verklaring van [getuige 2] waarin deze nog sterker dan [getuige 1] aangeeft dat hij de schriftelijke verklaring heeft gecorrigeerd daar deze niet precies weergaf wat hij aan [getuige 5] had verklaard, ongeloofwaardig acht.
3.14 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat het de verklaring omtrent het corrigeren van de schriftelijke verklaring ongeloofwaardig acht. Wel heeft het hof uit de mondelinge verklaring opgemaakt dat de schriftelijke verklaring door [getuige 5] is opgesteld. Gezien de opmerking van [getuige 2] dat hij een verklaring heeft afgelegd tegenover [getuige 5], [getuige 5] deze verklaring vervolgens heeft uitgetypt en [getuige 2] deze verklaring vervolgens heeft gecorrigeerd, is dit oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
3.15 Het onderdeel bevat voorts de rechtsklacht dat voor zover het hof geoordeeld heeft dat aan de schriftelijke verklaring geen bewijskracht toekomt omdat een en ander niet op eigen waarneming berust, het hof uit zou gaan van een onjuiste rechtsopvatting.
3.16 Ik ga er van uit dat het onderdeel doelt op een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 163 Rv Pro waarin bepaald is dat een getuigenverklaring slechts als bewijs kan dienen, voor zover zij betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten. De klacht faalt. Het hof heeft overwogen dat de verklaring met betrekking tot de kick-off meeting niet op eigen waarneming berust. Het hof is er kennelijk op basis van de schriftelijke verklaring vanuit gegaan dat [getuige 2] wel bij de bijeenkomst aanwezig was. Aangezien uit de latere getuigenverklaring bleek dat dit niet het geval was, heeft het hof minder overtuigingskracht aan de schriftelijke verklaring toegekend. Ik acht dit een juiste beslissing.
3.17 Het onderdeel voert daarbij nog aan dat het hof zijn conclusie dat de getuigenverklaring afbreuk doet aan de schriftelijke verklaring niet met redenen heeft omkleed althans niet inzichtelijk heeft gemaakt. Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 2.10 vier redenen genoemd ter onderbouwing van zijn gedachtengang. Het hof overweegt niet alleen dat uit de getuigenverklaring blijkt dat de schriftelijke verklaring door [getuige 5] is opgesteld, maar ook dat hetgeen [getuige 2] schriftelijk verklaard heeft over de kick-off meeting niet op eigen waarneming berust, maar dat hij één en ander gehoord heeft van [getuige 5]. Daarnaast doet de getuigenverklaring van [getuige 2] volgens het hof op het punt van de gesprekken die hij met [getuige 7] voerde afbreuk aan de overtuigingskracht van zijn schriftelijke verklaring. Daar komt volgens het hof nog bij dat de getuigenverklaring van [getuige 7] haaks staat op de verklaring van [getuige 2]. Het hof heeft met dit alles voldoende gemotiveerd waarom de schriftelijke verklaring van [getuige 2] niet tot bewijs kan bijdragen.
3.18 Het onderdeel voert nog aan dat indien het hof zijn conclusie (dat de getuigenverklaring afbreuk doet aan de overtuigingskracht van de schriftelijke verklaring) gebaseerd zou hebben op de getuigenverklaring van [getuige 7], het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Het enkele feit dat de feitenrechter vrij is in de waardering van de bewijsmiddelen betekent volgens het onderdeel niet dat de feitenrechter zonder enige motivering bepaalde bewijsmiddelen mag passeren dan wel als ongeloofwaardig mag bestempelen. Deze klacht mist feitelijke grondslag. De verklaring van [getuige 7] heeft wel meegewogen in het oordeel van het hof en dat komt mij juist voor. Vervolgens heeft het Hof in rov. 2.10 gemotiveerd aangegeven hoe het de verklaringen van [getuige 2] waardeert.
3.19 Het hof had volgens het onderdeel nader dienen te motiveren dat [getuige 5] een niet te verwaarlozen invloed heeft gehad op de uiteindelijke inhoud van de verklaring van [getuige 3]. Deze klacht faalt, aangezien het hof verwijst naar rov 2.8 waarin het zijn oordeel motiveert. Ik verwijs overigens ook nog eens naar de getuigenverklaring van [getuige 3]: "Op een gegeven ogenblik ontving ik een e-mailbericht van [getuige 5] (.....). Als bijlage bij het bericht was een schriftelijke verklaring gevoegd die op mijn naam was gesteld (....) ". Hier geeft [getuige 3] duidelijk aan dat de schriftelijke verklaring niet door hem, maar door [getuige 5] was opgesteld.
3.20 Het onderdeel voert voorts aan dat het hof een te zwaar gewicht heeft toegekend aan de door [getuige 3] gebezigde term 'mijn interpretatie'. Het hof heeft hierin namelijk twijfel gelezen over hetgeen tijdens de kick-off meeting is gezegd. Een dergelijke interpretatie door het hof in het licht van hetgeen [getuige 3] tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard zou onbegrijpelijk zijn.
3.21 Voor zover het onderdeel de klacht behelst dat het oordeel van het hof dat er twijfel klinkt in de schriftelijke verklaring onjuist is, dient de klacht te falen, aangezien het hier de bewijswaardering betreft die aan het oordeel van het hof is overgelaten. Mijns inziens is het oordeel van het hof daarbij niet onbegrijpelijk. [getuige 3] heeft schriftelijk verklaard dat het zijn interpretatie is dat tijdens deze bijeenkomst door [getuige 7] duidelijk werd gemaakt dat het gehele project aan Galileo in opdracht was gegeven. Het hof heeft deze verklaring kennelijk zo uitgeled dat het volgens [getuige 3] denkbaar is dat iemand anders het daar verklaarde op andere wijze heeft opgevat. De verklaring van [getuige 3] is dus in de ogen van het hof niet erg stellig. Het oordeel van het hof dat twijfel doorklinkt in de schriftelijke verklaring is mijns inziens niet onbegrijpelijk. In het licht van de getuigenverklaring wordt dit niet anders. Ik wijs op het volgende. Tijdens het getuigenverhoor wordt aan [getuige 3] naar aanleiding van zijn schriftelijke verklaring gevraagd of [getuige 7] gezegd heeft dat de opdracht tot uitvoering van het project was gegeven. [getuige 3] antwoordt dat hij ervan uitgaat dat zo'n opdracht bestaat op het moment dat zo'n startbijeenkomst wordt gehouden en dat hij de vraag wel met ja kan beantwoorden, maar dat dat niet zo in zijn geheugen staat. [getuige 3] heeft alleen [getuige 5] expliciet horen zeggen dat voor het project door Stybenex aan Galileo opdracht was verleend.
3.22 Het onderdeel voert voorts aan dat het door het hof aan de schriftelijke verklaring toegekende gewicht niet aan de bruikbaarheid ervan in de weg staat. Het hof zou ook op dit punt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 163 Rv Pro zijn uitgegaan. Ook deze klacht dient te falen. Het hof heeft de verklaringen van [getuige 3] in onderling verband bezien en heeft geconcludeerd hieruit geen bewijs ten voordele van Galileo te kunnen afleiden.
3.23 Het onderdeel voert aan dat het eindarrest onvoldoende gemotiveerd is, omdat de schriftelijke verklaring van [getuige 4] niet behandeld is en zonder enige motivering is gepasseerd. Deze klacht faalt. Het hof is niet gehouden alle bewijsmiddelen in zijn oordeel uitvoerig te behandelen. Het hof heeft in rov. 2.14 wel overwogen dat ook uit de overgelegde offertes, facturen en "andere stukken" niet kan worden afgeleid dat Stybenex het totale project IsolatieNet aan Galileo heeft opgedragen. De verklaring van [getuige 4] houdt slechts in dat hij naar beste eer en geweten en, voor zover hij daarover nog parate kennis van zaken heeft, de getuigenis van [getuige 3] ondersteunt. Aangezien de verklaring Van [getuige 4] geen extra informatie bevat, heeft het hof deze als kennelijk niet relevant ter zijde gelaten. Dit hoeft het hof niet nader te motiveren.
3.24 Met betrekking tot de door het hof in rov. 2.14 als "te vaag" gekwalificeerde getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] voert het onderdeel aan dat het hof miskent dat het feit dat een partij zich (zoveel jaar na dato) niet meer exact de gebruikte bewoordingen weet te herinneren nog niet meebrengt dat een dergelijke verklaring met het oog op art. 164 lid 2 Rv Pro onbruikbaar is.
3.25 Het hof heeft in rov. 2.8 overwogen dat het uit de getuigenverklaring van [getuige 1] niet kan opmaken dat (tijdens de kick-off bijeenkomst bleek dat) Stybenex de opdracht ter uitvoering van het totale project IsolatieNet aan Galileo had verstrekt. Veeleer was het volgens het hof [getuige 1]s (stellige) indruk dat tijdens de kick-off bijeenkomst bedoelde opdrachtverlening had plaatsgevonden. Dit wist [getuige 1] volgens het hof echter niet zeker nu hij als getuige had opgemerkt zich geen letterlijk citaat te herinneren in de trant van "nu verlenen wij een opdracht". Het hof betrekt voorts in zijn afwegingen dat de schriftelijke verklaring van [getuige 1] wezenlijk stelliger is dan de getuigenverklaring van [getuige 1]. Het hof heeft mijns inziens voldoende gemotiveerd waarom het de getuigenverklaring van [getuige 1] te vaag acht.
3.26 Voorzover het onderdeel inhoudt dat het hof miskend heeft dat het feit dat [getuige 1] (zoveel jaar na dato) niet meer exact de gebruikte bewoordingen weet te herinneren nog niet meebrengt dat een dergelijke verklaring met het oog op art. 164 lid 2 Rv Pro onbruikbaar is, mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de verklaring niet als onvolledig bewijs kan gelden om de enkele reden dat [getuige 1] zich de exacte bewoordingen niet meer kon herinneren. Dit alles geldt nog te meer voor de getuigenverklaring van [getuige 2], nu deze heeft gezegd dat hij niet bij de kick-off bijeenkomst aanwezig is geweest. Daar gaat het dus al zeker niet om het zich niet kunnen herinneren van exacte bewoordingen.
3.27 Voorzover het onderdeel inhoudt dat het hof miskend heeft dat het feit dat [getuige 3] (zoveel jaar na dato) zich niet meer exact de gebruikte bewoordingen weet te herinneren nog niet meebrengt dat een dergelijke verklaring met het oog op art. 164 lid 2 Rv Pro onbruikbaar is, mist het onderdeel eveneens feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de verklaring niet als onvolledig bewijs kan gelden omdat [getuige 3] zich de exacte bewoordingen niet meer kon herinneren. Het hof heeft onder andere betekenis gehecht aan de verklaring van [getuige 3]: "Ik kan ja zeggen op uw vraag (of de gehele opdracht aan Galileo was gegeven toevoeging LT), maar dat staat niet zo in mijn geheugen."
3.28 Onderdeel 2.1.3 behelst grotendeels een herhaling van de klachten 2.1.1. en 2.1.2. Deze dienen te falen. Het onderdeel besteedt vervolgens aandacht aan de getuigenverklaring van [getuige 7]. Het onderdeel benadrukt nogmaals dat hof niet gemotiveerd heeft op welke gronden het hof meer waarde hecht aan de verklaring van [getuige 7] dan aan de andere getuigenverklaringen. Het hof heeft m.i. niet zonder meer geoordeeld dat hij aan die verklaring meer waarde hecht, maar heeft onder andere die verklaring op een m.i. inzichtelijke wijze gebruikt ter ondersteuning van zijn oordeel dat de getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] niet als onvolledig bewijs in de zin van art. 164 lid 2 Rv Pro kunnen worden benut. Het onderdeel voert voorts aan dat het hof uit de verklaring van [getuige 7] ten minste het vermoeden had moeten afleiden dat de opdrachtverlening ook fase IV betrof. Deze klacht heeft betrekking op waarderingen van feitelijke aard en kan niet tot cassatie leiden.
3.29 Onderdeel 2.1.4 van het middel bevat de rechtsklacht dat het onjuist is dat het hof aan geen van de getuigen van Galileo enig geloof heeft gehecht en kennelijk wel aan de enige getuige van Stybenex, te weten [getuige 7]. Het onderdeel voert aan dat het in strijd is met art 6 EVRM Pro dat aan de getuigenverklaring van de partij op wie de bewijslast rust slechts aanvullende bewijskracht toekomt, terwijl de getuigenverklaring van de verwerende partij volledig meetelt. Wanneer dat wel geldend recht zou zijn, rust er volgens het onderdeel een bijzondere motiveringsplicht op de rechter waarom aan de verklaring van die verwerende partij méér geloof moet worden gehecht dan aan alle getuigenverklaringen die zijn voorgebracht door de partij op wie de bewijslast rust. Het hof zou deze bijzondere motiveringsplicht miskend hebben dan wel geen inzicht gegeven hebben in zijn gedachtengang.
3.30 Ik ga kort in op art. 164 lid 2 Rv Pro in verband met art. 6 EVRM Pro. Zoals ik hierboven heb aangegeven is de beperkte bewijskracht van art. 213 lid 1 Rv Pro (oud) nagenoeg ongewijzigd overgenomen in art. 164 lid 2 Rv Pro. Hieraan is het een en ander vooraf gegaan. Aanvankelijk was naar aanleiding van het "Dombo"-arrest(4) van 1993 van het EHRM voorgesteld de beperkte bewijskracht te schrappen.(5) Het door de Tweede Kamer aangenomen amendement van de kamerleden Santi en Weekers(6) maakte de voorgestelde schrapping ongedaan. Deze kamerleden voerden aan dat art. 213 (oud) Rv op goede gronden en weloverwogen in de wet is opgenomen en dat de strekking van ervan niet in strijd is met het Dombo-arrest.
3.31 In de Dombo-zaak klaagde Dombo Beheer BV bij het EHRM over de weigering van de Nederlandse rechter om haar directeur als getuige te horen, terwijl de filiaalmanager van haar wederpartij wel als getuige werd gehoord. Hierdoor zou zij in een zodanig nadeliger positie geplaatst worden ten opzichte van haar wederpartij dat deze een schending vormde van het beginsel van "equality of arms" in de zin van art. 6 EVRM Pro. De kwestie speelde onder het oude bewijsrecht waarin partijen niet als getuigen mochten worden gehoord. Ook natuurlijke personen die geïdentificeerd konden worden met als procespartijen optredende rechtspersonen mochten niet als getuigen gehoord worden. Over de vraag of een (aanvullende) kredietovereenkomst was gesloten tussen NMB NV en Dombo mocht volgens de Hoge Raad(7) wel de plaatselijke filiaalmanager van NMB NV als getuige worden gehoord, maar niet statutair directeur Van Reijendam van Dombo. Het EHRM heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake was van schending van art. 6 EVRM Pro.
3.32 Naar aanleiding van het Dombo-arrest rees de vraag of de regel van de beperkte bewijskracht in het inmiddels ingevoerde nieuwe bewijsrecht gehandhaafd kon blijven. Koopmans merkt in zijn conclusie vóór HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592 op dat de door het EVRM gegeven waarborgen de mogelijkheid betreffen als partij te worden gehoord, ook in de hoedanigheid van getuige, maar dat zij geen betrekking hebben op de waardering van verklaringen die door een partij-getuige zijn afgelegd. Kwesties van 'equality of arms' zijn volgens Koopmans niet in het geding wanneer de ene verklaring geloofwaardiger wordt geacht dan de andere, ook niet wanneer de wet, in casu 213 Rv de rechter daarbij een steuntje in de rug geeft.
3.33 De Hoge Raad(8) heeft geoordeeld dat niet is in te zien dat de regel van art. 213 Rv Pro (nu art. 164 lid 2 Rv Pro) in strijd zou komen met het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. In 2001(9) herhaalde de Hoge Raad dat de beperkte bewijskracht van art. 213 Rv Pro in beginsel niet in strijd is met het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces, maar liet de mogelijkheid open dat toepassing van de bepaling in een concreet geval wel in strijd zou kunnen komen met het recht op een eerlijk proces.
3.34 De Minister van Justitie heeft tijdens de parlementaire behandeling van de herziening van het burgerlijk procesrecht opgemerkt dat de beperkte bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige waarschijnlijk zal moeten wijken voor art. 6 EVRM Pro wanneer moet worden aangenomen dat de ongelijkheid in de sfeer van de bewijswaardering strijd kan opleveren met het beginsel van equality of arms.(10) De minister heeft hierbij nog gewezen op een uitspraak van het EHRM van 23 oktober 1996(11), NJ 1998, 344 en op de opvatting van Asser in zijn noot onder HR 7 april 2000, NJ 2001, 32.(12) Ten slotte merkte de minister op dat hij ervan uitgaat dat de rechter met de beperkte bewijskracht van de partij-getuigenverklaring in het algemeen goed uit de voeten zal kunnen en dat hij, wanneer zich concrete omstandigheden zouden voordoen waar zulks niet het geval is, met behulp van art. 6 EVRM Pro alsnog tot een juist resultaat kan komen.
3.35 De Hoge Raad heeft in zijn hierboven genoemde arresten uit 1995 en 2001 aangegeven dat art. 164 lid 2 Rv Pro op zich niet in strijd is met art. 6 EVRM Pro. Hiermee faalt de rechtsklacht van onderdeel 2.1.4. Het hof heeft m.i. door het horen van door Galileo aangebrachte getuigen aan Galileo een faire kans gegeven het door art. 164 lid 2 Rv Pro. vereiste aanvullend bewijs te leveren. Het hof heeft vervolgens in de rov. 2.2-2.14 op m.i. inzichtelijke en duidelijke wijze uiteengezet waarom het tot de conclusie is gekomen dat Galileo met de verklaringen van de door haar aangebrachte getuigen er niet is geslaagd het aanvullende bewijs te leveren. Het hof heeft met deze benadering aan zijn motiveringsplicht voldaan. Hiermee faalt klacht 2.1.4. Ik zie in dezen geen grond voor een bijzondere motiveringsplicht.
3.36 Onderdeel 2.1.5 behelst een klacht over de afwijzing van rente en kosten en de veroordeling van Galileo in de proceskosten van het hoger beroep. Vanwege de verwerping van de andere onderdelen van het middel dient ook deze klacht te falen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het vonnis van de rechtbank Arnhem van 20 oktober 2004 onder 1.1 tot en met 1.9.
2 TK 1984-1985, 10377, nr. 13, p. 15.
3 RvdW 2006, 335.
4 EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534, m.nt. HJS en EJD
5 TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, p.122.
6 TK 2000-2001, 26 855, nr. 9.
7 HR 19 februari 1988, NJ 1988, 725, m.nt. WHH.
8 HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592 met noot CJHB
9 HR 13 april 2001, NJ 2002, 391, m.nt. HJS
10 EK 2001-2002, 26 855 nr. 16b, p. 13.
11 EHRM 23 oktober 1996, NJ 1998, 344
12 TK 2000-2001, 26 855, nr. 16, p. 26.