Conclusie
Nr. 01614/07
Mr Machielse
Zitting 8 januari 2008
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 16 februari 2007 ter zake van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot achtenveertig maanden gevangenisstraf.
2. Namens verdachte heeft Mr H.O. den Otter, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr G.P. Hamer en Mr B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op voorwaardelijke verzoeken om getuigen te horen.
3.2. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 16 oktober 2005 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 18 kilogram van een materiaal bevattende cocaine, zijnde cocaine een middel in de bij de Opiumwet behorende lijst I."
3.3. Op de voet van art. 410 lid 3 Sv Pro heeft de raadsman van verdachte bij appèlschriftuur het gemotiveerde verzoek gedaan om onder meer [medeverdachte 1] als getuige te horen. In dat verband heeft de raadsman opgemerkt dat de getuige wordt gezien als de zogenaamde leverancier van de 18 kilo cocaine. Verder luidt de appelschriftuur:
"Hij is degene die contact heeft met de medeverdachte [medeverdachte 2]. Zowel [medeverdachte 2] als [medeverdachte 1] kunnen hier nader over verklaren wat deze gesprekken die thans in het dossier liggen, te betekenen hebben. [Verdachte] is er overigens van overtuigd dat er meerdere gesprekken zijn (die niet in het dossier zijn neergelegd), waaraan ook [medeverdachte 1] deelneemt en die naar alle waarschijnlijkheid ook ontlastend werken."
3.4. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte voor het eerst verklaard dat het in deze zaak niet gaat om cocaine maar om Viagra. In dat verband verklaart hij voor zover hier relevant als volgt:
"Ik ken [medeverdachte 2]. Ik heb hem in 2004 leren kennen. [Medeverdachte 2] is een jaar eerder dan ik vrijgekomen. Ik ben hem toen ik ook vrijkwam tegengekomen op de Dappermarkt. [Medeverdachte 2] zei tegen mij dat hij samen met een vriend uit Suriname bezig was iets op te zetten. Ik word [naam] genoemd. [Medeverdachte 2] was in het gezelschap van een vriend van hem, [medeverdachte 1]. [Medeverdachte 1] was hier in Nederland. [Medeverdachte 1] wilde viagra naar Suriname sturen. De uitgeluisterde gesprekken gaan over viagra. Het ging om 18.000 viagrapillen, vandaar het getal 18 dat genoemd werd in de telefoongesprekken. Die viagra is gekocht in Amsterdam. Ik wil niet de namen noemen van degenen bij wie het gekocht is. [Medeverdachte 1] had tassen achtergelaten waar we de viagra in moesten doen. [Medeverdachte 1] heeft weer met [medeverdachte 2] gebeld, vanuit Suriname.
(..)
[Medeverdachte 1] was op 30 september 2005 naar Suriname vertrokken. [Medeverdachte 1] heeft gezegd dat wij viagra moesten kopen en de viagra moesten opsturen. [Medeverdachte 1] belt vanaf Zanderij naar Nederland en zegt dat wij de koerier moeten sturen. [Medeverdachte 1] zegt dat er niemand te zien is. [Medeverdachte 2] zegt dat [medeverdachte 1] moet wachten. Het is uit de taps duidelijk dat [medeverdachte 1] bezig is met Chinezen. Chinezen hebben de viagra nodig. Die mensen hebben een voorschot betaald van 16.000 of 13.000 dollar. Eenmaal in Suriname bleken het niet de viagrapillen die de Chinezen wilden afnemen. Ik weet niet van wie de viagra gekocht is. [Medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] hebben dat geregeld, ik was daar niet bij. U houdt mij bewijsmiddel 10.5 van de rechtbank voor. Dat ging erover dat de pillen terug moesten naar Nederland. De Chinezen hadden niet betaald. Vijftien cent (bewijsmiddel 10.6 van de rechtbank) ging over de pillen, er zaten setjes in een pakje, setjes van 15, 10 en 5 pillen. De pillen zaten in tassen. [Medeverdachte 1] had die tassen gestuurd [medeverdachte 2] zei tegen mij dat [medeverdachte 1] had gezegd dat er € 1000,- per tas betaald moest worden. U zegt tegen mij dat ik nu in de gelegenheid ben om vragen aan de getuige te stellen. Ik wil alleen over mijzelf vertellen. U houdt mij voor dat de getuige [medeverdachte 2] hier op mijn verzoek is. De getuige wil niets zeggen. Ik heb inderdaad bij de politie verklaard dat ik nooit zaken met [medeverdachte 2] heb gedaan. Ik bedoelde drugszaken. Ik word ook [naam] genoemd.
(..)
Toen [medeverdachte 1] in Suriname was hebben wij die dingen naar Suriname gestuurd. De kwaliteit was niet goed dus die dingen moesten terug. [Medeverdachte 1] belde vanaf Zanderij naar [medeverdachte 2] dat die mensen die dingen niet wilde pakken en dat die dingen terug moesten. Koeriers die de pillen in tassen zouden meenemen vroegen 1000 euro per tas. Één koerier is naar Nederland gestuurd met een geprepareerde tas. Twee à drie weken nadat [medeverdachte 1] naar Suriname was gegaan hebben wij de pillen naar Suriname gestuurd. [Medeverdachte 1] had de tassen en touwen achtergelaten in Nederland. Twee weken nadat wij de pillen naar Suriname hadden gestuurd moesten de pillen weer terug naar Nederland. [Medeverdachte 1] belde daarover met [medeverdachte 2]. In het tapgesprek van 28 september 2005 gaat het erover dat mensen de pillen moesten halen. Dertien schoenen zijn tassen.
De getuige [medeverdachte 2] heeft gezegd dat wij samen een poging tot handel hebben gedaan, ik heb niets gedaan. [Medeverdachte 1] heeft overlegd met [medeverdachte 2], het was niet de nieuwste viagra. De Chinezen wilden deze pillen niet en ze wilden hun geld terug. [Medeverdachte 1] heeft verteld hoe [medeverdachte 2] de pillen moest smokkelen. U vraagt mij waarom de pillen gesmokkeld werden terwijl gewoon invoeren in Suriname waarschijnlijk goedkoper was geweest. Ik dacht dat viagrapillen invoeren in Suriname niet mocht. De nieuwe viagra mocht je niet uitvoeren."
3.5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 februari 2007 heeft de raadsman het volgende aangevoerd:
"Wat betreft mijn verzoek om [medeverdachte 1] als getuige te horen is het zo dat het de wens van verdachte is dat de zaak vandaag wordt afgerond. Mocht het hof niet overtuigd zijn door hetgeen verdachte hier vandaag heeft aangevoerd dan vindt de verdediging het noodzakelijk om [medeverdachte 1] te horen.
Ik heb ook verzocht om telefoontaps, van na 16 oktober 2005, aan het dossier toe te voegen. Aangezien verdachte de zaak vandaag wil afronden handhaaf ik dat verzoek niet."
3.6. De zich bij de stukken bevindende pleitnota in hoger beroep houdt aan het slot onder punt 16 nog het volgende in:
"Mocht uw Hof nog van mening zijn dat u nog niet voldoende materiaal heeft teneinde te komen tot een integrale vrijspraak dan acht [verdachte] het in het belang van zijn verdediging (en ook noodzakelijk) dat nog als getuigen gehoord worden de heer, en medeverdachte [medeverdachte 1] en de opsporingsambtenaren [opsporingsambtenaar 1] en [opsporingsambtenaar 2] werkzaam bij de Koninklijke Marechaussee, district Schiphol, die een onderzoek ingesteld hebben in het vliegtuig waar uiteindelijk de 18 kilo cocaine is gehaald op 16 oktober 2005 (pagina 056, zaaksdossier B1).
[Medeverdachte 1] kan de lezing van [verdachte] bevestigen en de [opsporingsambtenaren 1] en [2] dienen nader te verklaren over de reden waarom zij in de toiletruimte in de neus van het vliegtuig zijn gaan zoeken. Wat was de aanleiding en hoe is die informatie tot hen gekomen."
3.7. Het bestreden arrest vermeldt als beslissing van het hof op het in de pleitnota gedane verzoek het volgende:
"Wijst af het sub 16 van de pleitnota van 2 februari 2007 voorwaardelijk gedane verzoek nadere getuigen te horen, daar de wet dergelijke verzoeken niet kent."
3.8. Aldus heeft het hof het verzoek om nadere getuigen te horen op onjuiste gronden afgewezen.(1)
3.9. Het middel slaagt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging inhoudende dat vrijspraak moet volgen. In dit verband klaagt het middel voorts dat het hof in de bewijsoverweging feiten en omstandigheden die niet in de bewijsmiddelen worden vermeld als redengevend heeft aangemerkt zonder aan te geven uit welke bewijsmiddelen het die feiten en omstandigheden heeft afgeleid (HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165).
4.2. De toelichting op het middel bevat een samenvatting van hetgeen de steller van het middel kennelijk aanmerkt als het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt en luidt in zoverre als volgt:
"Blijkens de in hoger beroep overlegde pleitnotities heeft de raadsman van rekwirant in hoger beroep, mr. H.O. den Otter, uitgebreid aangevoerd dat het door de rechtbank gebruikte bewijs 'redengevend kan zijn om tot een bewezenverklaring te komen'. Daarbij heeft hij onder andere aangegeven dat de door de rechtbank voor het bewijs gebruikte tapgesprekken niet gaan over een transport van 18 kilo cocaine, althans dat dat niet voldoende blijkt, dat het zeer opvallend is dat er in de dagen direct voorafgaande aan de poging 18 kilo cocaine Nederland binnen te brengen geen gesprekken meer worden gevoerd tussen de vermeende plegers van die invoer, dat het in de tapgesprekken voorkomende getal 48(000) niet aan de tenlastegelegde 18 kilo is te koppelen, zelfs de recherche onderling een verschillende uitleg geeft aan dezelfde in de tapgesprekken voorkomende woorden en dat de bewijsmiddelen 10.1 t/m 10.8 (zonder nadere toelichting) in het geheel niet redengevend kunnen zijn voor het bewijs van het in de onderhavige zaak tenlastegelegde."
4.3. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bevestigd behoudens de strafoplegging en de motivering daarvan. Het vonnis bevat de volgende bewijsoverweging:
"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting betoogd dat de in oktober 2005 afgeluisterde gesprekken, zoals deze in het dossier zijn weergegeven, op geen enkele wijze te linken zijn aan de invoer van de 18 kilo cocaine die is aangetroffen op 16 oktober 2005. In dit verband wijst de raadsman er tevens op dat zijn client op 3 november 2005 tegenover de Koninklijke Marechaussee heeft verklaard dat hij wel zaken heeft gedaan met medeverdachte [medeverdachte 2], maar dat er twee zaken bijna gelijk met elkaar liepen en dat de gevonden partij van 18 blokken cocaine niet van hen waren. Volgens de raadsman wordt deze verklaring ondersteund door de verklaring die [medeverdachte 2] op 4 januari 2006 tegenover de Koninklijke Marechaussee heeft afgelegd, inhoudende dat de gevonden 18 kilo niet van hem was en dat uit de afgeluisterde telefoongesprekken het volgende blijkt: er was eerst 18, de 18 werd 13, de 13 werd 10 en de 10 is nooit gekomen.
De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt het navolgende.
Onder meer op basis van de afgeluisterde telefoongesprekken, waarin onder andere over '18 blokken' wordt gesproken en waarin, in de week voorafgaande aan zaterdag 15 oktober 2005, wordt gezegd 'het wordt zaterdag', in combinatie met het aantreffen op zondag 16 oktober 2005 (in een vliegtuig dat op zaterdag 15 oktober 2005 vanuit Suriname was vertrokken) van 18 pakketten (zes dubbele pakketten en 6 enkelvoudige pakketten) cocaine met een totaal gewicht van nagenoeg 18 kilo, komt de rechtbank tot het oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte het hem onder primair tenlastegelegde feit heeft begaan. De door de raadsman aangehaalde verklaringen van verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 2], hiervoor weergegeven, zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om de bewijsmiddelen te ontkrachten. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat de verklaring van verdachte dat 'hij wel zaken heeft gedaan met [medeverdachte 2], maar dat er twee zaken naast elkaar liepen' op zijn minst nadere uitleg behoeft. Nu verdachte desgevraagd weigert om deze nadere uitleg te verschaffen, en hiervoor ook in het dossier geen aanknopingspunten te vinden zijn, zal de rechtbank de stelling van verdachte als onvoldoende onderbouwd terzijde stellen. Op gelijke wijze acht de rechtbank de door medeverdachte [medeverdachte 2] gegeven verklaring, hiervoor weergegeven, onvoldoende om een bewezenverklaring te ontzenuwen."
4.4. Het hof heeft in een nadere bewijsmotivering zelf nog het volgende overwogen:
"De raadsman van verdachte heeft in zijn pleidooi betoogd dat verdachte ter terechtzitting van 2 februari 2007 nader tekst en uitleg heeft gegeven met betrekking tot de telefoongesprekken die zijn gevoerd. Verdachte heeft aangegeven dat de telefoongesprekken die in het vonnis waarvan beroep als bewijsmiddelen zijn opgevoerd zijn gevoerd in het kader van zijn handel in viagra pillen. Verdachte dient dan ook vrijgesproken te worden van het primair en subsidiair tenlastegelegde, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De verdachte heeft zowel ten overstaan van de politie en van de rechter-commissaris als ter terechtzitting van de rechtbank zich voornamelijk op zijn zwijgrecht beroepen.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 2 februari 2007 voor de eerste maal verklaard, dat hij samen met anderen 18.000 viagrapillen naar Suriname heeft gesmokkeld en toen bleek dat de viagrapillen in Suriname niet werden afgenomen hij, samen met anderen, deze pillen weer naar Nederland heeft gesmokkeld.
Door de verdediging is op geen enkele wijze getracht de lezing van verdachte te staven met niet reeds in het dossier aanwezige gegevens. De aan het verweer ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zijn niet aannemelijk gemaakt door de verdediging en ook niet uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk geworden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de medeverdachte [medeverdachte 2], die - nadat hij ter terechtzitting van 2 februari 2007 te kennen had gegeven zijn hoger beroep in te willen trekken en toen ook daarin niet ontvankelijk is verklaard - als getuige in de strafzaak tegen verdachte mets omtrent viagrapillen heeft verklaard en verdachte - daartoe in staat gesteld - hem niets daaromtrent heeft gevraagd."
4.5. Vooropgesteld moet worden dat de motiveringsplicht van art. 359 lid 2 Sv Pro niet zo ver gaat dat bij niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.(2) Voorts dient te worden vooropgesteld dat in een klacht met voldoende precisie moet worden aangeduid op welke met argumenten onderbouwd standpunt de klacht het oog heeft.(3)
4.6. Het hof heeft een uitvoerige bewijsoverweging van de rechtbank overgenomen, waarin de rechtbank reageert op door de raadsman in eerste aanleg gevoerde bewijsverweren. Daar bovenop heeft het hof in het bestreden arrest nog gerespondeerd op het in hoger beroep gevoerde bewijsverweer. Hoewel in het middel de onderdelen en de strekking wordt aangeduid van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt waarop het hof volgens het middel heeft moeten beslissen, is daarin onvoldoende duidelijk gemaakt welk onderdeel of welke onderdelen van dat standpunt het hof in het midden heeft gelaten en waarom die onderdelen niet hun weerlegging vinden in de nadere bewijsoverwegingen in samenhang met de gebezigde bewijsmiddelen. In zoverre faalt het middel.
4.7. Voorts bevat het middel de klacht dat het hof in de bewijsoverweging feiten en omstandigheden die niet in de bewijsmiddelen worden vermeld als redengevend heeft aangemerkt zonder aan te geven uit welke bewijsmiddelen het die feiten en omstandigheden heeft afgeleid. De klacht betreft in dit verband in het bijzonder de door het hof overgenomen nadere bewijsoverweging van de rechtbank voor zover daarin wordt overwogen dat het vliegtuig waarin op 16 oktober 2005 de cocaine is aangetroffen op 15 oktober 2005 uit Paramaribo is vertrokken. Dat dit vliegtuig reeds op 15 oktober 2005 (een zaterdag) is vertrokken wordt door de rechtbank in verband gebracht met voor het bewijs gebezigde telefoongesprekken van 11 en 12 oktober 2005 waarin wordt gezegd dat "het zaterdag wordt".
4.8. De steller van het middel meent kennelijk dat het vertrek van het vliegtuig op 15 oktober 2005 niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid en een zodanig relevante omstandigheid is dat het hof had moeten aanduiden waar het deze vertrekdatum uit afleidt, omdat anders het vliegtuig waarin tenslotte op 16 oktober 2005 de cocaine is aangetroffen niet aan de genoemde telefoongesprekken is te linken. In dit verband is van belang dat het onder nr. 1 voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van bevindingen onder meer het volgende inhoudt:
"Op zondag 16 oktober 2005 hebben wij, verbalisanten, een onderzoek ingesteld in een vliegtuig van de Koninklijke Luchtvaartmaatschappij (KLM). Dit vliegtuig stond aangesloten op gate E24 op de luchthaven Schiphol en was afkomstig uit Paramaribo, Suriname."
4.9. Mijns inziens dient dit middel te falen omdat uit het betreffende proces-verbaal van bevindingen zoals dat zich in het dossier bevindt, blijkt dat het onderzoek in het betreffende vliegtuig is ingesteld om 09.30 uur in de morgen van 16 oktober 2005. Nu bovendien vast is gesteld dat het vliegtuig uit Paramaribo kwam, kan gelet op de gebruikelijke duur van een vlucht van Paramaribo naar Amsterdam uit het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal worden afgeleid dat het vliegtuig op 15 oktober 2005 is vertrokken. Het enkele ontbreken in de bewijsmotivering van het genoemde tijdstip in het betreffende proces-verbaal heeft mijns inziens niet tot gevolg dat de motiveringsplicht als bedoeld in HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165 is geschonden.
4.10. Het middel faalt.
5. Het tweede cassatiemiddel faalt en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het eerste middel is gegrond. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
6. Deze conclusie strekt wegens gegrondbevinding van het eerste middel tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 31 januari 2006, LJN AU5632 en HR 16 september 2003, 00359/03 (ongepubliceerd). Zie ook: HR 22 mei 2007, LJN BA0864 en 16 november 2004, LJN AR3217.
2 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, r.o. 3.8.4. onder d.
3 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, r.o. 3.7.2.