Conclusie
Rolnr. C07/021HR
mr. J. Spier
Zitting 21 maart 2008 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
SGBO, Onderzoek- en Adviesbureau van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten B.V.
(hierna: SGBO)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door het Hof 's-Gravenhage in rov. 2.1 t/m 2.30 en 2.33 van zijn in cassatie bestreden arrest.
1.2 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1948, is per 1 januari 2001 in dienst getreden bij SGBO als statutair directeur/bestuurder. Voordien was [eiser] sinds 1 januari 1989 in dienst bij de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) als hoofd van de - toen nog niet verzelfstandigde - SGBO. VNG is (indirect) enig aandeelhouder van SGBO. Het bruto maandsalaris van [eiser] bedroeg laatstelijk € 8.082,58 exclusief vakantietoeslag.
1.3 De arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en SGBO bevat onder meer de volgende bepalingen:
"Artikel 5 Bonus Pro
De directeur heeft aanspraak op een bonus over ieder kalenderjaar van maximaal 0,35 maal het vast bruto jaarsalaris (inclusief vakantietoeslag) (..). Deze bonus wordt afgerekend in de maand maart van het daarop volgende jaar. (..) De hoogte van de bonus is afhankelijk van de winst van de Vennootschap, het functioneren van de directeur en/of andere doelen die de Vennootschap zich voor het betreffende kalenderjaar heeft gesteld, een en ander jaarlijks vast te stellen na overleg tussen de Vennootschap en de directeur. (...)
(...)
Artikel 13 Einde Pro arbeidsovereenkomst
13.1 De arbeidsovereenkomst kan door elk der partijen tegen het einde van de maand schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn voor de Vennootschap van zes maanden en een termijn van drie maanden voor de directeur.
13.2 Indien de beëindiging door de vennootschap niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheden van de directeur, zoals bijvoorbeeld het geval is bij ontbinding van de vennootschap, fusie, overname, reorganisatie of fundamentele wijzigingen van het te voeren beleid, zal de vennootschap bij het einde van het dienstverband een schadeloosstelling aan de directeur voldoen. De vennootschap is hiertoe niet gehouden indien de beëindiging haar reden vindt in arbeidsongeschiktheid van de directeur. De schadeloosstelling zal gelijk zijn aan 2 maanden inkomen voor ieder volledig dienstjaar (...)."
1.4 [Eiser] heeft tot volle tevredenheid van VNG gedurende bijna 14 jaar leiding gegeven aan het personeel van (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO. Zowel over 2001 als over 2002 heeft [eiser] de maximale bonus ontvangen.
1.5 Eind 2002 heeft binnen SGBO een medewerkerstevredenheidsonderzoek plaatsgevonden. De resultaten van dit onderzoek zijn in februari 2003 bekend gemaakt. Er bleek kritiek van werknemers te bestaan op de wijze van leidinggeven van onder meer [eiser]. [Eiser] heeft ingestemd met het geven van een aanvullende opdracht aan het onderzoeksbureau.
1.6 Op 17 apri1 2003 heeft [eiser] zich mede als gevolg van de negatieve uitkomsten van het medewerkerstevredenheidsonderzoek ziek gemeld. [Eiser] heeft op 22 apri1 2003 contact gehad met de bedrijfsarts [betrokkene 1] (hierna: de bedrijfsarts) die rapporteerde: "Op dit moment is time-out voor een aantal weken geïndiceerd. Interventie niet vereist." Een vervolgafspraak is gemaakt voor 21 mei 2003.
1.7 Op 24/25 april 2003 heeft [eiser] kennisgenomen van de resultaten van het aanvullend onderzoek, waarin de klachten van medewerkers nadrukkelijk waren vastgelegd.
1.8 Op 29 april 2003 heeft [eiser] telefonisch een gesprek gevoerd met [betrokkene 2], de voorzitter van de Raad van Commissarissen van SGBO waarin [eiser] naar voren heeft gebracht dat zijn prestaties werden miskend en dat hij hierdoor was aangeslagen. [Betrokkene 2] heeft haar steun voor [eiser] uitgesproken.
1.9 Op 13 mei 2003 heeft [eiser] een gesprek gevoerd met mededirecteur [betrokkene 3] en bij die gelegenheid zijn positie ter beschikking gesteld. [Betrokkene 3] heeft echter te kennen gegeven dat hij het niet nodig achtte dat [eiser] zou vertrekken. Op 20 mei 2003 heeft [eiser] weer een gesprek gehad met [betrokkene 2] en [betrokkene 3], waarin hij zijn positie ten tweede male ter beschikking heeft gesteld.
1.10 Op 21 mei 2003 is [eiser] op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Haar rapport vermeldt: "Betr. werkt hard aan het creëren van zijn horizon en gaat de gesprekken die hiervoor nodig zijn nu aan". Een vervolgafspraak werd gemaakt voor 16 juni 2003.
1.11 Op 27 mei 2003 heeft [eiser] met [betrokkene 3] en [betrokkene 4], de directeur van aandeelhouder VNG (hierna: [betrokkene 4]) gesproken. [Betrokkene 4] heeft vervolgens op 12 juni 2003 overleg gevoerd met de Raad van Commissarissen. De Raad van Commissarissen heeft toen haar steun uitgesproken voor [eiser].
1.12 Op 5 juni 2003 heeft [betrokkene 3] in reactie op de medewerkerstevredenheidsrapportage een Plan van Aanpak aangeboden aan alle medewerkers, waarin verbetervoorstellen werden gedaan. [Eiser] is bij het opstellen van het Plan van Aanpak niet betrokken geweest en heeft daarvan pas begin augustus 2003 kennisgenomen.
1.13 Op 16 juni 2003 heeft [eiser] de bedrijfsarts weer bezocht. Zij heeft gerapporteerd: "Situatief arbeidsongeschikt totdat er beslissing is gevallen over de toekomst." De volgende afspraak werd gepland op 23 juni 2003.
1.14 Op 19 juni 2003 heeft [eiser] gesproken met [betrokkene 4] en [betrokkene 2]. Zij zagen geen aanleiding voor een vertrek van [eiser] en hebben hem nogmaals hun steun betuigd.
1.15 Op 23 juni 2003 is [eiser] door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt verklaard. [Eiser] heeft toen zijn werkzaamheden niet hervat, omdat hij met [betrokkene 3] had afgesproken vooralsnog "betaald verlof" te krijgen. Dezelfde dag nog heeft [eiser] een afspraak gemaakt met [betrokkene 4] om van gedachten te wisselen over een mogelijke vertrekregeling.
1.16 Op 27 juni 2003 heeft het gesprek met [betrokkene 4] plaatsgevonden. Toen duidelijk werd dat geen overeenstemming kon worden bereikt over een vertrekregeling heeft [betrokkene 4] de met [betrokkene 3] gemaakte afspraak over betaald verlof "overruled" en [eiser] gezegd dat hij weer aan het werk diende te gaan.
1.17 Bij brief van 30 juni 2003 heeft [betrokkene 4] [eiser] meegedeeld hem "een dag na ontvangst van deze brief" weer op het werk te verwachten. De brief vermeldt voorts:
"Ik heb er alle vertrouwen in dat u uw functie weer volledig kunt hervatten als statutair directeur van SGBO. Indien praktische problemen uw terugkeer belemmeren dan ben ik meer dan bereid deze samen met u en SGBO op te lossen. Mocht u van plan zijn anders te handelen dan hierboven geschetst staat, dan verneem ik dat graag op korte termijn van u."
1.18 [Eiser] is niet aan het werk gegaan maar heeft zich op 4 juli 2003 gewend tot een advocaat, mr. W.Th. Snoek (hierna: Snoek).
1.19 Bij brief van 7 juli 2003 heeft [betrokkene 4] namens VNG aan [eiser] bericht dat de salarisbetaling vanaf 30 juni 2003 zal worden gestaakt omdat [eiser] het werk ondanks het feit dat hij per 23 juni 2003 weer arbeidsgeschikt is verklaard niet heeft hervat. In de brief wordt gewezen op de mogelijkheid van het vragen van een second opinion ter zake van het oordeel over de arbeidsgeschiktheid. Voorts vermeldt de brief:
"Als het thans tot een ontslag zou komen, zou het volledig aan u te wijten zijn. Er is immers feitelijk helemaal geen reden voor een ontslag, afgezien van het feit dat u weigert uw functie uit te oefenen. We hopen en gaan ervan uit dat u (al dan niet met professionele ondersteuning) uw functie weer zult kunnen oppakken. Wij willen u daar graag bij terzijde staan. Voor het geval u zou blijven weigeren, kondigen wij nu reeds aan dat wij in dat geval een Aandeelhoudersvergadering zullen moeten houden waarin het door u neerleggen van de functie c.q. ontslag aan de orde zal moeten komen (...)".
1.20 [Eiser] heeft [betrokkene 4] op 10 juli 2003 in aanwezigheid van wederzijdse advocaten meegedeeld zich nog arbeidsongeschikt te achten en slechts arbeidsgeschikt te zijn verklaard in verband met de afspraak van betaald verlof. Daarop werd afgesproken dat [betrokkene 4] terzake navraag zou doen bij de bedrijfsarts. Snoek heeft benadrukt dat reïntegratie zeker tijd zou vergen.
1.21 Op 11 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO en [eiser] mondeling bevestigd dat [eiser] niet arbeidsongeschikt is.
1.22 Bij brief van 16 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO over [eiser] geschreven:
"(...) Toen duidelijk was hoe de partijen in het proces stonden en [eiser] (lees: [eiser]; toev. A-G) nog steeds in een stabiele evenwichtige en weer belastbare fase was, is het advies niet arbeidsongeschikt per 23-6-2003 afgegeven. Op en na 23-6-2003 zijn er geen beperkingen door ziekte en/of gebrek die het aanwenden van het arbeidsvermogen zouden verhinderen. In dit advies kon [eiser] zich ook goed vinden, een second opinion werd niet aangevraagd. Inmiddels enkele weken later op, 11-7 meldde [eiser] zich echter telefonisch met de mededeling dat hij zich weer moest ziekmelden. Door de arbeidsrechtelijke gesprekken waren er spanningen ontstaan waar hij last van had. De geuite klachten gaven m.i. echter geen aanleiding om van ziekte en/of gebrek te spreken. De niet-arbeidsongeschiktheidsverklaring van 23-6 kon dan ook overeind blijven. Er was geen voortschrijdend medisch inzicht die de beslissing van 23-6 op losse schroeven zou zetten. In de beoordeling nam ik ook mee wat de recidief kans zou zijn bij hervatten. De terugkeer zou zorgvuldig gewaarborgd worden met een coachend traject. De kans op uitval door ziekte ten gevolge van spanningen op de werkvloer wordt hiermee op een adequate manier voorkomen. De beslissing over het niet accepteren van de nieuwe ziekmelding op en na 11-7 heb ik [eiser] medegedeeld. (...)"
1.23 Van 14 juli tot en met 10 augustus 2003 is [eiser] met vakantie gegaan. Deze vakantie was reeds ruim voordien gepland; over die periode is het salaris doorbetaald.
1.24 Op 11 augustus 2003 heeft [eiser] personeelszaken van SGBO gebeld voor het maken van een afspraak voor een gesprek. Dit gesprek heeft op 14 augustus 2003 plaatsgevonden. SGBO gaf te kennen dat de loonopschorting in afwachting van de uitkomsten van het second opinion onderzoek gehandhaafd bleef. Voorts werd gesproken over het inschakelen van een coach; [eiser] kreeg het Plan van Aanpak overhandigd met de vraag of hij dit kon onderschrijven.
1.25 Op 21 augustus 2003 heeft nogmaals een gesprek met [betrokkene 4] plaatsgevonden, waarin duidelijk werd dat het vertrouwen van SGBO in [eiser] na diens terugkeer van vakantie ernstig was gedaald.
1.26 Op 26 augustus 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en [betrokkene 3] over het Plan van Aanpak. [eiser] bleek zich voor een belangrijk deel niet te kunnen vinden in de door te voeren wijzigingen in het beleid. Dit heeft hij verwoord in een schriftelijke reactie.
1.27 Op 29 augustus 2003 heeft het second opinion onderzoek plaatsgevonden. De verzekeringsarts heeft telefonisch aan de bedrijfsarts laten weten dat [eiser] per 23 juni 2003 arbeidsgeschikt wordt geacht. Daarop heeft SGBO het vertrouwen in [eiser] opgezegd en nog dezelfde dag oproepen verstuurd voor een Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders op 8 september 2003 om te komen tot ontslag van [eiser].
1.28 Op 2 september 2003 heeft [eiser] een eerste sessie met een door hem ingeschakelde coach gehad.
1.29 Op 8 september 2003 is [eiser] in een buitengewone vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen, na voorafgaand positief advies van de ondernemingsraad.
1.30 Bij brief van 10 september 2003 heeft UWV USZO [eiser] bericht:
"(...) op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u per 23 juni 2003 geschikt bent voor het verrichten van eigen werk. Voor een korte algemene toelichting van ons oordeel verwezen wij u naar de bijgevoegde bijlage. (...)"
1.31 De betreffende bijlage vermeldt:
"(...) Cliënt was en is niet arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte of gebrek. Cliënt is thans situatief arbeidsongeschikt en was dat per 23 juni 2003 ook al. (...)"
1.32 SGBO heeft aan [eiser] zes maanden salaris plus vakantiegeld (tot en met 31 maart 2004) betaald, omdat SGBO bij het ontslag de opzegtermijn van zes maanden niet in acht heeft genomen. Tevens heeft SGBO hem "uit coulance overwegingen" 50% van zijn bruto salaris betaald over de periode van 22 augustus tot 8 september 2003.
1.33 Bij beslissing op bezwaar van 28 juni 2004 heeft UWV het bezwaar van [eiser] tegen de weigering hem een werkeloosheidsuitkering toe te kennen, gegrond verklaard. Overwogen is dat [eiser] niet verwijtbaar werkloos is geworden. De WW-uitkering is per 30 januari 2005 beëindigd. [Eiser] heeft per 1 februari 2005 een dienstbetrekking voor de duur van een jaar en verdient in zijn nieuwe functie € 5.939 bruto per maand.
2. Procesverloop
2.1.1 Bij dagvaarding van 12 juli 2004 heeft [eiser] SGBO gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd a) de schadeloosstelling ex art. 13.2 van het arbeidscontract (€ 453.917,36), althans een schadevergoeding ex art. 7:681 BW Pro; b) het volledige salaris over de periode van 11 tot 21 augustus 2003 en 50% van het salaris over de periode van 21 augustus tot en met 8 september 2003; c) de door hem gemaakte kosten voor rechtsbijstand; d) € 35.475,05 bruto (de bonus over 2003), zulks met nevenvorderingen.
2.1.2 Aan de onder a) genoemde vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hem vanwege het ontslag op grond van art. 13 lid 2 van Pro de arbeidsovereenkomst zulk een schadeloosstelling toekomt omdat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet uitsluitend of haar voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheden van hemzelf. Subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is, terwijl SGBO onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld, hetgeen noopt tot een vergelijkbare schadevergoeding.(1)
2.1.3 Aan de vordering onder b. heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij sinds 23 juni 2003 situatief arbeidsongeschikt is, althans op grond van art. 7:628 BW Pro recht heeft op loonbetaling.(2)
2.2 SGBO heeft de vorderingen bestreden.
2.3.1 In haar vonnis van 28 juli 2004 heeft de Rechtbank SGBO veroordeeld tot betaling van € 175.000 (bruto), het onbetaald gebleven salaris over de periode 11 augustus 2003 - 8 september 2003 met 10% wettelijke verhoging en een bedrag ter zake buitengerechtelijke kosten.
2.3.2 Met betrekking tot de gevorderde loonbetaling tot het einde van het dienstverband heeft de Rechtbank overwogen dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, zodat art. 7:629 BW Pro niet van toepassing is. Ook in de door [eiser] overgelegde second opinion kan geen steun worden gevonden voor zijn stelling dat werkhervatting medische problemen zou veroorzaken (rov. 3.2). De vordering kan echter wel worden gebaseerd op art. 7:628 BW Pro. De Rechtbank heeft hiertoe, samengevat, overwogen dat ingeval van situationele arbeidsongeschiktheid (waarvan in casu sprake was) op beide partijen de verplichting rust zich in te spannen voor een zo spoedig mogelijke reïntegratie. De verplichting van de werkgever strekt tot meer dan het uitspreken van steun en het inschakelen van een coach. De werkgever dient tevens rekening te houden met het tempo waarin de werknemer de hobbel van feitelijke werkhervatting kan nemen. In het licht van de gegeven omstandigheden heeft de Rechtbank geoordeeld dat de periode van 23 juni 2003 tot 8 september 2003 niet onoverkomelijk lang was, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat [eiser] zich niet optimaal heeft ingespannen om tot reïntegratie te komen. [Eiser] heeft zijn werk in de bedoelde periode derhalve niet verricht om redenen die in redelijkheid voor rekening van SGBO behoren te blijven (rov. 3.3).
2.3.3 Ten aanzien van de gevorderde contractuele ontslagvergoeding wordt overwogen dat [eiser] zich niet optimaal heeft ingespannen om reïntegratie te realiseren. Dit was ook de belangrijkste reden dat SGBO het vertrouwen in [eiser] heeft verloren. Hoewel er geen sprake is van verwijtbaarheid ter zake van de beëindiging aan de kant van [eiser], valt de beëindiging - "gelet op "Haviltex" - niet binnen de reikwijdte valt van art. 13.2 van de arbeidsovereenkomst (rov. 3.4).
2.3.4 Volgens de Rechtbank slaagt het beroep op art. 7:681 lid 2 sub b BW Pro. Hoewel meer van [eiser] mocht worden verwacht in het kader van de reïntegratie, heeft SGBO onvoldoende begrip getoond voor de moeilijke positie van [eiser]. SGBO heeft niet willen wachten totdat de volledige schriftelijke second opinion voorhanden was. Daarom kan niet gezegd worden dat de reden voor beëindiging geheel of in overwegende mate in de risico-sfeer van [eiser] ligt (rov. 3.5). Zij heeft ex aequo et bono een vergoeding vastgesteld op € 175.000 bruto (rov. 3.6).
2.4 [Eiser] is in hoger beroep gekomen. SGBO heeft het hoger beroep bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. [Eiser] heeft het incidentele hoger beroep bestreden.
2.5.1 In zijn arrest van 8 december 2006 heeft het Hof overwogen:
"4.1 Zowel de bedrijfsarts als de UWV-arts zijn van oordeel dat [eiser] vanaf 23 juni 2003 geschikt is voor het verrichten van zijn eigen werk. Werkhervatting zou volgens de bedrijfsarts geen medische problemen voor [eiser] veroorzaken. Uit de second opinion van het UWV volgt dat de situatieve arbeidsongeschiktheid van [eiser] per 23 juni 2003 niet een gevolg is van ziekte of gebrek. Een andersluidend oordeel van een arts dat de juistheid van het oordeel van de beide artsen in twijfel trekt, is door [eiser] niet overgelegd. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat [eiser] per 23 juni 2003 weer volledig arbeidsgeschikt was en dat werkhervatting niet tot schade van zijn gezondheid zou hebben geleid.
4.2 Nu sprake was van niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid, diende [eiser] zijn werkzaamheden te hervatten. Reïntegratie was niet aan de orde, nu [eiser] volledig arbeidsgeschikt was bevonden. Grief II in het principaal appel treft geen doel.
4.3 Op 27 juni 2003 heeft SGBO in de persoon van [betrokkene 4] de afspraak die [eiser] met [betrokkene 3] had gemaakt over het nemen van betaald verlof per 23 juni 2003, overruled. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 4] daartoe niet bevoegd was. Bij die gelegenheid en meermalen nadien is [eiser] duidelijk te kennen gegeven dat hij weer op het werk werd verwacht. [Eiser] heeft daaraan geen gehoor gegeven. Hij achtte zich fysiek en mentaal nog niet in staat om te werken. Daartoe was nadere begeleiding nodig. Ook zou eerst overleg moeten plaatsvinden over de implementatie van het nieuwe beleid (Plan van Aanpak) dat door [betrokkene 3] was vastgesteld en zou bekeken moeten worden hoe het management en de ondernemingsraad tegen een terugkeer van [eiser] zouden aankijken.
4.4 Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval niet gesproken kan worden van bereidheid van [eiser] tot het hervatten van de bedongen arbeid. Zoals onder 4.1 is overwogen is [eiser] per 23 juni 2003 geheel arbeidsgeschikt bevonden. Dat hij zichzelf nog niet in staat achtte om te werken is niet de maatstaf. Tot begin juli 2003 heeft SGBO steeds haar steun voor [eiser] uitgesproken. [eiser] heeft de daadwerkelijke hervatting van zijn werkzaamheden echter afhankelijk gesteld van voldoening vooraf aan zijn wensen, hetgeen niet aanvaardbaar is. Het werk van [eiser] bestond uit veel meer dan de implementatie van het Plan van Aanpak. Na hervatting van het werk had [eiser] het nieuwe beleid met [betrokkene 3] kunnen bespreken. Voorts valt niet in te zien waarom de instemming van het management en de ondernemingsraad benodigd is voor het hervatten van de werkzaamheden door [eiser]. Voor zover [eiser] beoogt te stellen dat SGBO begeleiding moest aanbieden heeft SGBO zich daartoe meermalen bereid verklaard (..). Ook heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd. De omstandigheid dat de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW Pro) meebrengen dat van SGBO zou mogen worden verlangd dat zij, nadat [eiser] zijn werkzaamheden zou hebben hervat, in overleg met hem zou hebben gezocht naar mogelijkheden om de arbeidsomstandigheden zodanig aan te passen dat de kans op het opnieuw intreden van arbeidsongeschiktheid wordt voorkomen, leidt er niet toe dat [eiser] gerechtigd was de werkhervatting op te schorten totdat een dergelijk onderzoek zou zijn verricht.
4.5 Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:627 BW Pro is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW Pro). Bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten heeft als uitgangspunt te gelden, hoewel niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien desondanks moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.
4.6 In het onderhavige geval is niet gebleken van bereidheid van [eiser] het werk te hervatten. Voorts is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest van voor rekening van SGBO komende omstandigheden als gevolg waarvan [eiser] het werk niet heeft kunnen hervatten. SGBO heeft steeds haar steun voor [eiser] uitgesproken. Meermalen heeft zij [eiser] begeleiding bij de hervatting van zijn werkzaamheden aangeboden. Voorts heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd mede doordat zij bereid is geweest de kosten van de coaching voor haar rekening te nemen. Nu geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 BW Pro, heeft [eiser] jegens SGBO geen aanspraak op doorbetaling van zijn loon. Grief I in het incidenteel appel slaagt in zoverre.
4.7 SGBO heeft [eiser] op 8 september 2003 ontslagen. Haar vertrouwen in [eiser] was verloren gegaan omdat [eiser] (ook na zijn vakantie) niet bereid bleek het werk te hervatten. Het hof is van oordeel dat SGBO gegeven de omstandigheden terecht stelt dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering.
4.8 Het beroep van [eiser] op het bepaalde in artikel 13.2 van de arbeidsovereenkomst moet worden verworpen, nu het ontslag zijn voornaamste reden vindt in de omstandigheid dat [eiser], hoewel arbeidsgeschikt, niet bereid bleek zijn werk te hervatten. Mitsdien heeft [eiser] geen recht op de contractuele schadeloosstelling van artikel 13.2 van het contract. Grief I in het principaal appel faalt.
4.9 [Eiser] komt evenmin een beroep toe op het bepaalde in artikel 7:681 lid 2 onder Pro b BW. Vanaf 27 juni 2003 heeft [eiser] geweigerd zijn werk te hervatten, ondanks het herhaald en dringend verzoek daartoe en ondanks het feit dat hij arbeidsgeschikt was. Deze herhaalde werkweigering levert voldoende reden voor ontslag op staande voet op, waarbij wordt meegewogen dat [eiser] gedurende bijna 14 jaar naar volle tevredenheid leiding heeft gegeven aan (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO, zijn leeftijd en kansen op de arbeidsmarkt. Nu die voor ontslag op staande voet kwalificerende werkweigering van [eiser] de aanleiding is geweest voor het ontslag van [eiser] op 8 september 2003, is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is om de in artikel 7:681 lid 2 onder Pro b BW vermelde reden. Ook [eiser]s vordering tot schadevergoeding vanwege kennelijk onredelijk ontslag moet worden afgewezen. Grief III in het principaal appel faalt en grief I in het incidenteel appel slaagt in zoverre."
2.5.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en [eiser]s vorderingen alsnog afgewezen.
2.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. SGBO heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; [eiser] heeft nog gerepliceerd.
3. Inleidende beschouwingen
Uitgangspunten in cassatie
3.1 Volgens de Rechtbank speelt art. 7:629 BW Pro in casu geen rol. Dat is in appèl niet bestreden.
3.2 Volgens het Hof zou werkhervatting geen medische problemen voor of schade aan de gezondheid van [eiser] hebben veroorzaakt. De pretense "situatieve arbeidsongeschiktheid" is geen gevolg van ziekte of gebrek (rov. 4.1). Dat wordt in cassatie evenmin bestreden.
3.3 [Eiser] is niet verder gekomen dan, in 's Hofs samenvatting, aan te voeren dat hij zich fysiek en mentaal nog niet in staat achtte om te werken (rov. 4.2). Deze stelling is nauwelijks onderbouwd, laat staan met behulp van medische verklaringen. In elk geval doet het middel op dergelijke stellingen geen beroep.
3.4.1 [Eiser] heeft aan werkhervatting een aantal voorwaarden verbonden. Het Hof geeft aan dat en waarom [eiser] overvroeg (rov. 4.4). Dat oordeel wordt bestreden, maar niet wordt aangegeven waarom [eiser] deze voorwaarden wél had mogen stellen; laat staan dat daarbij beroep wordt gedaan op feitelijke stellingen die in een eerder stadium van de procedure zijn betrokken.
3.4.2 In rov. 4.6 geeft het Hof nog aan dat niet is gebleken van [eiser]s bereidheid het werk te hervatten. Tegen dat oordeel is geen klacht met handen en voeten gericht. Het middel komt niet verder dan de terloopse opmerking dat dit niet het geval was. Tegen de achtergrond van [eiser]s onder 3.5.3 i.f. geciteerde stelling is trouwens heel onaannemelijk dat hij zich daartoe bereid zou hebben verklaard.
3.5.1 Het Hof rondt in rov. 4.7 af met het oordeel dat [eiser] zich "gegeven de omstandigheden" schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. In dat verband wijst het erop dat SGBO steun voor [eiser] heeft uitgesproken, begeleiding heeft aangeboden en een "personal coach [heeft] gefaciliteerd". Het middel blijft steken in een niet gemotiveerde bestrijding van deze rov. en gaat in het geheel niet in op de door het Hof genoemde (redengevende) omstandigheden.
3.5.2 Voor zover het middel in het kader van rov. 4.9 het Hof verwijt niets te hebben vastgesteld omtrent hier relevante omstandigheden, ziet het eraan voorbij dat in rov. 4.9 klaarblijkelijk mede wordt teruggegrepen op de eerder genoemde - door het Hof expliciet vermelde - omstandigheden. Zie eveneens rov. 4.4.
3.5.3 Hoewel het Hof daarop geen (expliciet) beroep doet, is wellicht nog goed erop te wijzen dat [eiser] bij de cvp in prima heeft opgemerkt dat na vijftien jaar hetzelfde werk doen sprake was van een "zekere verveeldheid" die naar hij denkt heeft meegespeeld. Hij heeft nooit om een "royale vergoeding" gevraagd als hij ontslag zou nemen (p.v. blz. 2). Tegen [betrokkene 4] heeft hij (op 10 juli) gezegd dat hij nog arbeidsongeschikt was en "dat er nog wel wat moest gebeuren om mijn terugkeer bij SGBO mogelijk te maken" (blz. 3).
Juridisch kader
3.6 Het cassatieberoep scharniert om [eiser]s stelling dat hij (weliswaar niet arbeidsongeschikt, maar wel) "situatief arbeidsongeschikt" was. Deze laatste ongeschiktheid zou voor rekening en risico van SGBO komen, aldus het middel in verschillende varianten.
3.7 In zijn s.t. voert mr Duk met juistheid aan dat deze problematiek veel pennen in beweging heeft gebracht. Dat valt te begrijpen nu het om een gecompliceerde materie gaat en voor partijen (vooral werknemers) veel op het spel kan staan. Dat laatste geldt ook voor de onderhavige zaak. Volgens een (op zich verboden) novum in cassatie zou [eiser] thans werkeloos zijn (s.t. mr Duk onder 22). Blijkbaar is het, ondanks [eiser]s ruime ervaring, onmiskenbaar aanwezige kwaliteiten en zijn prima staat van dienst(3) helaas toch moeilijk om een (passende) andere functie te vinden.
3.8 Het is inderdaad denkbaar dat de regel "geen arbeid, geen loon" op de voet van art. 7:628 BW Pro onder bijzondere omstandigheden wordt doorbroken. Immers kunnen zich omstandigheden voordoen waaronder het niet verrichten van arbeid in redelijkheid voor rekening van de werkgever moet komen.(4) Zoals hierna nog zal blijken, zal dit evenwel niet spoedig kunnen worden aangenomen.
3.9.1 In casu heeft [eiser] voorwaarden gesteld aan het weer aan de slag gaan. In bijzondere gevallen kan daarvoor goede grond bestaan. Maar daarvan zal niet licht kunnen worden uitgegaan. Met name kan niet gemakkelijk worden aangenomen dat een arbeidsgeschikte werknemer als voorwaarde voor het weer aan de slag gaan, stelt dat zijn functie wordt aangepast. Ook niet wanneer - volgens de werknemer - deze aanpassing geboden of wenselijk is in verband met de gezondheids- of veiligheidsvoorschriften van (thans) art. 7:658 BW Pro of art. 3 Arbeidsomstandighedenwet.(5)
3.9.2 Uitgaande van de onder 3.9.1 genoemde benadering, kan de stelling van [eiser] dat zijn in rov. 4.4 van 's Hofs arrest genoemde voorwaarden door SGBO hadden moeten worden gehonoreerd m.i. moeilijk als juist worden aangenomen.
3.10.1 Het is zeker niet onmogelijk dat een werknemer kan en mag menen dat hij niet tot het verrichten van arbeid in staat is, hoewel hij dat objectief bezien wel degelijk is.(6)
3.10.2 In casu is voor een dergelijk oordeel evenwel weinig reden. [Eiser] heeft niets (laat staan concreets) aangevoerd ter staving van zo'n stelling. Het enkel schermen met het abstracte begrip "situationele arbeidsongeschiktheid" lijkt mij bepaaldelijk onvoldoende. Dat wordt niet anders wanneer het zonder enige onderbouwing steun vindt in de bevindingen van één medicus; zie onder 1.13.
3.11.1 De Centrale Raad van Beroep zoekt het antwoord op de vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of gebrek hierin: moet op grond van medische gegevens met een grote mate van waarschijnlijkheid worden aangenomen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval als gevolg van ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade aan de gezondheid zal leiden.(7) Dit lijkt mij als vuistregel een zinvolle benadering. Ik formuleer met opzet enigszins voorzichtig omdat "met een grote mate van waarschijnlijkheid" onder omstandigheden te stringent zou kunnen zijn. Met name in gevallen waarin eventuele hernieuwde ziekte van ernstige of langdurige aard zou zijn.
3.11.2 In casu heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat werkhervatting geen schade aan [eiser]s gezondheid teweeg zou brengen (rov. 4.1). In een dergelijke situatie ligt in beginsel niet voor de hand dat de werknemer desondanks kan weigeren zijn arbeid te hernemen. In elk geval zal (zoal niets steeds dan toch in elk geval doorgaans) van hem mogen worden gevergd dat hij gemotiveerd aangeeft dat en waarom zulks van hem in de gegeven omstandigheden niet kan worden gevergd én dat een dergelijke stelling - indien feitelijk juist - een voldoende rechtvaardiging althans verklaring is voor de weigering.
3.12.1 Volgens het Hof was in casu sprake van een dringende reden voor ontslag (rov. 4.9). Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt, moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Met name ook moeten de gevolgen voor de werknemer in de afweging worden betrokken.(8)
3.12.2 Tot deze omstandigheden kan ook behoren de stelling van de werknemer dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid.(9)
3.12.3 In casu heeft het Hof rekening gehouden met de gevolgen voor [eiser]; zie rov. 4.9.
3.13 Ook in uitspraken van feitenrechters wordt aandacht besteed aan het fenomeen situatieve arbeidsongeschiktheid:
a. volgens het Hof Leeuwarden(10) wordt zij soms gelijkgesteld met arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte voor zover uit deskundigenbericht blijkt dat na hervatting van de werkzaamheden direct uitval wegens ziekte zal plaatsvinden of werkhervatting schade aan de gezondheid teweegbrengt. Ook wordt wel de invalshoek gekozen dat sprake is van een omstandigheid die voor risico van de werkgever komt. Volgens het Hof vereist honorering van een beroep hierop objectivering van de klachten;
b. volgens de Rotterdamse Kantonrechter is verrassend dat twee artsen enerzijds betogen dat de werknemer "niet ziek" is, maar ook dat deze "niet in staat" is het werk te hervatten. Dat laatste oordeel kan betekenis hebben voor de toepassing van art. 7:628 lid 1 BW Pro omdat zij geloof hechten aan de lezing van de werknemer over intimidatie.(11) Ook hier geldt, zo voeg ik toe, dat sprake is van een concrete invulling van "niet in staat". In een ander vonnis werkt de Kantonrechter dit alles uitvoerig uit.(12)
3.14 (Ook) in de literatuur is aandacht besteed aan de zogenaamde situatieve arbeidsongeschiktheid.(13)
3.15.1 Ik gaf al aan dat en waarom art. 7:629 BW Pro in casu geen rol meer speelt; zie onder 3.1. Nochtans is wellicht goed om kort te verwijlen bij het begrip "ziekte" in die bepaling.
3.15.2 Het ligt voor de hand dat ook geestelijke ziekte onder dit artikel valt. Vereist is wél dat de werknemer daardoor verhinderd is zijn werk te verrichten.(14)
3.15.3 Ook situationele arbeidsongeschiktheid kan onder art. 7:629 (of art. 7:628) BW vallen.(15)
3.16 Loonstra/Zondag wijzen op het probleem dat door een arbeidsconflict de werknemer niet op zijn werk verschijnt. Dat probleem pleegt "in de praktijk" te worden geëtiketeerd als "situatieve arbeidsongeschiktheid".(16) De werkgever zou dan gehouden zijn op de voet van art. 7:629 BW Pro loon door te betalen, maar dat ligt lastiger als de bedrijfsarts meent dat van arbeidsongeschiktheid geen sprake is. Het komt dan aan op de vraag wie de oorzaak van de problemen is. Deze auteurs staan in navolging van anderen een proportionele benadering voor.(17)
3.17.1 Verschillende auteurs grijpen naar art. 7:628 BW Pro ingeval de werknemer als gevolg van een arbeidsconflict niet "ziek" is.(18) Maar deze bepaling ware niet spoedig van stal te halen; volgens Dammingh zelfs slechts "bij hoge uitzondering".(19) Volgens haar riskeert een werknemer die niet weer aan de slag gaat ontslag op staande voet.(20) Tazelaar en Albers achten die opvatting riskant; naar hun oordeel zal zodanig ontslag doorgaans niet mogelijk zijn.(21)
3.17.2 Op de stelligheid van de zo-even genoemde stelling van Tazelaar en Albers valt m.i. wel wat af te dingen. Zij wortelt in het arrest Loullichki/Hoechst.(22) Na door de controlerend GAK-arts arbeidsgeschikt te zijn verklaard, verscheen Loullichki niet op zijn werk "omdat hij zich niet goed voelde"; hij was suikerpatiënt, had last van duizelingen en flauwvallen. Na een gesprek met zijn werkgever wendde hij zich tot huis- en controlearts die hem beiden arbeidsgeschikt achtten. Nochtans bleef hij bij zijn stelling. Een telegram dat hij "onmiddellijk, herhaal, onmiddellijk, [zijn] werk [diende] aan [te] vangen" ten spijt volhardde hij. Daarop werd hij op staande voet wegens werkweigering ontslagen.(23) Volgens Uw Raad zou deze weigering alleen dan een dringende opleveren indien hij "in feite wel in staat was het werk te hervatten". Ingevolge dit arrest komt het dus vooral aan op de vraag of de werknemer "in feite" in staat is zijn werkzaamheden te hervatten. Bij situationele arbeidsongeschiktheid is die vraag niet steeds gemakkelijk te beantwoorden.
3.18.1 Het lijkt nog goed te wijzen op de enigszins merkwaardige de verhouding tussen de artikelen 7:628 en 7:629 BW. Niet gehinderd door kennis van de wettelijke regeling zou men allicht verwachten dat zieke/arbeidsongeschikte werknemers (in het algemeen) beter af zouden zijn dan niet zieke/arbeidsongeschikte. De wettelijke regeling zit evenwel op een veel gecompliceerder spoor.
3.18.2 Zonder uitputtendheid na te streven, wijken beide artikelen in de volgende opzichten af:
a. is art. 7:628 BW Pro van toepassing dan behoudt de werknemer zijn loonaanspraak (lid 1), zij het met een aftrek als genoemd in lid 2 en 4;
b. bij toepasselijkheid van art. 7:629 BW Pro behoudt de werknemer gedurende 104 weken recht op 70% van zijn loon (maar de eerste 52 ten minste het minimumloon), aldus lid 1, ook hier met een aftrek als genoemd in lid 5. Uiteraard is het mogelijk dat in een (collectieve) arbeidsovereenkomst een gunstiger regeling (dan 70%) is opgenomen.
3.19.1 Los van eventuele contractuele afspraken, is de werknemer bij art. 7:628 BW Pro veelal (financieel) beter af dan bij art. 7:629 BW Pro. Wat er van de rechtvaardiging van dit verschil ook zij,(24) het ligt m.i. niet - in elk geval niet steeds en zonder meer - erg voor de hand dat een werknemer die "slechts" situatief arbeidsongeschikt is in een gunstiger positie komt te verkeren dan een werknemer die ziek en deswege arbeidsongeschikt is.
3.19.2 Er kunnen gevallen zijn waarin dat anders ligt. Daarbij valt te denken aan een door toedoen van de werkgever ontstane bijkans onhoudbare werksfeer die het de werknemer psychisch vrijwel onmogelijk maakt in zijn "oude" werkomgeving voort te gaan.
3.19.3 De onderhavige situatie kenmerkt zich door de navolgende omstandigheden:
a. [Eiser] was directeur. In een dergelijke belangrijke functie, met bijpassend salaris en bonus, zal in het algemeen van de werknemer mogen worden gevergd dat hij tegen een stootje kan;
b. [Eiser] was niet arbeidsongeschikt in de zin van art. 7:629 BW Pro. Hervatting van het werk zou niet schadelijk zijn geweest voor zijn gezondheid (rov. 4.1);
c. [Eiser] heeft aangevoerd dat hij situatief arbeidsongeschikt was, zonder verder uit te doeken te doen wat er precies aan (hem) mankeerde. Niet gesteld of gebleken is dat de werksfeer ondragelijk of uitermate belastend was of dat er een conflict tussen hem en de werkgever bestond; nog minder dat dit door SGBO is veroorzaakt. De werknemers van SGBO hebben zich slechts enigszins kritisch uitgelaten over de wijze van leidinggeven van onder meer [eiser] (rov. 2.4). Over aanvallen in persoonlijke zin aan het adres van [eiser] is niets gesteld of gebleken; het middel doet daarop dan ook geen beroep;
d. [Eiser] heeft (naar 's Hofs niet bestreden oordeel onredelijke(25)) voorwaarden gesteld aan zijn terugkeer (rov. 4.4);
e. SGBO heeft een en andermaal steun uitgesproken aan [eiser]. Zij heeft hem persoonlijke coaching aangeboden (rov. 2.10, 2.13, 2.16, 2.18, 4.4 "steeds");
f. Ten overvloede: (het Hof maakt daarvan geen melding) [eiser] heeft ervan gewaagd dat zijn werkzaamheden een "zekere verveeldheid" teweeg hadden gebracht; zie onder 3.5.3.
3.20.1 In een geval als zojuist geschetst kan m.i. niet worden gezegd dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW Pro.
3.20.2 Het zou bovendien enigszins merkwaardig zijn dat een werknemer in zulk een situatie (geabstraheerd van de regeling in de arbeidsovereenkomst)(26) beter af zou zijn dan een arbeidsongeschikte werknemer; zie onder 3.19.
3.21.1 Ten slotte: wat had SGBO meer moeten doen dan zij heeft gedaan? En, misschien nog wel belangrijker: had van [eiser], mede gezien zijn functie, niet iets meer flexibiliteit mogen worden verwacht? Ik bedoel dat laatste niet als verwijt. Maar het gaat mij (veel) te ver om de rekening van [eiser]s opstelling aan SGBO te presenteren. En dat is de invalshoek van het middel.
3.21.2 Zou in een situatie als hier aan de orde worden aangenomen dat de werknemer aanspraak heeft op loondoorbetaling etq, dan is het hek bijkans van de dam. Datzelfde zou dan gelden in ontelbaar veel gevallen waarin de omstandigheden vergelijkbaar of voor de werknemer gunstiger zijn. Dat lijkt mij geen wenkend perspectief. Het staat ook op gespannen voet met het wettelijk stelsel en strookt niet met de meer gangbare opvattingen in rechtspraak en doctrine; ik moge daarvoor naar het voorafgaande verwijzen.
3.22 Ik zeg dat alles niet met veel vreugde, want in het besef dat personen zoals [eiser] in een weinig benijdenswaardig parket kunnen belanden.(27) Natuurlijk is dat triest. Maar dat geldt helaas eveneens voor veel andere situaties. De hoofdregel van ons recht is en moet m.i. blijven dat er voldoende klemmende grond moet bestaan om de gevolgen van een nadelige situatie op een ander af te wentelen; dat geldt binnen en buiten het aansprakelijkheidsrecht. Zo'n grond zie ik in casu niet.
4. Bespreking van het middel
4.1 [Eiser] heeft één middel voorgedragen waarin het Hof schending van het recht, met name art. 6:678 BW Pro(28), dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, wordt verweten. Als ik het goed zie, dan valt het uiteen in de volgende subklachten (tussen haakjes wordt de bestreden rov. vermeld):
a. onjuist althans onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel in rov. 4.1 dat [eiser] weer volledig arbeidsgeschikt was,
b. zodat hij zijn werkzaamheden weer diende te hervatten (rov. 4.2). Immers hangt van de omstandigheden van het geval af of zulks het geval is;
c. de werknemer mag, zoal niet steeds, dan toch onder omstandigheden, voorwaarden stellen aan het hervatten van de werkzaamheden (rov. 4.4); medische arbeidsgeschiktheid maakt dat niet anders;
d. daarom is de loonvordering ten onrechte afgewezen; immers was geen sprake van een omstandigheid die voor rekening van [eiser] kwam (rov. 4.5 en 4.6);
e. in casu was, gelet op de situatieve arbeidsongeschiktheid, geen sprake van werkweigering (rov. 4.7), laat staan "herhaalde" (rov. 4.9);
f. onduidelijk is waarom de werkweigering zo zwaar woog dat deze een dringende reden zou hebben opgeleverd. Bovendien ís door SGBO geen ontslag op staande voet verleend, zodat de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is wel degelijk rijst (rov. 4.9);
g. in elk geval was geen sprake van een subjectieve dringende reden nu SGBO [eiser] niet op staande voet heeft ontslagen (rov. 4.9).
4.2.1 Uit hetgeen onder 3 werd betoogd, valt af te leiden dat het begrip "situationele arbeidsongeschiktheid" een weinig omlijnd begrip is. De geëerde steller van het middel wijst daar zelf ook op in zijn s.t. sub 2. Hij noemt het begrip "zó onbepaald dat het moeilijk handen en voeten [kan] worden gegeven".
4.2.2 Nog steeds volgens mr Duk zou het begrip "in dat vooronder" wijzen op "ernstige conflicten tussen werkgever en werknemer (of tussen werknemers onderling) (..) die de verhoudingen op de werkvloer zwaar belasten".
4.3.1 Met name nu het gaat om zo'n onduidelijk en weinig omlijnd begrip lag het op de weg van [eiser] om klare wijn te schenken. Hij had uit moeten leggen wat hij onder situationele arbeidsongeschiktheid verstond en waarom het in casu voor [eiser] zo bezwaarlijk was om weer aan de slag te gaan. Hij had uit de doeken moeten doen wat de "ernstige conflicten" inhielden en waarom het [eiser] zo zwaar viel het werk weer te hervatten.
4.3.2 [Eiser] heeft op deze punten evenwel niets concreets aangevoerd, laat staan dat het middel daarop beroep doet (onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken). Bij die stand van zaken is aan gerede twijfel onderhevig of het middel wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
4.4 Niet zonder aarzeling beantwoord ik die vraag per saldo bevestigend. [Eiser] spint daarbij evenwel geen garen omdat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk noch onjuist is. Immers ontbeerde het Hof een concreet en houvast biedend feitelijk kader voor een tegengesteld of genuanceerder oordeel. Reeds daarop stuiten alle klachten af.
4.5 Ten overvloede nog een enkel woord over de onder 4.1 kort weergegeven klachten.
4.6.1 De onder 4.1 sub a en b genoemde klachten falen omdat het Hof in rov. 4.2 het oog heeft op arbeidsgeschiktheid in de zin van art. 7:629 BW Pro. Dat oordeel is van feitelijke aard en alleszins begrijpelijk.
4.6.2 Voor zover het middel de stelling poneert dat iemand die situatief arbeidsongeschikt is nimmer behoeft te werken (de s.t. van mr Duk onder 9 wijst in die richting) lijkt zij mij veel te algemeen. Van geval tot geval zal zulks moeten worden beoordeeld. Verderop in mr Duks s.t. (onder 18) wordt dat trouwens onderkend.
4.6.3 Voor zover het middel de klacht mocht behelzen dat sprake is van misdragingen van de werkgever (in de tekst valt dat niet te lezen; de s.t. onder 10 geeft daartoe een aanzet) voldoet het niet aan de daaraan te stellen eisen. Immers wordt niet vermeld waarin die misdragingen zouden hebben bestaan en waar in de gedingstukken daarop beroep zou zijn gedaan.
4.7.1 Voor de onder 4.1 sub c genoemde stelling kan onder specifieke omstandigheden iets te zeggen zijn. Maar in haar algemeenheid is zij niet juist; zie onder 3.9. Op specifieke en voldoende concrete omstandigheden heeft [eiser] geen beroep gedaan.
4.7.2 Bovendien heeft het Hof - mrs Von Schmidt en Dempsey wijzen daar in hun s.t. onder 4.2.5 terecht op - de door [eiser] gestelde voorwaarden expliciet besproken. Tegen die bespreking is geen klacht gericht.
4.8 In het licht van al hetgeen onder 3 werd uiteengezet, faalt de onder 4.1 sub d genoemde klacht nu geen voldoende concrete en klemmende omstandigheden zijn aangevoerd die een tegengesteld oordeel rechtvaardigen.
4.9 Voor de onder 4.1 sub e genoemde klacht is iets meer te zeggen. In aanmerking nemend evenwel dat a) [eiser] arbeidsgeschikt is verklaard, b) hervatting van de werkzaamheden geen gezondheidsschade zou hebben berokkend, c) niet concreet is aangegeven waarom zodanige hervatting desondanks te belastend of bezwaarlijk was, d) door [eiser] ontoelaatbare voorwaarden zijn gesteld aan werkhervatting, e) de werkgever meermalen steun voor [eiser] heeft uitgesproken en f) persoonlijke coaching heeft aangeboden valt 's Hofs oordeel dat in casu sprake was van werkweigering te billijken.
4.10 Terecht wijst het middel erop dat SGBO [eiser] niet op staande voet heeft ontslagen (in elk geval heeft het Hof dat niet vastgesteld). Maar daarom gaat het niet. Het Hof noemt het argument van het bestaan van een dringende reden om uit te leggen dat en waarom van kennelijk onredelijk ontslag geen sprake is. Op zich is juist - en wordt dan ook terecht niet bestreden - dat van een kennelijk onredelijk ontslag geen sprake is als er een dringende reden voor ontslag was.(29)
4.11.1 Eenmaal aannemend dat sprake was van werkweigering (wat het Hof m.i. mocht oordelen) is zijn oordeel dat sprake was van een dringende reden m.i. bestand tegen de toets der kritiek.(30) Voor zover nodig mede gelet op art. 7:678 lid 2 onder Pro j BW.
4.11.2 Een andere vraag is of het Hof in dit theoretische kader (theoretisch nu SGBO [eiser] niet op staande voet heeft ontslagen) de belangen van [eiser] voldoende heeft verdisconteerd; zie onder 3.12. Die vraag kan verder blijven rusten nu het middel daarover geen klacht behelst.
4.12 Ik wil niet verhelen dat 's Hofs oordeel op dit punt m.i. wel op de grens balanceert van het rechtens (on)juiste. Vernietiging op dit punt zou [eiser] m.i. niet baten. Eenmaal aannemend dat sprake was van werkweigering was het, gelet op de onder 3.19.3 en 4.9 genoemde feiten en omstandigheden, m.i. niet kennelijk onredelijk [eiser] te ontslaan. Eens te meer omdat van SGBO moeilijk kon worden gevergd lange tijd zonder (mede)directeur te moeten werken, terwijl [eiser] blijkbaar niet langer was opgewassen tegen of was uitgekeken op(31) zijn werk.
4.13 De vraag of sprake was van een subjectieve dringende reden (klacht g) doet n.m.m. niet ter zake nu 's Hofs oordeel van hypothetische aard is en [eiser] niet op staande voet is ontslagen.
Ten slotte
4.14 Ik kom tot een afronding. De klachten worden m.i. tevergeefs voorgedragen. Bij de bespreking daarvan klinkt op enkele punten aarzeling door; aarzeling die ook wordt gevoed door de indringende s.t. van mr Duk. Ik kom daar rond voor uit.
4.15 Naast de inhoudelijke - met name onder 3 - ontwikkelde gronden is wat mij betreft doorslaggevend dat vernietiging al spoedig een verkeerd signaal geeft aan de praktijk. Zou de werknemer (directeur) in deze zaak, gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden, de helpende hand worden toegestoken dan wordt de doos van Pandora geopend. Het lijkt mij schier onmogelijk om voor de onderhavige materie hard en fast rules te formuleren. Een op het onderhavige geval toegesneden regel is nauwelijks te formuleren nu het kernbegrip in deze zaak onomlijnd is gebleven. De omstandigheden van het onderhavige geval zijn m.i. niet voldoende klemmend om [eiser] tegemoet te komen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 2.2 van het vonnis van de Rechtbank.
2 Rov. 2.2 van het vonnis.
3 Daarover bestaat tussen partijen geen verschil van inzicht. SGBO heeft daar op verschillende plaatsen zelf op gewezen. Ook ik ga daar zonder meer van uit.
4 HR 19 december 2003, NJ 2004, 269 rov. 4.3. Het is trouwens ook te lezen in art. 7:628 lid 1 BW Pro.
5 HR 3 maart 1995, NJ 1995, 470 PAS rov. 3.3.2 in samenhang met rov. 3.3.1; zie over dit arrest o.m. P.C. Vas Nunes, in Arbeid Integraal, De zieke werknemer blz. 35/6.
6 Zie o.m. HR 22 januari 1982, NJ 1982, 470 PAS en HR 19 december 1986, NJ 1987, 297 rov. 3.2.
7 30 maart 2006, TAR 2006, 92 rov. 4.3; Sociaal Recht 2006 nr 49 M. van de Laar.
8 O.m. HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190 rov. 3.9 en HR 20 juni 2003, NJ 2003, 523 rov. 3.4.6.
9 HR 22 februari 2002, NJ 2003, 174 rov. 3.5 en 3.6 in samenhang met rov. 3.4 laatste liggend streepje G.J.J. Heerma van Voss.
10 12 juli 2006, JAR 2006, 210. In vergelijkbare zin Ktr. 's-Hertogenbosch 4 juni 2003, KG 2003, 163. Vgl. Ktr. Alkmaar 22 april 2003, JAR 2003, 115.
11 27 november 2002, JAR 2003, 6. In vergelijkbare zin Ktr. Groenlo 26 februari 1998, PRG 1998, 4937.
12 27 juni 2000, JAR 2000, 228 rov. 4.2-4.6.
13 Het begrip wordt niet allerwege als nuttig en verhelderend ervaren; kritisch is bijv. R.A. Heida, Arbeidsrecht 2005/2 blz. 7-11.
14 Dat is met zoveel woorden te lezen in art. 7:629 lid 1 BW Pro; zie nader P.C. Vas Nunes, in: Arbeid Integraal 2007/3 blz. 31 e.v. en Van der Grinten/Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht (2005) blz. 110; voor toepasselijkheid van art. 7:629 BW Pro wordt vereist dat een geestelijke of lichamelijke stoornis in des werknemers gezondheidstoestand eraan in de weg staat dat hij "binnen de concrete werksituatie" zijn werk verricht; hij zou dat elders wel kunnen. Zie voorts Bianca Hoogendijk, De loondoorbetalingsverplichting gedurende het eerste ziektejaar blz. 174.
15 Zie, ook voor verdere bronnen, losbl. Arbeidsovereenkomst (Olbers) art. 7:629 aant Pro. 3 en Vas Nunes, a.w. blz. 33 e.v.
16 Zie ook, onder verwijzing naar rechtspraak van de CRvB, I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer (2007) blz. 111.
17 Arbeidsrechtelijke themata 2008 blz. 164. In vergelijkbare zin D.J.B. de Wolff, Goed werkgeverschap (2007) blz. 201/2; Vas Nunes, a.w. blz. 39/40. Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat art. 7:629 BW Pro de loonbetaling waartoe de werkgever gehouden is beperkt; zie met name leden 1 en 5. In cassatie spelen deze beperkingen geen rol zodat ik deze verder laat rusten; zie nader P.C. Vas Nunes, in De zieke werknemer, a.w. blz. 15 e.v.
18 O.m. H. Dammingh, in Arbeid Integraal 2007/3 blz. 45 e.v; E.W. de Groot, Sociaal Recht 1995 blz. 7. Anders M. Holtzer, ArbeidsRecht 1998/6-7, zij het met de kanttekening dat art. 7:611 onder Pro omstandigheden wél een rol zou kunnen spelen blz. 3-8.
19 Dammingh, a.w. blz. 47 met verdere uitwerking daarna aan de hand van enkele rechterlijke uitspraken; in vergelijkbare zin M.A.M.M. Verspagen, ArbridsRecht 2004/6-7 blz. 31, zij het dat zij de kanttekening plaatst dat in de rechtspraak een tegengestelde tendens valt te bespeuren. Anders J.M. van Slooten, ArbeidsRecht 2001/10 blz. 27.
20 Idem blz. 50/51; zie ook M.A.M.M. Verspagen, Arbeidsrecht 2004/6-7 blz. 25-31.
21 SMA 1999 blz. 183; zij wijzen in dat verband op HR 13 januari 1978, NJ 1978, 433 P.Z.
22 HR 13 januari 1978, NJ 1978, 433 PZ.
23 Dit alles is ontleend aan de conclusie van A-G Ten Kate.
24 In het licht van art. 11 AB Pro ga ik daarop niet in.
25 Het Hof gebruikt dat woord niet, maar het is volkomen duidelijk dat het Hof dat wel bedoelt; het spreekt immers van een onaanvaardbare opstelling van [eiser].
26 Het is alleszins gerechtvaardigd om daarvan de abstraheren omdat het honoreren van [eiser]s betoog een olievlekwerking zou hebben voor andere gevallen.
27 Voor [eiser] zou dat zelfs een feit zijn, zoals mr Duk aanvoert.
28 Bedoeld zal zijn: art.7:678 BW Pro.
29 HR 22 februari 1999, NJ 1999, 643 rov. 4.4 PAS. Mrs Von Schmidt en Dempsey betogen in hun s.t. onder 5.9 dat in casu sprake was van ontslag op staande voet. Ik plaats daarbij een vraagteken. De al dan niet juistheid van hun stelling kan m.i. blijven rusten om de in de tekst genoemde reden.
30 Vgl. HR 26 april 1996, NJ 1996, 489 rov. 3.6 en HR 20 juni 2003, NJ 2003, 523 rov. 3.4.4.
31 Zie onder 3.5.3.