Conclusie
Nr. 07/12600
Mr. Bleichrodt
Zitting 10 juni 2008
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Hof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte op 22 januari 2007 terzake van - kort gezegd - deelneming aan een criminele organisatie, het (mede)plegen van een groot aantal (pogingen tot) inbra(a)k(en), het meermalen plegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod en witwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren, met verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest aangegeven. Voorts heeft het Hof de vorderingen van een tweetal benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen en aan verdachte betalingsverplichtingen opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Mr. K.B.H. Welvaart, advocaat te Maastricht, heeft namens verdachte cassatie ingesteld. Mr. P.M.S. Dijks, eveneens advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
3.2 Namens de verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, is op 2 februari 2007 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn, blijkens de daarop geplaatste stempel, pas op 10 oktober 2007 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn is overschreden. Het middel, dat daarop wijst, is dus terecht voorgesteld. Bovendien zal de Hoge Raad uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. De schending van de redelijke termijn moet leiden tot strafvermindering.
4.1 Het tweede middel richt zich tegen de bewezenverklaring van feit 6, zaak 21 (parketnummer 01/889070-05). In dat kader wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte niet zou hebben geantwoord op een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, erop neerkomende dat verdachte van dit feit dient te worden vrijgesproken.
4.2 Blijkens de ter terechtzitting van 8 januari 2007 overgelegde pleitnotities heeft de raadsvrouw van verdachte, voorzover hier van belang, met betrekking tot voormelde aan verdachte tenlastegelegde poging tot inbraak bij Bohei Electronica het volgende aangevoerd:
"Feit 6 zaak 21
[verdachte] werd voor deze zaak op 4 maart 2006 aangehouden en een dag later in verzekering gesteld (pag. 1609 en 1612). Omdat hij in de buurt van de plaats delict werd gezien en zou voldoen aan het signalement.
Meer niet. Dat is misschien voldoende voor een redelijk vermoeden van schuld maar niet voor een veroordeling. Bovendien: voldeed mijn cliënt wel aan het signalement? Volgens getuige [getuige] zou het gaan om twee buitenlandse jongens die bij de voordeur van de firma Bohei "aan het rommelen" waren; de getuige kreeg de indruk dat op de hoek van het pand een derde, blanke man, op de uitkijk stond (pag. 1616). Maar stond deze man daadwerkelijk op de uitkijk en zo ja, was dat dan [verdachte] ? Mijn cliënt droeg een wit petje toen hij werd aangehouden (pag. 1610). Dat komt in de beschrijving van de signalementen van de drie daders nergens terug. En dat is niet alleen opmerkelijk maar bovenal bepalend voor uw oordeel.
Er is geen voldoende wettig en overtuigend bewijs dat mijn cliënt betrokken is geweest bij deze poging tot inbraak. Hij is aangetroffen in de buurt van de plaats delict. Dat is alles. Er is geen verband tussen mijn cliënt en de Volkswagen of blauwe waterpomptang; het geuronderzoek aan de schroevendraaier heeft kennelijk nooit plaatsgevonden of niets opgeleverd (pag. 1604 en 1605). Ik verzoek u dan ook om hem vrij te spreken wegens het ontbreken van voldoende wettig en vooral ook overtuigend bewijs.
conclusie primair: vrijspraak zaak 21"
4.3 Het Hof heeft blijkens het bestreden arrest wel bewezen geacht dat verdachte voormelde poging tot inbraak heeft medegepleegd. Ten laste van verdachte is in de zaak met parketnummer 01/889070-05 onder feit 6, zaak 21 immers bewezenverklaard dat hij:
"op 4 maart 2004 te Arnhem ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel/bedrijfspand weg te nemen goederen van zijn/hun gading, toebehorende aan Bohei Electronica en zich daarbij de toegang tot dat winkel/bedrijfspand te verschaffen door middel van braak, met een of meer van zijn mededaders, daartoe het slot van de voordeur heeft vernield/geforceerd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid"
4.4 In de eerste plaats is het de vraag of hier een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen. Van een voldoende onderbouwing is mijns inziens geen sprake indien, zoals hier, in feite alleen maar een beroep wordt gedaan op de ontkenning door de verdachte - dus op diens standpunt - welke verder slechts vergezeld gaat van een beschouwing en waardering door de verdediging van een door haar geselecteerd gedeelte van het voorhanden bewijsmateriaal(1), waarop de stelling is gebaseerd dat verdachte, wiens signalement volgens de raadsvrouw niet geheel voldeed aan de beschrijving van de getuige, weliswaar kort na voormelde poging in de buurt van de plaats delict is aangehouden, maar dat er verder geen bewijsmateriaal voorhanden is dat erop wijst dat hij met dit strafbare feit iets te maken heeft gehad. Dit lijkt mij niet voldoende om van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt te kunnen spreken.(2) Dat het Hof het niet als zodanig heeft opgevat, is in ieder geval niet onbegrijpelijk.
4.5 Maar zelfs indien men over het voorgaande anders zou denken was het Hof niet gehouden tot een nadere motivering van de bewezenverklaring. In zijn arrest van 11 april 2006, NJ 2006, 393 heeft de Hoge Raad overwogen:
"3.8.1. Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv brengt geen wijziging in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal alsmede de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf en/of de maatregel. Wel brengt die bepaling mee dat hij zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Omtrent de gevallen en de mate waarin een beslissing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven. In dat verband zal betekenis toekomen aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.
3.8.2. De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd.
Dit neemt niet weg
(i) dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt (...);
4.6 Dat in rov. 3.8.2 sub (i) bedoelde geval doet zich hier mijns inziens voor. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid.(3) Getuige [getuige] zag in de avond van 4 maart 2004 twee jonge mannen "rommelen" bij de voordeur van het bedrijfspand van Bohei aan de Papenkamp te Arnhem. Verder zag hij op de hoek van dit pand een derde man staan, die duidelijk ouder was dan voormelde twee personen, en een pilotenjack met een wollen dan wel bonten kraag droeg. [getuige] heeft verder verklaard dat hij het gevoel kreeg dat deze man op de uitkijk stond. Voormelde getuige heeft vervolgens de politie gebeld, omdat hij de door hem waargenomen situatie niet vertrouwde.
Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , die op de melding reageerden, zagen op weg naar voormeld bedrijfspand op de Pas (een straat in de directe nabijheid van de Papenkamp) drie mannen lopen, waarvan er één een bruine jas met bontkraag aanhad.(4) [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben vervolgens aan twee andere surveillanten, [verbalisant 3] en Delforterie, gevraagd om deze drie personen te controleren en zijn zelf doorgereden naar Bohei, alwaar zij constateerden dat de toegangsdeur van dit pand inderdaad geforceerd was en op het slot daarvan blauwe laksporen zaten.
[verbalisant 3] en [verbalisant 4] hadden ondertussen de drie mannen op de Pas achterhaald. Zij vermelden in hun proces-verbaal dat deze personen zich kennelijk niet op hun gemak voelden met politie in de buurt; verbalisanten hadden het gevoel dat de mannen hen in de gaten hielden en schichtig naar hen keken. Uiteindelijk is maar één van de drie mannen door [verbalisant 3] en [verbalisant 4] staandegehouden - de twee anderen zijn er kennelijk vandoor gegaan -, te weten een man met een bruine jas en een wit petje op, hetgeen de uit Eindhoven afkomstige verdachte bleek te zijn.
Omdat [verbalisant 3] en [verbalisant 4] hadden waargenomen dat het drietal op enig moment kort stilstond bij een Fiat Tipo die geparkeerd stond op de mr. Samuel van Houtenhof (een zijstraat van de Pas), en daarna doorliep, is door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de buurt rondom dit voertuig aan een nader onderzoek onderworpen. Daarbij werd in het plantsoen tegenover dit voertuig een schroevendraaier aangetroffen; onder een ander voertuig in die straat lag een blauwe waterpomptang.
Verder stond in de straat nog een zwarte Golf met kenteken [kenteken] geparkeerd, waarvan bij controle bleek dat het kenteken van die auto op naam van [betrokkene 1] stond. In de niet afgesloten kofferbak troffen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een gereedschapskist aan. Dit voertuig is vervolgens afgepost. Later die avond arriveerde een man per taxi bij voormelde Golf; toen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] deze persoon wilden aanhouden is deze er in dit voertuig vandoor gegaan. [betrokkene 1] heeft bij de politie verklaard dat de Golf in januari 2004 was overgegaan naar de verdachte [betrokkene 2] , die de auto zou verkopen. Verbalisant [verbalisant 2] heeft vervolgens bij een fosloconfrontatie Stabel aangewezen als degene die er de avond van 4 maart 2004 in de Golf vandoor ging.
4.7 Uit voormelde bewijsmiddelen, in onderling verband bezien, heeft het Hof mijns inziens kunnen afleiden dat verdachte degene (in de bruine jas met bontkraag) is geweest die op de uitkijk heeft gestaan en, gelet op het feit dat de drie mannen kennelijk bij elkaar hoorden, aldus voormelde poging tot inbraak bij Bohei Electronica heeft medegepleegd. Het enkele feit dat, zoals de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd, getuige [getuige] bij zijn beschrijving van die derde man niet heeft aangegeven dat deze persoon een wit petje droeg, doet daaraan niet af. Daarvoor zijn immers verschillende redenen te verzinnen, waarvan de meest simpele is dat verdachte dit petje op het moment dat [getuige] hem zag (nog) niet droeg. De drie klaarblijkelijk bij elkaar behorende personen, onder wie de verdachte, voelden zich kennelijk ontdekt en probeerden toen zich aan de politie te onttrekken. Zij zijn gevolgd en in de directe nabijheid van de Fiat Tipo alwaar zij enige tijd stilstonden, is later inbrekersgereedschap (waaronder de blauwe waterpomptang) aangetroffen, terwijl de zwarte Golf uiteindelijk afkomstig bleek te zijn van een net als verdachte uit Eindhoven afkomstige, medeverdachte.
4.8 Uit het voorgaande volgt dat er meer bewijsmateriaal is dan waarvan het verweer gewag maakte. Uit de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen kan het bewezen verklaarde worden afgeleid en in de inhoud van die bewijsmiddelen vindt het verweer, dat naar het kennelijke en niet onbegrijpelijk oordeel van het Hof van een onjuiste, want te beperkte opvatting met betrekking tot het voorhanden bewijsmateriaal uitging, voldoende weerlegging.
4.9 Het middel faalt.
5.1 In het derde middel wordt geklaagd dat de strafoplegging door het Hof ontoereikend is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof ondanks de vrijspraak van een aanzienlijk gedeelte van de tenlastegelegde duur van deelneming aan een criminele organisatie eenzelfde straf heeft opgelegd als door de Advocaat-Generaal was gevorderd. Nu deze eis was gebaseerd op de gehele in de desbetreffende tenlastelegging genoemde periode waarin die organisatie zou hebben bestaan, is de strafoplegging - gelet op het ontbreken van een nadere motivering op dit punt - volgens de steller van het middel onbegrijpelijk.
5.2 In de zaak met parketnummer 01-889070-05 was, na een wijziging van de tenlastelegging op 6 april 2006, onder 1. kort gezegd tenlastegelegd dat verdachte heeft deelgenomen aan een crimineel samenwerkingsverband als bedoeld in art. 140 Sr Pro in de periode van 1 januari 2003 tot en met 8 november 2005.
Bewezen verklaard heeft het Hof dat verdachte:
"in de periode van 1 juni 2005 tot en met 8 november 2005 te Eindhoven en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband tussen verdachte en andere personen, namelijk [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] , welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van diefstallen door middel van braak, verbreking en/of inklimming (zaak 41);"
5.3 Op grond van het tweede lid van art. 359 Sv Pro, zoals dat sinds 1 januari 2005 luidt, moet de beslissing over - onder meer - de oplegging van een straf en/of maatregel nader worden gemotiveerd, indien de rechter daarbij afwijkt van door of namens de verdachte dan wel door het openbaar ministerie "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten". Die motiveringsplicht voor de rechter geldt weer niet indien in de einduitspraak niet wezenlijk wordt afgeweken van een zodanig standpunt, wat zich kan voordoen in het geval van een afwijking van beperkt belang van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ter zake van de strafoplegging.(5)
Zoals de steller van het middel zelf al onderkent is in de onderhavige zaak ter terechtzitting in hoger beroep geen uitdrukkelijk onderbouwd strafmaatverweer gevoerd dat het Hof met het oog op art. 359, tweede lid, Sv zou nopen om de strafoplegging nader te motiveren.
5.4 Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het Openbaar Ministerie is ook geen sprake, nog daargelaten dat de verdachte in een dergelijk geval zich in de regel niet kan beroepen op het verzuim van de rechter daarop te reageren.(6) De steller van het middel beroept zich verder op een tweetal arresten van de Hoge Raad, die zijn gewezen onder vigeur van art. 359, zevende lid, (oud) Sv(7) en op het zogenoemde verbazingcriterium.
Nu is art. 359, lid 7 (oud) in deze zaak niet van toepassing, zodat een beroep daarop faalt. (8) Toepassing van het verbazingscriterium komt hier ook niet in aanmerking. Het Hof, dat er blijk van heeft gegeven zich ervan bewust te zijn dat het, anders dan de Advocaat-Generaal, tot een vrijspraak kwam in de zaak die onder parketnummer 01-889070-05 als feit 5 (zaak 22) ten laste was gelegd, heeft de strafoplegging uitvoerig gemotiveerd. Nog daargelaten dat uit de aan het proces-verbaal gehechte "Aantekeningen requisitoir" niet blijkt dat de Advocaat-Generaal, zoals het middel stelt, de gehele tenlastegelegde periode bewezen achtte, wekt ook als men uitgaat van de veronderstelling van het middel, de strafoplegging gelet op de uitgebreide motivering ervan - waarbij zowel wordt gewezen op de hoeveelheid en ernst van de feiten als op de recidive - mijns inziens geen verbazing.(9)
5.5 Het middel faalt.
6.1 Het vierde middel klaagt ook over de strafmotivering. De steller van het middel voert aan dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er in de zaak onder parketnummer 01/889070-05 (zaak 21) geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, althans dat 's Hofs oordeel inzoverre onbegrijpelijk is.
6.2 Het Hof heeft het desbetreffende door de raadsvrouw gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsvrouwe heeft betoogd dat de op leggen straf moet worden verminderd, omdat het in artikel 6 van Pro het EVRM bedoelde recht van de verdachte op een behandeling van zijn strafzaak binnen een redelijke termijn is geschonden.
Daartoe heeft de raadsvrouwe aangevoerd dat tussen het moment waarop de verdachte ter zake van het onder parketnummer 01-889070-05 feit 6 (zaak 21) ten laste gelegde in verzekering is gesteld, te weten 5 maart 2004, en de dag waarop het vonnis van de rechtbank is uitgesproken, te weten 12 juli 2006, meer dan twee jaren zijn verstreken.
In het onderhavige geval moet de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn worden gerekend vanaf 5 maart 2004, namelijk de dag waarop de verdachte in verzekering is gesteld.
De behandeling in eerste aanleg is geëindigd met het vonnis van de rechtbank van 12 juli 2006. De behandeling in eerste aanleg heeft dus twee jaren en ruim vier maanden gevergd. In beginsel zou dit een overschrijding van de nog als redelijk aan te merken termijn van twee jaren opleveren. In het onderhavige geval evenwel is de politie ruim een jaar na het begin van de redelijke termijn een uitvoerig onderzoek gestart naar het begaan door de verdachte van soortgelijke feiten, waarbij ook in oktober 2005 nog onderzoek werd gedaan naar het onderhavige in Arnhem gepleegde feit (fotoconfrontatie met de getuige [verbalisant 2] ). Vervolgens is in november 2005 de vervolging van de verdachte ter zake van soortgelijke feiten begonnen. Naar het oordeel van het hof kon de officier van justitie in redelijkheid tot de beslissing komen de berechting van het onderhavige feit uit maart 2004 gelijktijdig te laten plaatsvinden met de berechting van de nadien aan het licht gekomen soortgelijke feiten. Gelet op deze omstandigheden is er geen sprake van een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg.
In hoger beroep is voortvarend geprocedeerd. Met de behandeling van de door het aantal feiten omvangrijke zaak is in twee instanties drie jaren en bijna elf maanden gemoeid geweest. Ook deze termijn is niet als onredelijk aan te merken.
Het verweer wordt verworpen."
6.3 In zijn standaardarrest van 3 oktober 2000(10) heeft de Hoge Raad overwogen:
"3.13. De redelijkheid van de duur van een strafzaak is afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:
a. De ingewikkeldheid van de zaak.
Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de omvang van het verrichte onderzoek, waaronder begrepen een gerechtelijk vooronderzoek, alsmede de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten en/of van andere zaken tegen de verdachte.
b. De invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop.
Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de naleving door de verdachte van wettelijke voorschriften die mede met het oog op de betekening van gerechtelijke stukken in het leven zijn geroepen, en het doen van verzoeken door de verdediging die leiden tot vertraging in de afdoening van de zaak.
c. De wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.
Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid die in het opsporingsonderzoek, het gerechtelijk vooronderzoek en/of het onderzoek ter terechtzitting is betracht."
6.4 In zaken als de onderhavige, waarbij sprake is van meer strafzaken tegen de verdachte, kan de eis van een doelmatige rechtspleging meebrengen dat die zaken zoveel mogelijk samen worden berecht. Dat is in de regel ook in het belang van de verdachte.
Die concentratie van de behandeling van zaken kan leiden tot een vertraging in de afdoening van een van die uiteindelijk gevoegd aangebrachte zaken die een overschrijding van de in beginsel te hanteren termijn van twee jaren oplevert, terwijl toch gelet op de context van de vervolging, niet gesproken kan worden van een schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. De hiervoor onder 6.3 weergegeven rechtsoverweging 3.13 van genoemd arrest van de Hoge Raad ziet onder a) mede op een dergelijk geval. Dan kan een afdoeningstermijn van meer dan twee jaren dus niettemin aanvaardbaar zijn gelet op de genoemde belangen van een doelmatige rechtspleging.(11)
In deze zaak zijn tientallen feiten gevoegd tegen de verdachte aangebracht. Bij zijn beoordeling van de redelijkheid van het tijdsverloop in de in het middel bedoelde zaak heeft het Hof de omvang en ingewikkeldheid van het onderzoek tegen de verdachte laten meewegen, in het kader waarvan ook ten aanzien van het in maart 2004 gepleegde feit, nog een nadere onderzoekshandeling is verricht.
6.5 Tegen de achtergrond van wat hiervoor onder 6.3 en 6.4 is uiteengezet geeft het oordeel van het Hof niet blijk van een onjuiste rechtopvatting en is het niet onbegrijpelijk. In het bijzonder geldt dat laatste ook voor de door het Hof uit de door hem vastgestelde gang van zaken getrokken conclusie dat de Officier van Justitie in redelijkheid tot de beslissing kon komen de berechting van het onderhavige feit uit maart 2004 gelijktijdig te laten plaatsvinden met de berechting van het grote aantal nadien aan het licht gekomen soortgelijke feiten.
Daarbij kon ook nog worden betrokken de omstandigheid dat het desbetreffende feit weliswaar in eerste aanleg na iets meer dan twee jaar en vier maanden is afgedaan, maar de berechting in twee instanties na verloop van drie jaar en bijna elf maanden na de aanvang van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn, is voltooid.
6.6 Het middel is tevergeefs voorgesteld.
7.1 Het vijfde en laatste middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat de resultaten van twee DNA-onderzoeken niet voor het bewijs mogen worden gebruikt ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen.
7.2 De raadsvrouw van verdachte heeft blijkens de overgelegde pleitnotities op de zitting van 8 januari 2007 onder meer het volgende verweer gevoerd:
"V. Telastgelegde feiten onder parketnummer eerste aanleg 01/885025-06
Feit 1 Zaak 5
(...)
In strafzaken wordt een grote bewijskracht aan DNA-onderzoek toegedicht en dat komt natuurlijk vanwege de grote mate van betrouwbaarheid van DNA-bewijs. Daarom is de wijze waarop dat onderzoek wordt uitgevoerd en aldus de naleving van regels omtrent dat onderzoek, van het grootste belang. Dat begint al bij het verzamelen van sporen en de afname van het wangslijm. Zo moet de opsporingsambtenaar de verpakking van het afgenomen celmateriaal en het proces-verbaal voorzien van hetzelfde identiteitszegel. Dat is bij de afname van het lichaamsmateriaal van mijn cliënt (pag. 188 van hoofdstuk B) weliswaar gebeurd, maar dat geldt niet voor het daarmee te vergelijken sporenmateriaal: de bierblikjes. Artikel 5 van Pro het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken schrijft voor dat de opsporingsambtenaar de verpakking van het voorwerp waar mogelijk celmateriaal op zit, voorziet van hetzelfde identiteitszegel als het door hem op te maken proces-verbaal van inbeslagneming. Artikel 6 van Pro de Regeling DNA-onderzoek in strafzaken schrijft vervolgens voor dat die zegel moet bestaan uit een combinatie van letters en cijfers, zowel in schrift als barcode. Dat is hier niet gebeurd. Er is enkel een proces-verbaal waarin vermeld wordt wat er in beslag is genomen en welk nummer de stukken van overtuiging hebben gekregen. Meer niet. Er is geen proces-verbaal van inbeslagneming met daarop de wettelijke vereiste identiteitszegel. Die zegels zijn er om de betrouwbaarheid - bijvoorbeeld door verwisseling van sporen te voorkomen - van het DNA-onderzoek te garanderen.
Maar die zegels zijn hier niet gebruikt, terwijl de wet zulks wel vereist. Men dient daarbij niet uit het oog te verliezen dat dit DNA-materiaal cruciaal is.
Dat betekent dat de verkrijging van het sporenmateriaal - het speeksel op het blikje - op onrechtmatige en tevens onbetrouwbare wijze heeft plaatsgevonden. Ik doe daartoe een beroep op artikel 359a Sv en ik verzoek u dan ook om de resultaten van het DNA-onderzoek van het bewijs uit te sluiten, mijn cliënt vrij te spreken en aldus ook de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren.
(...)
Feit 1 zaak 44
Ook hier is, niet als in zaak 5, een speekselspoor van mijn cliënt aangetroffen op de plaats delict (pag. 2467). Uit de sporenlijst van de technische recherche blijkt dat er maar op één voorwerp speeksel zat en wel op de rond van een flesje water (pag. 2496). Het zal dus wel om dat spoor gaan. Want uit het rapport van het NFI kunnen we dat niet afleiden. Dat rapport vermeldt dat de bemonstering met nummer AFQ433 afkomstig kan zijn van mijn cliënt (pag. 2542). We weten allemaal maar dat het daarbij gaat om deze zaak, de inbraak in Venlo, omdat het inleidend, samenvattend proces-verbaal vermeldt dat op de plaats delict een spoor onder dat nummer werd ingezonden naar het NFI (pag. 2467).
Daarmee wil ik niet beweren dat dat proces-verbaal niet zou kunnen kloppen. Maar overal worden fouten gemaakt. Dat geldt voor ons advocaten, maar dat geldt ook voor politie en justitie. De informatie die is vastgelegd in zo een samenvattend proces-verbaal moet wél te controleren zijn. Anders zouden we altijd wel kunnen volstaan met een stamproces-verbaal. De originele, onderliggende stukken behoren in het dossier te zitten. Dat is hier niet het geval. Er is geen enkel proces-verbaal over de inbeslagname van het sporenmateriaal of het toekennen van een identiteitszegel. Ook hier zijn de wettelijke regels, artikel 5 van Pro het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken en het daarop voortbouwende artikel 6 van Pro de Regeling DNA-onderzoek in strafzaken, geschonden.
Ook hier doe ik daarom een beroep artikel 359a Sv en verzoek ik u om de resultaten van het DNA-onderzoek niet voor het bewijs te gebruiken en dat zou moeten leiden tot een vrijspraak."
7.3 In een nadere bewijsoverweging heeft het Hof te dien aanzien het volgende overwogen:
"zaak 5:
Met betrekking tot het onder parketnummer 01-885025-06 feit 1 (zaak 5) ten laste gelegde heeft de raadsvrouwe op de zitting in hoger beroep betoogd dat de resultaten van het verrichte DNA-onderzoek niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en dat de verdachte, bij gebreke van overig bewijsmateriaal, moet worden vrijgesproken. De raadsvrouwe heeft daartoe aangevoerd dat het proces-verbaal van inbeslagname van het celmateriaal niet is voorzien van een ingevolge het bepaalde in artikel 5 van Pro het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken vereiste identiteitszegel.
Het hof overweegt hierover als volgt.
Het hof stelt vast dat de feitelijke gang van zaken op dit punt als volgt is geweest:
a) op 21 januari 2003 is in Zaandam door verbalisant [verbalisant 5] sporenmateriaal met SVO-nr. 03-005037/3/4 en DNA nr. AEQ036 ten behoeve van forensisch DNA-onderzoek in beslag genomen (proces-verbaal DNA-onderzoek, p. 1058);
b) dit sporenmateriaal betreft speeksel op een in het magazijn van een bedrijf aan de Gedempte Gracht 87 te Zaandam aangetroffen bierblikje (een door verbalisant [verbalisant 5] opgemaakt TR-formulier, als bijlage 3 gevoegd bij het proces-verbaal van bevindingen van de regiopolitie Brabant Zuid Oost nr. 22BZ5001-0500 d.d. 25 april 2006)
c) een bemonstering met identiteitszegel AEQ036#1 en met als kenmerk van de aanvrager PL1100/03-005037/003/004 is op het NFI onderzocht en dit celmateriaal kan afkomstig zijn van de verdachte (rapport NFI, p. 1071).
Het hof heeft vastgesteld dat zich op het hiervoor onder a) vermelde proces-verbaal van inbeslagname geen DNA-identiteitszegel bevindt.
Artikel 5, tweede lid, van het Besluit houdende nadere regels over het DNA-onderzoek in strafzaken (Besluit van 27 augustus 2001, Stb. 400, in werking getreden op 1 november 2001) houdt - voor zover thans van belang - in dat de opsporingsambtenaar het proces-verbaal van de inbeslagneming van het voorwerp waarop mogelijkerwijs celmateriaal aanwezig is, van een identiteitszegel voorziet.
Met betrekking tot het antwoord op de vraag welk rechtsgevolg moet worden verbonden aan de niet-naleving in casu van dit wettelijk voorschrift overweegt het hof als volgt.
De niet-naleving van voorschriften met betrekking tot DNA-onderzoek leidt niet noodzakelijkerwijs tot ongeldigheid van dit onderzoek. Het antwoord op de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan de schending van enig wettelijk voorschrift met betrekking tot de uitvoering van een DNA-onderzoek hangt mede af van de aard en de strekking van het geschonden voorschrift.
Blijkens de wetsgeschiedenis van voormeld besluit dient de werkwijze met het identiteitszegel, behalve ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer, ter identificering van het sporenmateriaal.
In de onderhavige zaak is op grond van de hiervoor vastgestelde feiten onder a) tot en met c) (het overeenkomende nummer 03-005037/3/4 en het overeenkomende DNA-zegelnummer in het proces-verbaal van inbeslagname en in het rapport van het NFI) naar het oordeel van het hof geen vergissing mogelijk omtrent de herkomst van het door het NFI onderzochte sporenmateriaal. Het kan niet anders zijn dan dat het het op een bierblikje aangetroffen speekselspoor is geweest dat is bemonsterd, naar het NFI is verzonden, daar is ontvangen en onderzocht.
Gelet op de hiervoor weergegeven strekking van artikel 5 van Pro voormeld besluit (identificering van het sporenmateriaal) is er dan ook geen reden het DNA-onderzoek in de onderhavige zaak niet geldig te achten.
Het verweer wordt daarom verworpen.
(...)
zaak 44:
Met betrekking tot het onder parketnummer 01-885025-06 feit 1 (zaak 44) ten laste gelegde heeft de raadsvrouwe op de zitting in hoger beroep betoogd dat de resultaten van het verrichte DNA-onderzoek niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en dat de verdachte, bij gebreke van overig bewijsmateriaal, moet worden vrijgesproken. De raadsvrouwe heeft daartoe aangevoerd dat zich in het dossier geen proces-verbaal bevindt betreffende de inbeslagname van het sporenmateriaal en de ingevolge het bepaalde in artikel 5 van Pro het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken vereiste toekenning van een identiteitszegel aan dat sporenmateriaal.
Het hof overweegt hierover als volgt.
Het hof stelt vast dat de feitelijke gang van zaken op dit punt als volgt is geweest:
a) op 8 januari 2003 is door verbalisant [verbalisant 6] op de plaats delict op de rand van een flesje water speeksel aangetroffen. Dit biologische spoor is bemonsterd en onder spoornummer PD.21 opgeslagen ten behoeve van eventueel DNA-onderzoek (proces-verbaal van technisch onderzoek, p. 2496);
b) een speekselspoor is onder DNA-zegelnummer AFQ433 ingezonden naar het NFI te Rijswijk (stamproces-verbaal p. 2467);
c) een bemonstering met identiteitszegel AFQ433#1 en met als kenmerk van de aanvrager PL23/03-003119/PD.21 is op het NFI onderzocht en dit celmateriaal kan afkomstig zijn van de verdachte (rapport NFI, p. 2542).
Het verweer dat zich in het dossier geen proces-verbaal van inbeslagname van het sporenmateriaal bevindt mist feitelijke grondslag (hiervoor onder a) en wordt verworpen. Wel heeft het hof geconstateerd dat zich op dit proces-verbaal geen DNA-identiteitszegel bevindt.
In de onderhavige zaak is op grond van de hiervoor vastgestelde feiten onder a) tot en met c) (het overeenkomende spoornummer (PD.21) in het proces-verbaal van technisch onderzoek en in het rapport van het NFI en het overeenkomende DNA-zegelnummer in het stamproces-verbaal en het rapport van het NFI) naar het oordeel van het hof geen vergissing mogelijk omtrent de herkomst van het door het NFI onderzochte sporenmateriaal. Het kan niet anders zijn dan dat het op de rand van een flesje water aangetroffen speekselspoor is geweest dat is bemonsterd, naar het NFI is verzonden, daar is ontvangen en onderzocht.
Gelet op de hiervoor weergegeven strekking van artikel 5 van Pro het Besluit houdende nadere regels over het DNA-onderzoek in strafzaken (identificering van het sporenmateriaal) is er dan ook geen reden het DNA-onderzoek in de onderhavige zaak niet geldig te achten.
Het verweer wordt daarom verworpen."
7.4 Blijkens de wetsgeschiedenis betreffende het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken (Stb. 2001, 400), dient de werkwijze met identiteitszegels - zoals omschreven in de artikelen 5 en 6 van dit Besluit - ter identificering van het sporenmateriaal en ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de personen van wie het materiaal afkomstig is.(12)
Niet-naleving van voorschriften met betrekking tot DNA-onderzoek leidt niet noodzakelijkerwijs tot uitsluiting voor het bewijs van de resultaten daarvan. Het antwoord op de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan de schending van enig wettelijk voorschrift met betrekking tot de uitvoering van een DNA-onderzoek hangt mede af van de aard en de strekking van het geschonden voorschrift.
7.5 Het ter zitting gevoerde verweer van de verdediging hield kort gezegd in dat op de processen-verbaal, waarin ten aanzien van een tweetal inbraken verslag is gedaan van het veiligstellen van sporenmateriaal ten behoeve van een eventueel DNA-onderzoek, niet het in art. 5, tweede lid, Besluit DNA-onderzoek in strafzaken voorgeschreven zegel is aangebracht.
Het Hof heeft dit verweer met een uitgebreide motivering verworpen, waarbij het heeft overwogen dat, gelet op de op het DNA-onderzoek betrekking hebbende stukken in onderling verband bezien, buiten twijfel staat dat het sporenmateriaal dat is veiliggesteld bij de inbraken te Zaandam en Venlo, hetzelfde is als het materiaal dat door het NFI is onderzocht.
Het oordeel van het Hof komt er dus op neer dat - hoewel het voorschrift, dat ook op het proces-verbaal een identiteitszegel wordt aangebracht, niet is nageleefd - er geen vergissing mogelijk was over de herkomst en de identiteit van de sporen waarop het DNA-onderzoek is uitgevoerd, zodat het verzuim de betrouwbaarheid van de resultaten van het onderzoek niet heeft beïnvloed en deze voor het bewijs konden worden gebruikt.
7.6 Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de desbetreffende stukken inhouden dat het sporenmateriaal (speeksel) telkens van de vereiste waarmerking met een identiteitszegel is voorzien, dat door het NFI materiaal voorzien van dat identiteitszegel is onderzocht, terwijl in het rapport van het NFI ook wordt vermeld het kenmerk van de aanvrager (het nummer van het proces-verbaal, onderscheidenlijk het proces-verbaal met daarin het door de politie vermelde spoornummer).
7.7 Het middel berust, voor zover ik zie, op de opvatting dat het verzuim zonder meer tot bewijsuitsluiting moet leiden. Die opvatting is echter onjuist. Ik verwijs naar HR 4 september 2007, nr. 03405/06 (niet gepubliceerd) waarin een soortgelijke klacht als in het middel aangevoerd, met toepassing van art. 81 RO Pro is verworpen.(13) Het enkele feit dat art. 5, lid 2 van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken niet is nageleefd, staat dus niet aan het gebruik tot het bewijs van de resultaten van een zodanig onderzoek in de weg.
Hier kan een vergelijking worden gemaakt met de regeling van het bloedonderzoek als bedoeld in art. 8, lid 2 sub b van de Wegenverkeerswet 1994.(14) Al in HR NJ 1987, 152 heeft de Hoge Raad - in een zaak waarin het identiteitszegel op het proces-verbaal ontbrak - geoordeeld dat het Hof, nu het had overwogen dat geen vergissing mogelijk was betreffende de herkomst van het bloed, ondanks bedoeld verzuim bewezen kon verklaren dat het alcoholpromillage was vastgesteld bij "een onderzoek als bedoeld in art. 26 WVW Pro "(de voorganger van genoemd art. 8).
7.8 Het middel is tevergeefs voorgesteld.
8. Het eerste middel is terecht voorgesteld. De overige middelen kunnen op zichzelf met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.(15) Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de opgelegde straf in de mate als de Hoge Raad gepast voorkomt en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. bijvoorbeeld HR 18 april 2006, LJN AV 2377; HR 18 april 2006, NJ 2006, 394; HR 3 april 2007, nr. 02163/06, HR 16 mei 2006, LJN AV1581 en HR 16 mei 2006, NJ 2007, 119.
2 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 rov. 3.71.
3 Zie voor die bewijsmiddelen p. 11-13 van de aanvulling op het verkorte arrest.
4 Opmerking verdient dat als algemeen bekend kan worden verondersteld dat zogenoemde "pilotenjacks" vaak zijn voorzien van een (imitatie) bontkraag.
5 HR NJ 2006, 549; HR 11 april 2006, NJ 2006, 393.
6 HR NJ 2006, 549.
7 HR NJ 2002, 351 en HR NJ 1983, 237. In eerstgenoemde zaak had het Hof voor vier feiten dezelfde straf opgelegd als door de AG voor zes feiten was gevorderd; in de tweede zaak was dezelfde straf opgelegd als in eerste aanleg, terwijl verdachte door de Rechtbank wegens "medeplegen van moord" en in hoger beroep wegens "poging tot moord" was veroordeeld. In beide gevallen was slechts sprake van een standaardmotivering.
8 Bij de Wet van 10 november 2004, Stb. 2004, 580 is het zevende lid van art. 359 Sv Pro vervallen. Ingevolge de art. II en III van die op 1 januari 2005 in werking getreden Wet is die Wet van toepassing op die zaken waarin het onderzoek ter terechtzitting na 1 januari 2005 is gesloten. In de onderhavige zaak is het onderzoek ter terechtzitting op 8 januari 2007 gesloten.
9 Overigens was ook onder het regiem van art. 359, lid 7 Sv in een geval als door het middel verondersteld geen sprake van een zwaardere straf als bedoeld in die bepaling; HR NJ 2005, 19.
10 HR NJ 2000, 721.
11 Vgl. in dit verband ook HR 27 januari 1998, DD 98.155.
12 Doordat het celmateriaal voor degenen die het DNA-onderzoek verrichten, geen op personen herleidbare gegevens bevat en de verslagen van het onderzoek kunnen worden bewaard zonder bijzondere waarborgen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Zie de Nota van toelichting bij het Besluit DNA-onderzoeken, Stb. 1994, 522, p. 10-13. De thans geldende regeling bevat niet een andere werkwijze met betrekking tot identificatiezegels.
13 Vgl. ook HR 4 mei 2004, nr. 02434/03, niet gepubliceerd (art. 81 RO Pro), waarin onder meer ook al het niet naleven van art. 5 en Pro 6 van het Besluit aan de orde was.
14 Zij het dat sprake is van een andere processuele context. De vraag is dan of ondanks het verzuim kan worden gesproken van een onderzoek in de zin van art. 8 WVW Pro 1994.
15 Al verdient het wellicht wel de voorkeur de uitspraak te publiceren, nu dat met de vorige beslissingen niet is geschied.