Conclusie
Nr. 01242/07
Mr Machielse
Zitting 17 juni 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 13 december 2006 voor "in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vals is" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand. Voort heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van het inbeslaggenomen identiteitsbewijs.
2. Mr. R. Craenen, advocaat te 's-Hertogenbosch heeft cassatie ingesteld. Mr. M.G.C. van Riet, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het hof in strijd met art. 359 lid 2 en Pro lid 6 Sv het door de raadsvrouw aangevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft verworpen zonder in het bijzonder de redenen op te geven die tot die beslissing hebben geleid.
3.2. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 13 januari 2001 te Breda in het bezit was van een reisdocument, te weten een Belgische identiteitskaart, waarvan hij wist dat het reisdocument vals was, bestaande de valsheid hieruit dat het document fel opkleurde onder ultraviolet licht en er geen watermerk in/op dat document aanwezig was"
3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voor zover van belang het volgende in:
"De raadsvrouwe deelt desgevraagd mede - zakelijk weergegeven - als volgt.
Mijn cliënt woont in België en hij was niet in staat om heden ter terechtzitting aanwezig te zijn. Mijn cliënt erkent het ten laste gelegde feit en hij heeft hoger beroep ingesteld omdat hij het niet eens is met de aard en de hoogte van de straf. Met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden van mijn cliënt verwijs ik naar de schriftelijke stukken die ik aan mijn pleitnota heb gehecht. Mijn cliënt heeft een blanco strafblad en een verblijfsvergunning tot 2009.
(...)
De voorzitter houdt de korte inhoud voor van het de verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 8 november 2006.
De advocaat-generaal vordert dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand en legt vervolgens de op schrift gestelde vordering aan het hof over.
De raadsvrouwe voert het woord tot verdediging. De raadsvrouwe pleit overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het hof overgelegde pleitnota, welke hier als herhaald en ingelast wordt beschouwd."
De door de raadsvrouw overgelegde pleitnota luidt:
"Na de aanhouding op 13 januari 2001 is [verdachte], per vliegtuig, uit Nederland verwijderd. Aansluitend heeft hij enige tijd in Marokko verbleven. Daar heeft hij zijn huidige echtgenote, [betrokkene 1], leren kennen.
Op 14 december 2003 zijn [verdachte] en zijn echtgenote in het huwelijk getreden (bijlage 1). Aansluitend is hij in het bezit van een vergunning tot verblijf gesteld. Deze is laatstelijk verlengd tot 12 juli 2009. Een kopie van de vergunning tot verblijf alsmede het daarbij behorende paspoort zijn bijgevoegd.
[Verdachte] en zijn vrouw hebben zich in het Franstalige gedeelte van België gevestigd. Omdat [verdachte] de Franse taal onvoldoende beheerste heeft hij, op eigen initiatief, van 1 september 2004 tot en met 23 december 2004 (bijlage 3) en van 7 februari 2005 tot en met 24 juni 2005 (bijlage 4) een taalcursus in de Franse taal gevolgd. Aansluitend is [verdachte], op grond van art. 60 van Pro het Belgische equivalent van de WWB, tewerkgesteld. Gedurende 1 jaar, van 1 september 2005 tot en met 31 augustus 2006, heeft hij alle voorkomende werkzaamheden in de bouw verricht. Aansluitend is hij (naar ik van cliënt begrepen heb houdt het Belgische systeem in dat men, na een jaar werkzaamheden verricht te hebben, automatisch doorstroomt naar een ww-uitkering binnen welk kader een te volgen opleiding voorgeschreven wordt) op 1 september 2006 gestart met de cursus Franse taal en alfabetisering niveau 3. Gedurende 4,5 dagen per week volgt hij deze cursus (bijlage 6). De cursus is vergelijkbaar met onze inburgeringscursus. Met ingang van januari 2007 zal [verdachte] Franse taal en alfabetisering niveau 2 gaan volgen. Aansluitend zal met hem besproken worden of hij kan gaan solliciteren dan wel of hij eerst nog een vakinhoudelijk opleiding dient te volgen.
Op grond van bovenstaande concludeer ik dat het leven van [verdachte] de laatste 6 jaar een andere, zeer positieve, wending heeft genomen. De kans op recidive is, gezien zijn huidige situatie, nihil. Reden waarom ik u primair verzoek om, met toepassing van artikel 9a Sr [verdachte] schuldig zonder strafoplegging te verklaren. Subsidiair ben ik van mening, onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 3 juli 2006, parketnummer 01/856039-06, in een vergelijkbare zaak waarbij de heer Ibrahim ervan verdacht werd gewerkt te hebben met een vals paspoort, een voorwaardelijke straf voor de duur van een maand op te leggen."
3.4.'s Hofs arrest heeft voor zover relevant de volgende inhoud:
"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren hetgeen aan verdachte is ten laste gelegd en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand.
(...)
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;"
3.5. Het middel klaagt dat het hof, gelet op het aangevoerde, heeft volstaan met een standaardmotivering die niet aan de eisen van art. 359 lid 2 en Pro lid 6 Sv voldoet. Een en ander zou des te meer klemmen nu de raadsvrouw zich juist op een strafoplegging in een specifiek soortgelijk geval heeft beroepen waarin een voorwaardelijke gevangenisstraf werd opgelegd en het hof in zijn overwegingen ter motivering van de opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft gewezen op 'straffen voor soortgelijke feiten'.
3.6. Vooropgesteld zij dat de feitenrechter vrij is in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. Ingevolge artikel 359 lid 6 Sv Pro dient de rechter het opleggen van een vrijheidsbenemende straf in het bijzonder te motiveren. De Hoge Raad toetst de motivering voor het opleggen van een gevangenisstraf slechts op zijn begrijpelijkheid.(1)
3.7. Voorts is het zo dat artikel 359 lid 2 Sv Pro de rechter tot nadere motivering dwingt, indien hij afwijkt van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het moet dan gaan om een duidelijk en door argumenten geschraagd standpunt dat is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie.(2) De aard van het standpunt en de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten zijn bovendien mede bepalend voor de mate waarin de rechter nader dient te motiveren.(3)
3.8. In mijn conclusie van 25 maart 2008, zaaksnummer 00144/07, heb ik onder meer opgemerkt dat ik mij kan voorstellen dat de nieuwe volzin in art. 359 lid 2 Sv Pro een keurslijf kan vormen waarin de vroegere rechtspraak van de Hoge Raad over strafmaatverweren niet zonder aanpassingen is onder te brengen. De verdediging kan immers een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt innemen over de straftoemeting terwijl het toch geen enkele verbazing wekt dat de rechter dat standpunt niet volgt. Letterlijk is dan wel art. 359 lid 2 Sv Pro van toepassing. Denk aan het geval dat iemand die door zijn schuld een zeer ernstig verkeersongeluk heeft veroorzaakt zich verdedigt met de stelling dat hem geen onvoorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid mag worden opgelegd omdat hij anders zijn bridgecursus zou moeten missen. Dat standpunt wordt ondersteund door verschillende bescheiden, waaruit onder meer blijkt dat verdachte deelneemt aan die cursus, dat de plaats waar de cursus gegeven wordt niet met openbaar vervoer is te bereiken, dat er niemand is die verdachte kan ophalen en weer thuisbrengen et cetera. Men zou dan kunnen zeggen dat er wel een stellig en onderbouwd standpunt wordt ingenomen, maar dat het geen verbazing wekt als de rechter daar niet op ingaat. De Hoge Raad heeft in NJ 2006, 393 onder 3.8.2 de mogelijkheid erkend dat de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak niet worden aangetast wanneer een uitdrukkelijke weerlegging op een onderbouwd standpunt ontbreekt. Het zojuist gegeven voorbeeld lijkt onder deze uitzonderingscategorie te vallen.
3.9. De raadsvrouw heeft in haar pleitnota gemotiveerd uiteengezet dat verdachte de voorgaande 6 jaren de juiste weg in zijn leven heeft bewandeld en dat er geen dus geen recidivegevaar bestaat, op grond waarvan zij heeft verzocht aan het hof art. 9a Sr toe te passen subsidiair een voorwaardelijke straf op te leggen. Zij heeft haar betoog voorts met diverse schriftelijke bescheiden ondersteund. Ik zou dus menen dat hier sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. De feitenrechter heeft haar betoog niet gevolgd. In de strafmotivering heeft het hof expliciet aangegeven dat naar het oordeel van het hof niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van 1 maand met zich brengt, en daarbij rekening gehouden met de ernst van het bewezenverklaarde feit in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals dit onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum - op overtreding van art. 231 lid 2 Sr Pro staat een wettelijk strafmaximum van 6 jaar gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie - en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Daarmee beoogt het Hof kennelijk uit te drukken dat daarin voor hem in het bijzonder de reden is gelegen niet een lichtere straf op te leggen dan een vrijheidsstraf. Aldus heeft het Hof de bijzondere redenen opgegeven voor de keuze van de vrijheidsstraf en is het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv Pro dus niet geschonden.(4)
3.10. De advocaat van verdachte heeft in hoger beroep in haar pleitnota erop gewezen dat sinds de datum waarop het strafbaar feit is gepleegd, 13 januari 2001, het leven van verdachte een heel andere wending heeft genomen en dat hij sindsdien met zijn echtgenote in België is ingeburgerd. De pleitnota onderbouwt dit standpunt met verschillende bescheiden. Naar mijn mening is aldus een onderbouwd standpunt met betrekking tot de straftoemeting aan het hof voorgehouden, erop neerkomende dat het opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf niet meer passend is. De vraag is aldus of naast art. 359 lid 6 Sv Pro hier ook voor 359 lid 2 Sv een aparte rol is weggelegd. Die vraag beantwoord ik bevestigend. Art. 359 lid 2 Sv Pro moet, wil het bestaansrecht hebben, een extra motivering vergen wanneer een vrijheidsbenemende straf wordt opgelegd in weerwil van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat zich daartegen keert. Ik maak een vergelijking met de situatie die bestond tot bij Wet van 7 september 2000, Stb. 2000, 365 het achtste lid van art. 359 Sv Pro, inhoudende dat de rechter een afwijzing van een aanbod tot het verrichten van onbetaalde arbeid uitdrukkelijk moest motiveren, werd afgeschaft. Ook vóór 1 februari 2001, toen deze wet in werking trad, deed zich de situatie voor dat de rechter een vrijheidsbenemende straf oplegde en die toereikend motiveerde, maar waarin desondanks de bestreden uitspraak in cassatie werd vernietigd omdat het achtste lid van art. 359 Sv Pro was geschonden.(5) In de onderhavige zaak is het opleggen van de onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming straf naar mijn mening wel toereikend, maar in algemene zin en vlak geformuleerd gemotiveerd. Zo'n motivering kan er in beginsel mee door, maar bijzondere omstandigheden maakt dit anders en zo een bijzonder omstandigheid doet zich voor wanneer een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aan de rechter wordt voorgelegd. De gegevens waarop de advocaat in haar pleitnota in hoger beroep heeft gewezen, en de toevoeging ter terechtzitting gedaan dat verdachte een blanco strafblad heeft en een verblijfsvergunning in België, hadden naar mijn mening het hof ertoe moeten bewegen de oplegging van een vrijheidsbenemende straf uitvoeriger en meer toegesneden op de omstandigheden van verdachte te motiveren.
4. Het middel lijkt mij gegrond.
Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan..
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, vijfde druk, p. 220 en HR 31 maart 1987, NJ 1987, 706 (LJN: AC9789).
2 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m. nt. Buruma, rov. 3.6. en 3.7.1.
3 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m. nt. Buruma, rov. 3.8.1.
4 Anders dan HR 29 augustus 2006, LJN AX3925 en HR 29 augustus 2006, LJN AX6411, waarin het hof niet met zoveel woorden had overwogen dat niet kan worden volstaan met een lichtere straf dan een vrijheidsstraf en niet bleek dat de rechter er zich rekenschap van had gegeven dat de opgelegde straf vrijheidsbeneming met zich mee bracht. Zie ook HR 1 juli 2003, NS 2003, 327 en HR 19 december 2006, LJN AZ1665. Vergelijk in dit verband voorts HR 3 juli 2007, LJN BA3133; HR 3 juli 2007, BA4994 (NJ 2007, 412) en HR 3 juli 2007, LJN BA3128 waarin de Hoge Raad een impliciete motivering van de opgelegde vrijheidsbenemende straf accoord bevond. Zie voorts HR 4 december 2007, LJN BB7122.
5 HR 12 december 2000, NJ 2001, 70; HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 128; HR 18 december 2001, NJ 2002, 350.