Uitspraak
9 december 2008
Strafkamer
nr. 01242/07
AG/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 december 2006, nummer 20/002980-06, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] in 1972, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.G.C. van Riet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede en zesde lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging met betrekking tot het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota met bijlagen heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:
"Na de aanhouding op 13 januari 2001 is [verdachte], per vliegtuig, uit Nederland verwijderd. Aansluitend heeft hij enige tijd in Marokko verbleven. Daar heeft hij zijn huidige echtgenote, [betrokkene 1], leren kennen.
Op 14 december 2003 zijn [verdachte] en zijn echtgenote in het huwelijk getreden (bijlage 1). Aansluitend is hij in het bezit van een vergunning tot verblijf gesteld. Deze is laatstelijk verlengd tot 12 juli 2009. Een kopie van de vergunning tot verblijf alsmede het daarbij behorende paspoort zijn bijgevoegd.
[Verdachte] en zijn vrouw hebben zich in het Franstalige gedeelte van België gevestigd. Omdat [verdachte] de Franse taal onvoldoende beheerste heeft hij, op eigen initiatief, van 1 september 2004 tot en met 23 december 2004 (bijlage 3) en van 7 februari 2005 tot en met 24 juni 2005 (bijlage 4) een taalcursus in de Franse taal gevolgd. Aansluitend is [verdachte], op grond van art. 60 van Pro het Belgische equivalent van de WWB, tewerkgesteld. Gedurende 1 jaar, van 1 september 2005 tot en met 31 augustus 2006, heeft hij alle voorkomende werkzaamheden in de bouw verricht. Aansluitend is hij (naar ik van cliënt begrepen heb houdt het Belgische systeem in dat men, na een jaar werkzaamheden verricht te hebben, automatisch doorstroomt naar een ww-uitkering binnen welk kader een te volgen opleiding voorgeschreven wordt) op 1 september 2006 gestart met de cursus Franse taal en alfabetisering niveau 3. Gedurende 4,5 dagen per week volgt hij deze cursus (bijlage 6). De cursus is vergelijkbaar met onze inburgeringscursus. Met ingang van januari 2007 zal [verdachte] Franse taal en alfabetisering niveau 2 gaan volgen. Aansluitend zal met hem besproken worden of hij kan gaan solliciteren dan wel of hij eerst nog een vakinhoudelijk opleiding dient te volgen.
Op grond van bovenstaande concludeer ik dat het leven van [verdachte] de laatste 6 jaar een andere, zeer positieve, wending heeft genomen. De kans op recidive is, gezien zijn huidige situatie, nihil. Reden waarom ik u primair verzoek om, met toepassing van artikel 9a Sr [verdachte] schuldig zonder strafoplegging te verklaren. Subsidiair ben ik van mening, onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 3 juli 2006, parketnummer 01/856039-06, in een vergelijkbare zaak waarbij de heer Ibrahim ervan verdacht werd gewerkt te hebben met een vals paspoort, een voorwaardelijke straf voor de duur van een maand op te leggen."
2.3. Het Hof heeft onder het kopje "Op te leggen straf of maatregel" als volgt overwogen:
"Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd."
2.4.1. Ingevolge de tweede zin van het tweede lid van art. 359 Sv Pro is de rechter verplicht de redenen op te geven die leiden tot het afwijken van een door de verdediging ter zake van de op te leggen straf uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
2.4.2. Ingevolge het zesde lid van art. 359 Sv Pro is de rechter verplicht in het bijzonder de redenen op te geven van de keuze voor een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf.
2.4.3. Het tweede en het zesde lid van art. 359 Sv Pro hebben naast elkaar zelfstandige betekenis. Het tweede lid ziet, voor zover nu aan de orde, alleen op de situatie dat enig verweer met betrekking tot de strafoplegging is gevoerd dat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden aangemerkt en waarvan wordt afgeweken. Het zesde lid ziet, voor zover nu aan de orde, alleen op het opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf, ongeacht of op dat vlak enig verweer is gevoerd.
2.4.4. Doet zich het geval voor dat aan beide artikelleden toepassing moet worden gegeven, dan zal in het algemeen aan het vereiste van het zesde lid zijn voldaan indien de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, voor zover betrekking hebbend op een op te leggen vrijheidsstraf, overeenkomstig het tweede lid is gemotiveerd. Het omgekeerde gaat niet zonder meer op: indien aan het vereiste van het zesde lid is voldaan, zal niet in het algemeen daarmee ook de bedoelde eis van het tweede lid zijn vervuld. Die eis is specifieker en hangt ten nauwste samen met het ingenomen standpunt.
2.5. In het onderhavige geval is art. 359, zesde lid, Sv van toepassing omdat het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd. Hetgeen door de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als in art. 359, tweede lid, Sv bedoeld. Het Hof is in zijn arrest van dit standpunt afgeweken door een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand op te leggen. Het heeft die straf gemotiveerd als hiervoor weergegeven. Daarmee is voldaan aan het voorschrift van art. 359, zesde lid, Sv. Het heeft evenwel niet - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het door de verdediging ingenomen standpunt. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
2.6. Het middel is terecht voorgesteld.
3. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 december 2008.