Conclusie
Nr. 01366/07
Mr Machielse
Zitting 17 juni 2008
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 15 november 2006 voor 1. "afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen"; 2. "medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden"; 3. "poging tot afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 4. " handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit wordt begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden. Voorts heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, één en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr. C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het hof art. 27 Sr Pro onjuist heeft toegepast doordat het hof de dagen, die verdachte gedurende het geschorste bevel van de voorlopige hechtenis (als bijzondere voorwaarde) onder elektronisch toezicht heeft doorgebracht, niet in mindering heeft gebracht op de opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
3.2. Bij 's hofs beschikking van 9 februari 2006 is de voorlopige hechtenis van verdachte geschorst met ingang van 10 februari 2006 voor onbepaalde tijd. Als één van de voorwaarden der schorsing is bepaald dat verdachte zich gedurende de schorsing onder elektronisch toezicht zal laten stellen. Uit het adviesrapport van reclassering Nederland d.d. 21 maart 2006 blijkt dat het elektronisch toezicht op 14 februari 2006 een aanvang heeft genomen. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2006 blijkens zijn pleitnota voor zover relevant het volgende aangevoerd:
"Na op 17 december 2005 in verzekering te zijn gesteld, werd cliënt op 9 februari 2006 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch geschorst. Aan deze schorsing werd ondermeer de voorwaarde van elektronisch toezicht verbonden. Dit elektronisch toezicht heeft inmiddels bijna 9 maanden geduurd. Blijkens de fax van de aan de reclassering te Utrecht verbonden [betrokkene], gedateerd 30 oktober 2006, heeft cliënt zich van begin af aan goed aan het programma gehouden. Cliënt werkt vier dagen per week bij onderhoudsbedrijf [A]. Aldus is hij in de gelegenheid om één werkdag per week voor zijn minderjarige zoon van bijna 9 maanden oud te zorgen. (...) Voorzover uw gerechtshof een of meerdere feiten wettig en overtuigend bewezen zou achten, dan ware een straf die gelijk is aan de tijd die cliënt in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, in combinatie met het vervolgens aangevangen elektronisch toezicht, bepaald reëel te achten."
3.3. 's Hofs arrest van 15 november 2006 houdt ten aanzien van de opgelegde straf, voor zover relevant, het volgende in:
"Op te leggen straf of maatregel
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Daarbij is rekening gehouden met:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de mate waarin het bewezen verklaarde persoonlijk leed teweeg heeft gebracht;
- het gewelddadig karakter van het bewezen verklaarde en de maatschappelijke onrust die daarvan het gevolg is;
- omstandigheid dat verdachte eerder is veroordeeld terzake geweldsdelicten.
Het hof overweegt voorts dat, nu voor een afpersing waarbij in een woning wordt binnengedrongen en waarbij in een enkel geval op de openbare weg met een vuurwapen wordt gedreigd gelijk de onderhavige, doorgaans, in beginsel, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 18 tot 24 maanden (per feitencomplex) als passende reactie wordt beschouwd, in deze zaak een straf als in eerste aanleg opgelegd en in hoger beroep gevorderd gerechtvaardigd zou kunnen zijn.
Echter, nu uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat weliswaar -met name door verdachtes mededaders en in veel mindere mate door verdachte zelf- geweld is gebruikt en daarmee is gedreigd, doch geen -blijvende- fysieke schade is toegebracht, ziet het hof reden de in eerste aanleg opgelegde en in hoger beroep gevorderde onvoorwaardelijke gevangenisstraf enigszins te matigen als hierna te melden.
Het hof heeft hierbij ook acht geslagen op verdachtes rol in het geheel, met name op de omstandigheid dat de verdachte niet een hoofdrol speelde in het geheel, maar een bijrol.
Bij de straftoemeting heeft het hof voorts in het bijzonder rekening gehouden met de omstandigheden dat de verdachte heeft erkend zich schuldig te hebben gemaakt aan het strafbare feit, ad informandum vermeld op de inleidende dagvaarding, voor welke feit de verdachte niet afzonderlijk is of zal worden vervolgd.
(...)
BESLISSING
Het hof:
(...)
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 (vijftien) maanden.
Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht."
3.4. Bij beschikking van 8 februari 2007 is het bevel tot schorsing van de voorlopige hechtenis d.d. 9 februari 2006 en het bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte opgeheven en is - aldus de schriftuur - het elektronisch toezicht beëindigd.
3.5. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat redelijke wetstoepassing met zich brengt dat ook de dagen doorgebracht onder elektronisch toezicht door de rechter in mindering dienen te worden gebracht op de onvoorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van vijftien maanden, nu het een vrijheidsbeperkende maatregel betreft die vergelijkbaar is met het verblijf in een Huis van Bewaring. Verdachte wordt immers onder elektronisch toezicht gedwongen in zijn woning te verblijven. Feitelijk heeft het uitblijven van de aftrek tot gevolg dat verdachte wordt gelijk gesteld met een voorlopig gehechte die tijdens een algemene schorsing in vrijheid zijn strafproces heeft mogen afwachten. Bovendien zou de voor verdachten bestaande onzekerheid of het voldoen aan de voorwaarde van elektronisch toezicht later door de rechter wordt verdisconteerd bij de strafoplegging, onwenselijk zijn.
3.6. Art. 27 (oud) Sr luidde, voor zover relevant:
"1. Bij het opleggen van tijdelijke gevangenisstraf, hechtenis of taakstraf beveelt de rechter, dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering, in voorlopige hechtenis, in een psychiatrisch ziekenhuis of een inrichting voor klinische observatie bestemd ingevolge een bevel tot observatie of in detentie in het buitenland ingevolge een Nederlands verzoek om uitlevering of om overlevering is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht. Indien hij dit bevel geeft terzake van een taakstraf, bepaalt hij in zijn uitspraak volgens welke maatstaf de aftrek zal geschieden. Het vorenstaande blijft buiten toepassing voor zover die tijd reeds met toepassing van artikel 68, eerste lid, laatste volzin, van het Wetboek van Strafvordering in mindering is gebracht op een andere vrijheidsstraf die de veroordeelde heeft ondergaan.
(...)
3. De rechter kan een overeenkomstig bevel geven bij het opleggen van geldboete. Indien hij dit bevel geeft, bepaalt hij in zijn uitspraak volgens welke maatstaf de aftrek zal geschieden.
4. De voorgaande leden van dit artikel zijn ook van toepassing in gevallen waarin, bij gelijktijdige vervolging wegens twee of meer feiten, de veroordeling wordt uitgesproken ter zake van een ander feit dan dat waarvoor de verzekering of de voorlopige hechtenis is bevolen.
3.7. Het wetsartikel, waarin is aangegeven in welke gevallen de rechter gehouden is aftrek toe te passen(1) en in welk geval hij aftrek kàn toepassen (lid 3) verplicht de rechter niet ingeval elektronisch toezicht is ondergaan tijdens een geschorst bevel tot voorlopige hechtenis, zoals in casu, dit bij de uiteindelijke strafoplegging in mindering te brengen. Wetsgeschiedenis noch jurisprudentie dwingen tot een andere opvatting.(2) Er is derhalve geen sprake van onjuiste toepassing van art. 27 (oud) Sr.
3.8. Los van het voorgaande staat het de rechter uiteraard vrij, indien hij daartoe termen aanwezig acht, het ondergane elektronisch toezicht in het kader van een geschorst bevel tot voorlopige hechtenis toch in mindering te brengen op de op te leggen straf.(3) Zoals opgemerkt is hij hiertoe echter niet verplicht.
In dit verband is tevens van belang HR 30 januari 1979, NJ 1979, 275 waarin is bepaald dat de beoordeling of en hoe van de in het derde lid van art. 27 Sr Pro aan de rechter toegekende bevoegdheid gebruik zal worden gemaakt, geheel aan die rechter is overgelaten en zich niet leent voor toetsing in cassatie, terwijl de eis dat de rechter uitdrukkelijk moet overwegen waarom hij in een gegeven geval van bedoelde bevoegdheid geen gebruik zal maken, geen steun vindt in het recht. Ik kan mij voorstellen dat dat laatste, gelet op de huidige stand van zaken in het recht - waarbij ik doel op art. 359 lid 2 Sv Pro - anders kan liggen in die gevallen waarin op dit punt danwel op bijvoorbeeld het in de schriftuur aangedragen punt door de verdediging een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt wordt ingenomen zodat dit de rechter tot nadere motivering dwingt. Gelet op hetgeen de raadsman in casu omtrent het elektronisch toezicht heeft opgemerkt in zijn hiervoor weergegeven pleitnota, inhoudende dat bij bewezenverklaring het opleggen van een straf die gelijk is aan de tijd die verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, in combinatie met het vervolgens aangevangen elektronisch toezicht, bepaald reëel is te achten, kan niet gezegd worden dat het hof, dat kennelijk het ondergane elektronisch toezicht niet in mindering op de gevangenisstraf heeft gebracht, was gehouden hiertoe een nadere motivering in zijn arrest op te nemen. Opmerking verdient dat, juist nu het bepaalde in art. 27 (oud) Sr voor de rechter niet de verplichting inhoudt elektronisch toezicht in het kader van een geschorst bevel tot voorlopige hechtenis bij de op te leggen straf in mindering te brengen, het op de weg van de raadsman van verdachte had gelegen, indien hij voorgaande had willen bewerkstelligen, hiertoe een expliciet en met argumenten onderbouwd verzoek ten overstaan van het hof naar voren te brengen.(4)
4. Het middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Onder voorlopige hechtenis wordt ingevolge art. 133 Sv Pro verstaan de vrijheidsbeneming ingevolge enig bevel van bewaring, gevangenneming of gevangenhouding.
2 Zie ook HR 19 februari 2008, LJN BB7115, waarin de Hoge Raad besliste dat de stelling dat het redelijk was de in het buitenland ondergane straf in mindering te brengen op de in Nederland opgelegde straf vanwege de samenhang der feiten geen steun vond in het recht.
3 Zie Rb Leeuwarden 16 februari 2006, LJN AV2004 en Rb Roermond 16 april 2004, NS 2004, 354. Zie voorts de Aanwijzing elektronisch toezicht van het College van procureurs-generaal (2005A026), inwerkingtreding 01-01-2006, inhoudende voor zover relevant: 'Wordt een bijzondere voorwaarde mede inhoudende de toepassing van elektronisch toezicht verbonden aan de schorsing van het bevel tot voorlopige hechtenis, dan is het ook aan de rechter te bepalen of, en zo ja in welke mate, hiermee rekening wordt gehouden bij het opleggen van de uiteindelijke straf. De duur en de intensiteit van de bijzondere voorwaarde spelen hierbij vanzelfsprekend een belangrijke rol.'
4 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal overigens bevestiging van het vonnis in eerste aanleg gevorderd en niets opgemerkt omtrent een eventuele aftrek van ondergane elektronische detentie.