Conclusie
Rolnr. 08/01613
mr. L. Timmerman
Parket d.d. 22 augustus 2008
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
Verzoeker tot cassatie
1. Feiten(1) en procesverloop
Er is een samenhang tussen deze zaak en de zaak met het rolnr. C08/01609. De verzoekers in deze twee zaken zijn vader en zoon en vennoten in de vennootschap onder firma [A] In het licht van het naderende faillissement van de v.o.f. hebben de vennoten om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzocht. In beide zaken is dit verzoek afgewezen.
1.1 [Verzoeker] heeft op 3 januari 2008 een verzoekschrift ex art. 284 Fw Pro ingediend bij de rechtbank Alkmaar en de rechtbank hierbij verzocht de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Tegelijkertijd heeft ook de echtgenote van [verzoeker], [betrokkene 1], met wie hij in gemeenschap van goederen is gehuwd, een soortgelijk verzoekschrift ingediend. [Verzoeker] is vennoot van de vennootschap onder firma [A] te [plaats]. Binnen deze v.o.f. wordt een transportbedrijf gevoerd. De onbetaalde schulden ten aanzien waarvan toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt verzocht hebben alle betrekking op de bedrijfsvoering van het transportbedrijf.
1.2 Bij vonnis van 17 januari 2008 heeft de rechtbank het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat [verzoeker] er niet in was geslaagd aannemelijk te maken dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop de verzoekschriften zijn ingediend, te goeder trouw zijn geweest.
1.3 [verzoeker] is bij verzoekschrift van 25 januari 2008 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van 26 februari 2008. Het hof heeft de behandeling van het hoger beroep aangehouden tot de zitting van 14 maart 2008 teneinde [verzoeker] in de gelegenheid te stellen nadere inlichtingen te verschaffen omtrent de grondslagen van de schulden ten aanzien waarvan de schuldsanering is verzocht. Het hof heeft bij arrest van 4 april 2008 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft hierbij voorop gesteld dat bij de beoordeling van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling de schuldenaar ingevolge (het per 1 januari 2008 ingevoerde) artikel 288 lid 1 sub b FW Pro voldoende aannemelijk dient te maken dat hij/zij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn/haar schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat de vennoten, onder wie [verzoeker], ten aanzien van het onbetaald laten van de schulden te goeder trouw zijn geweest.
1.4 [Verzoeker] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld van het arrest d.d. 5 april 2008.(2)
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatieberoep bestaat uit vijf cassatiemiddelen en richt zich tegen het oordeel van het hof, dat niet aannemelijk is geworden dat de vennoten, onder wie [verzoeker], ten aanzien van het onbetaald laten van schulden te goeder trouw zijn geweest, in de zin van art. 288 lid 1 Fw Pro.
2.2 Cassatiemiddel 1 omvat een rechtsklacht en betoogt dat het hof ten onrechte uit handelingen die [verzoeker] heeft verricht na de datum van het indienen van het verzoekschrift heeft afgeleid dat niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] in de periode van vijf jaren voorafgaande aan het indienen van het verzoek om te worden toegelaten tot de schuldsanering niet te goeder trouw is geweest. Het middel betoogt dat de letterlijke tekst van art. 288 Fw Pro met zich meebrengt dat handelingen na het indienen van het verzoekschrift niet van belang zijn voor de bepaling of de schuldenaar te goeder trouw was bij het ontstaan van de schulden. Betoogd wordt dat het hof had dienen te onderzoeken of het gedrag ten aanzien van het laten ontstaan van verplichtingen en het vervolgens niet voldoen aan die verplichtingen uit het verleden, dat wil zeggen voorafgaande aan het indienen van het schuldsaneringverzoek, zodanig roekeloos, losbandig, en/of onverantwoord was dat te vrezen moest worden dat dit gedrag een succesvolle afronding van de schuldsanering zou belemmeren.
2.3 Naar mijn mening kan de rechtklacht in middel 1 niet slagen. Artikel 288 lid 1 sub b Fw Pro bepaalt dat de schuldenaar slechts wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling wanneer deze voldoende aannemelijk maakt dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Het hof heeft in rov. 2.3 van het bestreden arrest geoordeeld dat [verzoeker] hierin niet is geslaagd gezien het feit dat het bedrijf in januari 2007 is overgedragen aan een B.V., waarvan de kleinzoon van [verzoeker] bestuurder is, zonder dat hierbij een vergoeding is betaald aan de v.o.f. Uit de overwegingen van het hof in rov. 2.3 kan worden opgemaakt dat het hof van oordeel is dat [verzoeker] en zijn medevennoten een reddingsplan hebben gemaakt waarbij de baten van het bedrijf worden ondergebracht in een B.V. en de schulden in de v.o.f. achterblijven. Het hof is van oordeel dat deze gang van zaken niet aannemelijk maakt dat [verzoeker] te goeder trouw is geweest bij het onbetaald blijven van de schulden van de v.o.f. Hierbij maakt het niet uit wanneer het bedrijf exact is overgedragen aan de B.V. in januari 2007. Of het bedrijf is overgedragen voor het indienen of na het indienen van het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is dan ook minder relevant omdat naar het oordeel van het hof beide handelingen deel uitmaken van één vooropgezet plan om een doorstart te kunnen maken met het transportbedrijf zonder de bestaande schulden.
2.4 Cassatiemiddel 2 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat het enkele feit dat door het staken van de bedrijfsvoering en de overdracht aan de besloten vennootschap, zonder een vergoeding voor goodwill te bedingen, de crediteuren van de v.o.f. zijn benadeeld. Het middel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat er geen sprake is van goodwill nu de v.o.f. zware verliezen leed en de crediteuren niet zijn benadeeld omdat op de oude voet doorgaan met de bedrijfsvoering tot nieuwe schulden zou hebben geleid.
2.5 Het oordeel van het hof (in rov. 2.3) dat de crediteuren zijn benadeeld doordat geen vergoeding is bedongen voor de goodwill bij de overdracht van het transportbedrijf is geen dragend oordeel maar een feitelijke overweging in het kader van het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] te goeder trouw was ten aanzien van het onbetaald laten van de schulden van de v.o.f. Dit oordeel van het hof is feitelijk van aard. Uit de Memorie van Toelichting op de wijziging van de Fw in verband met de herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen blijkt dat de wetgever met het nieuwe art. 288 Fw Pro heeft beoogd de strenge motiveringeisen aan de afwijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te verminderen teneinde de werklast van de rechter te verlichten.(3) In cassatie is een dergelijke feitelijke beoordeling van het hof dan ook slechts marginaal toetsbaar. Naar mijn mening is dit oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.6 Cassatiemiddel 3 omvat een motiveringsklacht en betoogt dat de overweging van het hof dat de bereidheid van de overnemende partij om aan de curator een overeen te komen vergoeding te betalen de benadeling van de crediteuren niet wegneemt, nu door de overdracht de positie van de curator wordt bemoeilijkt om een hogere opbrengst te genereren onbegrijpelijk is. Het middel betoogt dat, voor zover er sprake is van benadeling, de curator op de voet van art. 42 Fw Pro de overdracht van de bedrijfsvoering ongedaan kan maken.
2.7 Naar mijn mening kan ook de motiveringsklacht in middel 3 niet slagen. Het feit dat de curator eventueel op grond van art. 42 Fw Pro de overdracht van de bedrijfsvoering ongedaan kan maken doet niet af aan het oordeel van het hof dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij te goeder trouw was ten aanzien van het onbetaald laten van de schulden van de v.o.f. in de zin van art. 288 lid 1 sub Pro b. De stelling in het cassatiemiddel, dat de curator op de voet van art. 42 Fw Pro de overdracht ongedaan zou kunnen maken, impliceert dat de overdracht van de bedrijfsvoering in januari 2008 een benadeling van de schuldeisers tot gevolg heeft gehad.
2.8 Cassatiemiddel 4 omvat een motiveringsklacht en betoogt dat de beslissing van het hof om [verzoeker] niet maar zijn echtgenote wel tot de schuldsanering toe te laten onbegrijpelijk, althans onjuist is. Het middel wijst erop dat het hof van oordeel is geweest dat de echtgenote van [verzoeker] niet op de hoogte is geweest van het ontstaan van de schulden en om die reden wel te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de schulden. Het middel betoogt dat [verzoeker] zelf al geruime tijd niet meer bij de bedrijfsvoering is betrokken en dat dus onbegrijpelijk is dat het hof een onderscheid heeft gemaakt tussen [verzoeker] en zijn echtgenote bij de toepassing van de schuldsaneringsregeling.
2.9 De motiveringsklacht in middel 4 mist feitelijke grondslag. De beslissing van het hof met betrekking tot het verzoek tot toelating tot de schuldsanering van de echtgenote van [verzoeker] is genomen in een andere zaak (zaaknummer 200.001.291/01) en maakt geen onderdeel uit van het bestreden arrest.
2.10 Cassatiemiddel 5 omvat een motiveringsklacht en betoogt dat het hof, onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat er geen aanleiding bestaat om toepassing te geven aan art. 288 lid 3 Fw Pro. Het middel betoogt dat, nadat het faillissement van de vennootschap wordt uitgesproken en de bedrijfsvoering zal worden gestaakt of overgedragen, niet aannemelijk is dat [verzoeker] op dezelfde wijze verplichtingen zal aangaan en vervolgens niet zou nakomen. Het nieuwe art. 288 Fw Pro lid 3, zo betoogt het middel, biedt als een soort hardheidsclausule de mogelijkheid om ondanks het ontbreken van goede trouw een schuldenaar tot de regeling toe te laten als aannemelijk is dat deze de omstandigheden die tot het ontstaan van de schulden heeft geleid 'onder controle heeft gekregen'.
2.11 Naar mijn mening kan ook de motiveringsklacht in middel 5 niet slagen. Het hof heeft in rov. 2.4 van het bestreden arrest overwogen geen aanleiding te zien toepassing te geven aan art. 288 lid 3 Fw Pro. Art. 288 lid 3 Fw Pro bepaalt als volgt: "Het verzoek kan in afwijking van het eerste lid, onder b, en het tweede lid, onder c, worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen." Uit de overweging van het hof in rov. 2.4 kan worden opgemaakt dat het hof van oordeel is dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Het faillissement van de v.o.f. duidt niet op het onder controle krijgen van de omstandigheden die hebben geleid tot het onbetaald blijven van de schulden, zoals het middel betoogt, maar juist op het feit dat [verzoeker] geen controle heeft over het onbetaald blijven van zijn schulden. Na faillissement van de v.o.f. zal de curator verantwoordelijk zijn voor de afhandeling van de schulden van de v.o.f. en heeft [verzoeker] geen controle over omstandigheden die leiden tot het onbetaald blijven van deze schulden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zoals vastgesteld door de rechtbank in het vonnis d.d. 17 januari 2008.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is gedateerd 14 april 2008 en op 14 april 2008 per fax binnengekomen op de griffie van de Hoge Raad. De cassatietermijn eindigde o.g.v. art. 292 lid 5 op Pro zaterdag 12 april 2008 en wordt daarom o.g.v. art. 1 lid 1 Algemene Pro termijnenwet verlengd tot en met 14 april 2008.
3 Kamerstukken II 2004-2005, 29942, nr. 3, p. 4 en 5.