Conclusie
Nr. 01333/07 J
Mr. Bleichrodt
Zitting 2 september 2008 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 30 januari 2007 de verdachte ter zake van 1. "diefstal door twee of meer verenigde personen" en 2. " verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke diensbetrekking onder zich heeft" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 70 uren, subsidiair 35 dagen jeugddetentie, waarvan 20 uren, subsidiair tien dagen jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf bestaande uit een leerstraf, te weten het volgen van een leerproject sociale vaardigheidstraining gedurende 25 uren, subsidiair twaalf dagen jeugddetentie, met toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en oplegging van een schadevergoedingsmaatregel zoals in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. T. Spronk, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte de vordering van de benadeelde partij heeft toegewezen en deze daarin niet niet-ontvankelijk heeft verklaard. Ik neem aan, hoewel ook de toelichting op het middel daarop niet is toegespitst, dat mede gelet op het slot daarvan ook wordt geklaagd over de motivering van de toewijzing van de vordering.
3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof houdt in dat de bezwaren van verdachte tegen het vonnis van de Rechtbank in het bijzonder betrekking hebben op de veroordeling tot betaling van de gevorderde schadevergoeding en de daaraan gekoppelde schadevergoedingmaatregel. De Rechtbank had de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 3864,06 en een schadevergoedingsmaatregel tot eenzelfde bedrag opgelegd.
3.3 Het gaat hier om het onder 2 bewezen verklaarde feit. Verdachte was indertijd winkelmedewerker van [benadeelde partij] (filiaal [A]). Toen daar een aantal containers met winkelwaren werden afgeleverd en hij behulpzaam was bij het lossen van de vrachtauto, heeft hij een container niet naar het magazijn gebracht, maar aan zijn neef meegegeven.
3.4.1 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof houdt in dat de raadsman ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij heeft aangevoerd:
"De raadsman merkt onder meer op dat bij gebreke aan informatie omtrent de waardebepalingen van de desbetreffende verduisterde goederen - inkoop- dan wel verkoopprijzen - de hoogte van de vordering wordt betwist (...).
3.4.2 De pleitnota van de raadsman houdt - onder het hoofd "Ten aanzien van de opgelegde maatregel"- onder meer in:
Ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel is deze naar mijn mening ten onrechte opgelegd, en wel om een aantal redenen.
Ten eerste kan de schadevergoedingsmaatregel alleen worden opgelegd bij eenvoudige vorderingen, althans moet buiten redelijke twijfel vast staan dat de schade, voor het bedrag waarvoor de maatregel wordt opgelegd, is geleden.
Naar mijn mening is niet aan dat criterium voldaan. De schade is door de benadeelde partij geclaimd door middel van het overleggen van een lijst met de zaken die zich kennelijk in de container bevonden op het moment van ontvreemding. Daarbij is de waarde aangegeven in de meest rechtse kolom, handgeschreven.
In eerste aanleg is er ter zitting geen vertegenwoordiger geweest van [benadeelde partij] om de vordering toe te lichten. Derhalve blijft de vraag open, waar de desbetreffende waarde bijschrijvingen op zijn gebaseerd. Men zou zich bijvoorbeeld de vraag kunnen stellen of dit inkoop- dan wel verkoopprijzen zijn. De schade die [benadeelde partij] heeft geleden, bestaat naar mijn inzicht uit de inkoop- en niet uit de verkoopprijzen. Bij een vordering als deze had daar minstgenomen uitsluitsel over moeten zijn gegeven en het ware wenselijk geweest dat wij in ieder geval - zo nodig steeksproefsgewijs - hadden kunnen controleren hoe de verdere waardebepalingen van de desbetreffende verdwenen zaken, tot stand was gekomen. Bij gebreke van deze informatie wordt betwist dat er sprake is van verduistering van zaken die in totaal € 3864,06 waard zijn."
3.5 Het Hof heeft ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij, na te hebben vastgesteld dat deze in eerste aanleg was toegewezen, overwogen:
"Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep onder meer (2) aangevoerd dat bij gebreke van informatie omtrent de waardebepalingen van de desbetreffende verduisterde goederen - inkoop- dan wel verkoopprijzen - de hoogte van de vordering wordt betwist. (...)(3)
Voorshands gaat het Hof ervan uit dat de door de benadeelde partij vermelde bedragen op de overgelegde lijst met verduisterde goederen de inkoopprijzen van deze goederen betreffen. Overigens, niet valt in te zien dat de verkoopprijs van de desbetreffende goederen niet beschouwd moet worden als de door de benadeelde partij geleden schade ten gevolge van het door de verdachte gepleegde delict.
(...)
Het Hof is van oordeel dat de vordering van de benadeelde partij van zo eenvoudige aard is, dat deze zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Vast is komen te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 2 bewezen geachte strafbare feit rechtstreeks schade heeft geleden. De vordering van de benadeelde partij zal dan ook tot na te melden bedrag worden toegewezen. (...)"
3.6 Bij de stukken van het geding bevindt zich een "Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces", dat door de supermarktmanager [betrokkene], die ook aangifte heeft gedaan, is ondertekend. Het formulier verwijst in de rubriek "gegevens over de schade" naar een bijgevoegde lijst. Dat stuk is een kennelijk uitgeprinte (voorraad-)lijst. Voor wat betreft de verschillende daarop vermelde rubrieken en de genoemde nummers en codes is deze mijns inziens overigens voor een buitenstaander niet erg toegankelijk. Wel is duidelijk dat kennelijk een grote variëteit aan goederen in de container aanwezig was, maar de hoeveelheden per categorie kan uit die lijst voor zover ik zie niet zonder meer worden afgeleid; dat zal er lijkt mij telkens van afhangen hoeveel één colli van de desbetreffende soort goederen inhoudt. Verder is telkens ten aanzien van elke soort winkelwaren met de hand bijgeschreven de prijs van wat in totaal werd vermist.
3.7 Uitgangspunt is dat het aan de benadeelde partij is niet alleen de omvang van de schade te stellen, maar deze bij betwisting ook te bewijzen.
Hoewel het verweer op een niet erg gestructureerde wijze is gevoerd, strekt het er mijns inziens - naast het aangevoerde over inkoop- en verkoopprijzen - mede toe dat de omvang van de schade bij gebrek aan wetenschap wordt betwist; zo heeft het Hof het, gelet op wat onder 3.5 is weergegeven, denk ik ook verstaan. Weliswaar kan bedoeld verweer niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijk gemotiveerd verweer als waarvan bijvoorbeeld sprake was in de zaken die zijn beslist in HR NJ 1961, 210, HR NJ 1965, 75 en HR NJ 1984, 551, in welke zaken het verzuim om op het verweer te reageren, tot vernietiging van de beslissing leidde.(4) Aan de andere kant is ook niet gemakkelijk te bedenken wat de raadsman, gelet op wat hiervoor onder 3.6 is opgemerkt over de wijze waarop de vordering vorm was gegeven, eigenlijk meer had kunnen aanvoeren.
De benadeelde partij is noch in eerste aanleg noch in hoger beroep ter terechtzitting verschenen, zodat aan haar geen toelichting kon worden gevraagd; de aan haar gedane kennisgeving van de zittingsdatum nodigde overigens ook bepaald niet uit om te verschijnen.
Ik realiseer mij dat in een geval als dit de rechter dan voor een dilemma staat: hij kan of wel de zaak aanhouden om nadere informatie te verkrijgen, maar dan wordt de afdoening van de strafzaak vertraagd, dan wel komt hij voor de vraag te staan of de benadeelde partij niet niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de vordering niet van eenvoudige aard blijkt te zijn, wat ook onbevredigend kan zijn.(5)
Wat daar verder van zij, het Hof had mijns inziens op bedoeld verweer moeten antwoorden en bij gebreke van een reactie is zijn beslissing met betrekking tot vordering van de benadeelde partij onvoldoende gemotiveerd.
3.8 Misschien heeft het Hof bedoeld op het verweer te reageren met wat het heeft overwogen in de laatste alinea van wat hiervoor onder 3.5 is weergegeven. Maar die overweging gaat langs de kern van de zaak heen. De vraag was niet of [benadeelde partij] door de bewezen verklaarde verduistering rechtstreeks schade had geleden, maar hoe groot die schade was. Dat het - door de verdachte erkende - strafbare feit zijn voormalige werkgever schade had berokkend, en wel in ieder geval tot een aanzienlijk bedrag, daarvan ging, gelet op het verhandelde ter terechtzitting, immers ook de verdediging uit.
3.9 Ook als men van oordeel is dat het gevoerde verweer wel erg algemeen en in zoverre eigenlijk niet aan de maat is, geeft de beslissing van het Hof, gelet op wat onder 3.8 is opgemerkt, onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang en lijdt deze aan een motiveringsgebrek. Ik verwijs in dit verband naar HR NJ 1965, 74, waarin geen verweer was gevoerd, doch de rechter niet had aangegeven op welke grond hij de vordering gedeeltelijk had toegewezen en naar HR 17 november 1998, DD 99.109, NJ 1999, 151. In laatstgenoemd arrest verwijst de Hoge Raad voor het procesverloop naar de conclusie van de Advocaat-Generaal. Daaruit volgt dat de vordering ten bedrag van f. 1500, - alleen ten aanzien van de aankoop van een nieuwe bril voor f. 374, - was voorzien van een factuur en verder dat de verdachte slechts in algemene zin de (omvang van) de schade had betwist, waarna het Hof, onder verwijzing naar de bewijsmiddelen en wat ter terechtzitting ten aanzien van de vordering was gebleken, de vordering tot een bedrag van f. 1000, - had toegewezen. Dat bedrag kon echter noch uit de bewijsmiddelen noch uit wat ter terechtzitting was gebleken worden afgeleid. De Hoge Raad overwoog dat in het licht van het procesverloop en met name het gevoerde verweer niet kan worden gezegd dat 's Hofs beslissing op de vordering van de benadeelde partij de gronden inhield waarop deze berustte.(6)
3.10 Voor de goede orde merk ik nog op dat onder omstandigheden de verwerping van een verweer met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij elders in de bestreden uitspraak besloten kan liggen (HR NJ 2004, 689).(7) Maar dat is hier niet het geval. Het enkele feit dat het Hof heeft bewezen verklaard dat voor in totaal € 3864,06 aan goederen is verduisterd, waarbij het tot het bewijs de verklaring van de aangever heeft gebruikt, kan voor wat betreft de beslissing met betrekking tot de vordering niet doorslaggevend zijn. In dit nevengeding van civiele aard is immers het standpunt van de benadeelde partij, dat voor wat betreft de omvang van de schade is betwist, niet beslissend.
3.11 Mijn conclusie is dat voor zover het middel klaagt over de motivering van de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, het terecht is voorgesteld.
4.1 Het tweede middel komt op tegen de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
4.2 Voorwaarde voor de toepassing daarvan is dat de veroordeelde jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. De omvang van de schade is dus beslissend voor de hoogte van de maatregel.
Nu, zoals bij de bespreking van het eerste middel aan de orde is gekomen, het oordeel van het Hof met betrekking tot de omvang van de schade gelet op het gevoerde verweer ontoereikend is gemotiveerd, geldt hetzelfde voor de oplegging van de maatregel tot het bedrag van € 3864,06. Voor zover het middel (aan het slot van de toelichting) daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.
4.3 Gelet op het voorgaande houd ik het voor wat betreft de eerste klacht van het middel kort. Die klacht komt erop neer dat het Hof een draagkrachtverweer onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
4.4 De raadsman heeft ter terechtzitting van het Hof aangevoerd wat in de toelichting op het middel is weergegeven.
4.5 In zijn arrest van 20 juni 2000, NJ 2000, 634 heeft de Hoge Raad de wetsgeschiedenis weergegeven, waaruit volgt dat de draagkracht geen rol speelt bij de toepassing van de schadevergoedingsmaatregel. Op een verweer dat tot matiging aandrong, hoefde de rechter niet afzonderlijk te beslissen. Wel wordt in die uitspraak ook overwogen dat niet blijkt dat in feitelijke aanleg is aangevoerd dat iedere draagkracht ontbrak, zodat het middel waarin dat werd betoogd, feitelijke grondslag miste. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat een desbetreffend verweer wel relevant is en daarop moet worden gereageerd. Die conclusie lijkt bevestiging te vinden in HR 19 juni 2007, NJ 2007, 359.(8) Hoe dan ook zullen aan een verweer ter zake hoge eisen moeten worden gesteld.(9) Niet zal bijvoorbeeld kunnen worden volstaan met een beroep op de draagkracht ten tijde van de veroordeling. Aan bedoelde eisen voldoet het verweer niet. Integendeel, er wordt ruimte gelaten voor de veronderstelling dat de draagkracht van de inmiddels meerderjarig geworden verdachte zal gaan toenemen. In ieder geval geeft het oordeel van het Hof, dat gewezen heeft op de te verwachten toenemende verdiencapaciteit van de verdachte en de mogelijkheid van gespreide betaling, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Tegen dat oordeel komt het middel tevergeefs op.
5. Het eerste middel en het onder 4.2 besproken gedeelte van het tweede middel zijn gegrond. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding zouden behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, tot terugwijzing van de zaak opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In deze zaak, waarin het minderjarigenstrafrecht is toegepast, zal de Hoge Raad niet meer binnen 16 maanden na het instellen van het beroep arrest kunnen wijzen. De redelijke termijn zal dus in cassatie worden overschreden. Om die overschrijding nog zoveel mogelijk te beperken wordt deze conclusie bij vervroeging genomen.
2 Mijn cursivering (C.B.). Ook het proces-verbaal spreekt van "onder meer" (zie 3.4.1).
3 De hier en hierna weggelaten gedeelten van 's Hofs overwegingen hebben betrekking op de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, anders dan voor zover het betreft de vraag of de omvang van de schade vaststond.
4 Zie in dit verband ook F.F. Langemeijer, Het slachtoffer en het strafproces, 2004, blz. 96.
5 Zie W.H. Vellinga, De benadeelde partij in het strafproces vanuit civielrechtelijk perspectief, VR 2001, blz. 97 e.v. in het bijzonder blz. 105, waar hij er ook op wijst dat de wetgever zich bij de voeging van de benadeelde partij gevallen voorstelde waarin over de vordering volstrekte duidelijkheid bestaat of deze op eenvoudige wijze kan worden verkregen.
6 Vgl. echter ook HR 20 november 2007, NJ 2007, 646. Weliswaar ging het daar om een schadevergoedingsmaatregel, maar dat is voor het hier aan orde zijnde punt niet van belang. In die zaak was echter helemaal geen verweer gevoerd met betrekking tot de omvang van de - overigens summier onderbouwde - schade.
7 Voor een soortgelijk geval van een beroep op eigen schuld zie HR 22 september 1998, LJN ZD1253.
8 In dat arrest is een passage uit de wetsgeschiedenis geciteerd, waarin, kort gezegd, de minister opmerkt dat de vraag of "de rechter er verstandig aan doet" een maatregel op te leggen als er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat bij gebreke van voldoende draagkracht, vervangende hechtenis zal moeten worden toegepast, niet in abstracto is te beantwoorden; de rechter zal hierover in concreto met inachtneming van alle omstandigheden moeten beslissen. De vraag kan wel worden gesteld of deze opmerking in het licht van de wetsgeschiedenis in haar geheel een stevige basis is voor het aannemen van een responsieplicht. Maar de Hoge Raad toetst het desbetreffende oordeel van het Hof wel.
9 Zie de conclusie van de A-G Machielse voor NJ 2007, 359.