Conclusie
Rolnummer: C07/136HR
Mr. Wuisman
Rolzitting: 12 september 2008 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
[Eiser 1],
[Eiseres 2],
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstad.
1. Feiten en procesverloop
1.1. In rov. 4.2 van het arrest d.d. 30 januari 2007 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch treft men een opsomming aan van in rechte vaststaande feiten. Aan die opsomming zijn de volgende feiten ontleend((1)):
(i) Eisers tot cassatie (hierna in enkelvoud: [eiser]), hebben in juli 2001 uit hoofde van een koopovereenkomst van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) een motorjacht van het type [A] (hierna: het jacht) geleverd gekregen met, volgens de toen geldende prijslijst, een waarde van DM 1.878.300,-- (€ 973.075,-). [Eiser] heeft in verband met een door [verweerster] aan hem gegeven korting en in verband met de inruil van zijn jacht Sea Ray voor het jacht aan [verweerster] uiteindelijk een koopprijs van DM 1.016.882,-- (€ 813.916,57) betaald.
(ii) Direct na de levering heeft zich tijdens een vaartocht naar Helgoland rookvorming voorgedaan. De oorzaak hiervan bleek een loszittende slang te zijn. Deze is door een te hulp geroepen monteur vastgezet.
(iii) In augustus 2001 heeft [eiser] aan [verweerster] gemeld dat er sprake was van olielekkage bij beide motoren. Tijdens een onderzoek daarnaar van de kant van [verweerster] is een lekkage aan de carterpakkingen geconstateerd. Dit euvel is aan de leverancier van de motoren, Volvo Penta, gemeld. Met [eiser] is de afspraak gemaakt dat het probleem tijdens de winterstalling bij [verweerster] te [plaats] vanaf oktober 2001 zal worden verholpen.
(iv) Bij aflevering van het jacht in oktober 2001 voor de winterberging heeft [eiser] aan [verweerster] een "Mängelliste" overhandigd, waarin onder meer het probleem van olieverlies bij beide motoren staat vermeld. In de periode van oktober 2001 tot 12 april 2002 heeft [verweerster] reparaties verricht aan het jacht voor een bedrag van ruim DM 12.000,-- exclusief BTW. Dit bedrag en ook de kosten van de winterstalling zijn [eiser] niet in rekening gebracht.
(v) [Eiser] heeft het jacht op 12 april 2002 weer opgehaald bij [verweerster] en vervolgens naar [plaats] in Duitsland gebracht.
(vi) Via zijn Duitse raadsman laat [eiser] bij brief van 7 juni 2002 aan [verweerster] berichten: "Der motor verliert nach wie vor in grossen mengen Öl, was sich dann auch in der Bilge feststellen lässt". Tevens wordt een beroep op ontbinding van de koopovereenkomst gedaan.
(vii) Op 12 juni 2002 inspecteert [betrokkene 1], een servicemedewerker van [verweerster], het jacht. Naar aanleiding hiervan schrijft de Duitse raadsman in een brief van 24 juni 2002 [verweerster]: "Ihr Mitarbeiter hatte selbst mitgeteilt, dass das Boot auch nicht vor Ort zu reparieren ist, sondern abermals nach [plaats] gebracht werden muss."
(viii) Op 11 juli 2002 hebben medewerkers van Volvo Penta een enkele reparatie verricht na constatering van lekkagesporen bij de bakboordmotor.
(ix) [Eiser] geeft een deskundige in Duitsland, Petermann, de opdracht het jacht te inspecteren. In een rapport van 29 augustus 2002 meldt deze olielekkages te hebben vastgesteld en concludeert hij dat herstel enkel kan plaatsvinden als de motoren er uit worden genomen.
(x) Midden september 2002 brengt [eiser] het jacht wederom naar [plaats]. Kort daarna controleert een medewerker van Volvo Penta tezamen met een medewerker van [verweerster] opnieuw de motoren van het jacht op olielekkage. Zij stellen twee kleine lekkages vast en herstellen die. Hiervan wordt [eiser] in kennis gesteld bij brief van 17 oktober 2002. Daarin worden tevens de bevindingen van deskundige Petermann betwist.
(xi) [Verweerster] en [eiser] hebben nadien overleg en komen op 29 januari 2003/4 februari 2003 tot de afspraak dat [verweerster] het jacht zal proberen te verkopen voor [eiser]. Wanneer dit niet lukt, wordt het jacht in opdracht van [eiser] door [verweerster] naar [B] Yachtvertrieb in [plaats] (in Duitsland) overgebracht.
(xii) [Eiser] heeft bij verzoekschrift van 28 oktober 2003 de rechtbank Roermond verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten. Dit verzoek is bij beschikking van 18 februari 2004 toegewezen, waarbij de heer P. Selles als deskundige is benoemd om onderzoek te doen naar drie door [eiser] gestelde gebreken, te weten: het ernstige olieverlies van de motoren, het niet sluiten van de variotop (stoffen kap ter afdekking van kajuit) en het doorhangen van de spiegelklep (uitklapbare klep aan achterzijde van schip). Dit onderzoek heeft op 25 mei 2004 bij [B] te [plaats] plaats gevonden, waarna de deskundige zijn bevindingen heeft neergelegd in een rapport van 10 augustus 2004((2)). Daarin concludeert hij: na een uitgebreide proefvaart is van olielekkage niet gebleken; de variatop functioneert naar behoren; hoogteverschillen tussen achterdek en spiegelklep hangen samen met constructie van het jacht en zijn acceptabel. De deskundige merkt afsluitend op dat naar zijn mening alle eerder gemelde gebreken naar behoren en juist zijn hersteld en dat het jacht normaal en gebruiksgereed is.
(xiii) Bij brief van 26 september 2005 bericht de raadsman van [eiser] aan [verweerster] dat het Hygiene-Institut des Ruhrgebiets heeft vastgesteld dat in de salon van het jacht het formaldehyde-gehalte de geldende norm overschrijdt.
1.2 Bij exploot d.d. 5 december 2003 heeft [eiser] een procedure tegen [verweerster] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Roermond. Hij vordert primair en subsidiair om de koopovereenkomst te ontbinden of ontbonden te verklaren en meer subsidiair om [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van nader bij staat te bepalen schade, een en ander op de grond dat het hem door [verweerster] geleverde jacht niet beantwoordde aan de koopovereenkomst. Nadat de deskundige Selles zijn rapport had uitgebracht (zie hierboven in 1.1 onder xii), heeft [eiser], er van uitgaande dat het jacht vanaf 2 november 2002 beantwoordt aan de gesloten overeenkomst, bij Akte houdende wijziging van eis d.d. 29 september 2004 de ontbindingsvorderingen ingetrokken en volstaan met het vorderen van schadevergoeding. Als schadeposten voert hij op: waardevermindering van het jacht in de periode juli 2001 tot 2 november 2002 (€ 263.075,- dan wel € 103.916,75); renteschade (€ 83.532,87); kosten met betrekking tot het aanhouden van de boot (€ 9.029,80: verzekeringspremies, kosten ligplaats e.d.); kosten van de deskundige Petermann (€ 485,58).
[Verweerster] bestrijdt de schadevordering en vordert in reconventie een veroordeling van [eiser] tot betaling van een aantal onvoldaan gebleven facturen.
1.3 In een tussenvonnis d.d. 24 november 2004 stelt de rechtbank [eiser] in de gelegenheid om de met het jacht ervaren tekortkomingen nader te onderbouwen. [eiser] neemt daartoe een akte.
Na een comparitie van partijen op 6 januari 2005, spreekt de rechtbank op 29 juni 2005 het eindvonnis uit. Zij wijst de schadevergoedingsvordering van [eiser] af. Omtrent het gebruik van het jacht in het vaarseizoen van 2001 stelt de rechtbank in rov. 7.8 vast dat, afgezien van het snel opgeloste probleem met de loszittende slang, zich geen zo wezenlijke problemen hebben voorgedaan dat daardoor normaal gebruik van het jacht niet mogelijk is geweest. Met betrekking tot het vaarseizoen 2002 overweegt de rechtbank in rov. 7.10 onder meer: "Echter, de problemen zoals door diverse personen geconstateerd, zijn telkens met kleine reparaties verholpen. Daarnaast heeft [eiser] niet gesteld, althans niet voldoende onderbouwd, dat de gebreken aan het jacht zo ernstig waren dat hij niet meer kon varen. Er kan derhalve ook bij deze gebreken niet gesproken worden van zodanig ernstige gebreken dat daarmee de zaak in het geheel niet aan de overeenkomst beantwoordt. ... [Eiser] had ook in 2002 gewoon gebruik kunnen maken van zijn jacht; dat hij er voor heeft gekozen om dit niet (of niet genoeg) te doen kan hij nu niet in rekening brengen bij [verweerster]." De eis in reconventie van [verweerster] wijst de rechtbank gedeeltelijk toe((3)).
1.4 [Eiser] is van de vonnissen van de rechtbank in appel gegaan bij het hof 's-Hertogenbosch. Met de voorgedragen grieven I t/m IV bestrijdt hij de beoordeling van de rechtbank van de mate waarin hij in de vaarseizoenen 2001 en 2002 van het jacht gebruik heeft kunnen maken. Op blz. 14/15 van de memorie van grieven merkt hij samenvattend op: "In ieder geval heeft [eiser] het jacht tot november 2002 niet kunnen gebruiken als snelvarend pleziervaartuig, in het bijzonder door de steeds weer optredende lekkages en ondichtheden aan de motoren ondanks pogingen tot herstel, evenals ook ten gevolge van de tijd die met het al dan niet succesvol herstel was gemoeid. Daarnaast waren er de doorlopende problemen met de spiegelklep en de Variotop. Vastgesteld kan daarom worden dat tot november 2002 er aan het jacht zodanige gebreken kleefden, dat het gebruik daarvan ernstig werd belemmerd. ...... [Eiser] heeft een jacht gekocht met een waarde van nagenoeg € 1.000.000,00. Van een dergelijk jacht mag verwacht worden dat men daar zonder problemen gebruik van kan maken voor het doel waarvoor het geschikt is, namelijk het maken van lange en vaak ook snelle en meerdaagse tochten, ook over open water en over zee." ((4))
[Verweerster] bestrijdt de grieven van [eiser].
1.5 In zijn arrest d.d. 30 januari 2007 bekrachtigt het hof de door de rechtbank in conventie gewezen vonnissen en daarmee de afwijzing van de schadevordering van [eiser]. De onderbouwing daarvoor is vooral te vinden in de rov. 4.10 t/m 4.12.
1.6 [Eiser] is van het arrest van het hof bij exploot van 1 mei 2007 in cassatie gekomen((5)). Nadat [verweerster] voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep heeft geconcludeerd, hebben beide partijen hun standpunt in cassatie schriftelijk door hun advocaten doen toelichten. Van de zijde van [eiser] is nog gerepliceerd.
2. Prealabele juridische opmerkingen over vergoeding van gederfd genot
2.1 De voorliggende zaak wordt door de volgende omstandigheden gekenmerkt: (i) er is een zaak aangekocht voor genotdoeleinden in de particuliere (dus niet bedrijfs- of beroepsmatige) sfeer; (ii) gedurende enige tijd na de aankoop heeft de zaak enige gebreken vertoond die uiteindelijk geheel zijn verholpen; (iii) in de tijd dat de gebreken nog niet geheel waren verholpen, is er sprake geweest van verminderd genot van de zaak; (iv) het verminderd genot zelf heeft niet geleid tot uitgaven bij de gedupeerde om het verminderd genot te ondervangen of te beperken.
De door [eiser] ingestelde schadevergoedingsvordering roept de volgende meer algemene vragen op: (a) vormt het geringere genot als zodanig, dus zonder dat deze genotsderving heeft geleid tot het doen van extra-uitgaven of het daadwerkelijk lijden van verlies op de zaak, rechtens een voor vergoeding in aanmerking komende schade; zo ja, (b) hoe dient deze schade te worden begroot. Op deze vragen zal hierna nader worden ingegaan. De zojuist genoemde, de onderhavige zaak kenmerkende, omstandigheden vormen daarbij het vertrekpunt.
vraag a
2.2 In de onderhavige zaak gaat het om een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van de artikelen 7:22 lid 4 en 6:74 BW of, anders gezegd, om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Bij een wettelijke verplichting tot schadevergoeding komt ingevolge artikel 6:95 BW Pro voor vergoeding in aanmerking 'vermogensschade' en 'ander nadeel'. Het belang van dit onderscheid is vooral hierin gelegen dat vermogensschade een in beginsel steeds en geheel voor vergoeding in aanmerking komende schade is, terwijl voor 'ander nadeel' slechts in de door de wet specifiek aangegeven gevallen een naar billijkheid vast te stellen vergoeding kan worden verkregen((6)). In verband met dit onderscheid dient de hiervoor in 2.1 onder a opgeworpen vraag in die zin te worden uitgewerkt of genotsderving zelf in aanmerking kan komen voor vergoeding als 'vermogensschade' in de zin van artikel 6:95 BW Pro en niet slechts als 'ander nadeel' in de zin van dat artikel.
2.3 Genotsderving is als vermogensschade erkend ook in gevallen waarin zij op haar beurt niet tot uitgaven of tot een daadwerkelijke realisatie van vermogensverlies heeft geleid. In 1937 oordeelde de Hoge Raad in verband met twee gevallen, waarin eigenaren van een woonhuis als gevolg van hinder in ernstige mate woongenot derfden, "dat, daargelaten hoe verre strekking aan het begrip schade in de artikelen 1401-1403 mag worden toegekend, in ieder geval daaronder begrepen is de door onrechtmatige daden of verzuimen van daden veroorzaakte ontneming of vermindering van het genot, waarop iemand krachtens tot zijn vermogen behoorende rechten aanspraak vermag te maken"((7)). In 1992 wees de Hoge Raad een arrest, waarin hij oordeelde dat de rechtbank geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven door een verhuurder te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan een huurder wegens gederfd huurgenot als gevolg van ernstige hinder van een andere huurder, tegen wie de verhuurder niet tijdig rechtsmaatregelen had getroffen((8)). Artikel 7:507 BW Pro verplicht de reisorganisator tot betalen van schadevergoeding aan de reiziger, indien de reis niet verloopt overeenkomstig de verwachtingen die de reiziger redelijkerwijs mocht verwachten. Met betrekking tot een geval waarin iemand een motor heeft gehuurd voor het onstoffelijke voordeel van deelneming aan de Dakar-rally en met het oog daarop naast het huren van de motor aanzienlijke kosten heeft moeten maken en deze kosten hun doel hebben gemist vanwege een aan de verhuurder toe te rekenen gebrek aan de motor, heeft de Hoge Raad in 2005 geoordeeld dat dergelijke kosten (vermogens)schade vormen die, tenzij dit onredelijk zou zijn, op de voet van artikel 6:74 en Pro 6:98 BW volledig moet worden vergoed((9)).
2.4 In de hiervoor vermelde gevallen wordt de genotsderving zelf als vermogensschade opgevat omdat, zo drukt men het wel uit, de genotsderving het vermogen van de gedupeerde 'raakt'((10)). Het raken van het vermogen bestaat hieruit dat inbreuk wordt gemaakt op een vermogensrecht dat op een ook door anderen te respecteren aanspraak op genot geeft, dan wel dat de aanwending van geldmiddelen uit het vermogen niet het genot oplevert dat men redelijkerwijs bij de aanwending van die geldmiddelen mocht verwachten. In de hiervoor vermelde gevallen was er telkens sprake van een ernstige mate van genotsderving.
2.5 Goederen, die strekken tot het verschaffen van genot in de particuliere sfeer, of het genot van die goederen zijn veelal niet te verkrijgen dan tegen een geldelijke vergoeding zoals een koopsom, huursom of een ander al dan niet periodiek te betalen geldsbedrag. Ook in geval van aankoop van een genotsgoed weerspiegelt de koopsom niet zelden geheel dan wel in belangrijke mate de geldswaarde van het genot dat de koper van het goed voor kortere of langere tijd verwacht te hebben. Het feit dat financiële middelen moeten worden aangewend om het genot van een goed te verkrijgen, brengt mee dat het niet of niet ten volle kunnen gebruiken van het goed, terwijl dat gepaard gaat met daadwerkelijke genotsderving, - strikt genomen - al vrij snel als vermogensschade is te beschouwen en niet pas wanneer het niet of niet ten volle kunnen gebruiken op zichzelf weer tot extra-uitgaven heeft geleid of wanneer het verlies aan waarde van het betrokken goed daadwerkelijk wordt gerealiseerd. Wat de oorzaak van de genotsderving is, is hierbij niet van belang. Er kan ook van vermogensschade worden gesproken, indien de genotsderving zijn oorzaak vindt in de aanwezigheid van een gebrek in het betrokken goed en eveneens wanneer zich een te late aflevering voordoet.((11))
2.6 Zoals hierboven in 2.1 aangegeven, wordt hier uitgegaan van gevallen waarin sprake is van een tijdelijke derving van genot. De koper van een genotgoed - de persoon om wie het vaak zal gaan - heeft een recht op herstel of vervanging van een gebrekkig goed (artikel 7:21 BW Pro) en zal als regel van die rechten gebruik maken. De derving van het genot eindigt, zodra het gebrek is hersteld of de betrokken gebrekkige zaak is vervangen. Het kan gaan om een genotsderving van korte of wat langere duur, terwijl in die periode de mate van derving ook nog kan uiteenlopen van algehele tot slechts gedeeltelijke genotsderving. Ook de aan de genotsderving verbonden gevolgen kunnen zeer uiteenlopen. Een en ander betekent dat het bij genotsderving betrokken geldelijke belang van geval tot geval sterk kan verschillen, maar evenzeer dat het geldelijk belang gering tot heel gering kan zijn. De koper heeft naast het recht op herstel en vervanging ook recht op vergoeding van schade, waaronder vermogensschade (artikelen 7:22 lid 4 en 7:24 BW). De vraag waarbij stil dient te worden gestaan, is of ook in gevallen van genotsderving waarbij slechts een gering geldelijk belang betrokken is en het - als zodanig niet voor vergoeding in aanmerking komende - element ergernis al heel spoedig een overwegende rol kan gaan spelen, ruimte voor schadevergoeding op de voet van vermogensschade moet worden gelaten dan wel of, mede gelet op het recht op herstel en vervanging, aan het op de voet van vermogensschade kunnen verkrijgen van een schadevergoeding een zekere drempel moet worden gesteld? Dit is een vraag waarbij beleidsmatige overwegingen een belangrijke rol spelen. Er zijn vele en veelsoortige goederen waarmee beoogd wordt genot te verschaffen, terwijl die goederen of dat genot alleen tegen betaling zijn te verkrijgen. Niet al deze goederen worden steeds vrij van gebreken geleverd. Bij menige daaruit voortvloeiende derving van genot zal, gelet op de duur en omvang van de genotsderving en op het geldbedrag dat met de verwerving van het betrokken goed of van de aanspraak op genot gemoeid was, de benadeling in geldelijke opzicht gering tot zeer gering zijn. Niettemin kan een dergelijke genotsderving de nodige discussie over een vergoeding doen ontstaan, in eerste instantie buiten rechte maar eventueel ook in rechte. De kans dat het de betrokkene in werkelijkheid veeleer om een genoegdoening voor de ergernis gaat dan om een vergoeding van een geldelijk nadeel, is groot te achten. Anders gezegd, het onbegrensd toelaten van een recht op schadevergoeding bergt het risico in zich dat het recht steun biedt aan het ontstaan van conflicten met een (zeer) beperkt geldelijk belang, die niettemin veel tijd, energie en bij een eventueel gerechtelijk optreden ook nog veel kosten kunnen vergen en waarbij de kans dat het in werkelijkheid niet om vergoeding van een geldelijk belang gaat groot is. Dat lijkt niet gewenst, zeker nu er ook een recht op herstel of vervanging bestaat. Er lijkt aanleiding te bestaan om hier het uitgangspunt dat vermogensschade steeds en volledig dient te worden vergoed niet onverkort aan te houden. Met het stellen van een drempel moet gepoogd worden genoemd risico te keren of te beperken.
2.7 De figuur van een drempel komt meer voor. Indien een gekochte zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, heeft de koper recht op vervanging van de geleverde zaak tenzij de afwijking van het overeengekomene te gering is om dit te rechtvaardigen (artikel 7:21 lid 1 sub c BW Pro). De koper heeft ook recht op ontbinding tenzij de afwijking van het overeengekomene, gezien haar geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikelen 7:22 lid 1 sub a en 6:265 lid 1 BW). Artikel 7:207 BW Pro geeft de huurder het recht om in geval van vermindering van huurgenot als gevolg van een gebrek een evenredige vermindering van de huurprijs te vorderen. In de Memorie van Toelichting bij het ontwerp van de wet houdende vaststelling van titel 7.4 van boek 7 BW wordt hierover opgemerkt dat niet ieder 'wissewasje' tot een vermindering van het huurgenot van de gehuurde zaak zal leiden en dat de evenredigheidsmaatstaf ertoe leidt dat alleen een substantiële aantasting van het huurgenot tot huurvermindering zal leiden((12)).
In zijn hierboven in 2.3 genoemde Dakar rally-arrest van 28 januari 2005 heeft de Hoge Raad in de rov. 3.3.1 en 3.3.2 overwogen, kort weergegeven, dat tevergeefs gemaakte kosten ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel vermogensschade vormen die op de voet van de artikelen 6:74 en 6:98 BW volledig moet worden vergoed tenzij dit onredelijk zou zijn. De Hoge Raad neemt dus tot uitgangspunt dat het gederfde onstoffelijk voordeel, voor zover dat vermogensschade vormt, volledig vergoed moet worden, maar verbindt daaraan tevens het voorbehoud van: tenzij dit onredelijk zou zijn. Wat onder dit voorbehoud valt, is niet ten volle duidelijk. Dat de Hoge Raad bij het opnemen van het voorbehoud ook het oog heeft gehad op de gevallen van tijdelijke genotsderving met een (heel) beperkt geschonden geldelijk belang, kan niet met zekerheid worden aangenomen. Omdat een dergelijk geval niet voorlag, zal het er voor moeten worden gehouden dat de vraag of er ook ruimte is voor schadevergoeding op de voet van vermogensschade in gevallen waarin vanwege de aard en omvang van de genotsderving slechts sprake kan zijn van een (heel) beperkt geldelijk belang, nog open is.
2.8 Het willen hanteren van een drempel maakt het omschrijven van de drempel wenselijk. Vanwege de grote verscheidenheid aan gevallen waarin het hanteren van de drempel aan de orde kan zijn, zal de omschrijving slechts in algemene termen kunnen geschieden en niet meer dan het aanreiken van richtsnoeren kunnen inhouden. Hoezeer de aanleiding voor het vorderen en eventueel toekennen van een vergoeding gelegen is in het verlies van een onstoffelijk voordeel, zal, omdat het gaat om vergoeding van vermogensschade, mede moeten worden aangeknoopt bij het vermogen van de gedupeerde rakende omstandigheden. Bij de navolgende poging tot omschrijving van de drempel zijn de hiervoor in 2.3 vermelde voorbeelden van gevallen, waarin een vergoeding van vermogensschade is aanvaard, in aanmerking genomen. Vanuit vorenstaande uitgangspunten kan tot de volgende omschrijving van de drempel worden gekomen: In geval van een tijdelijke genotsderving (waaronder is te verstaan het tijdelijk geheel of gedeeltelijk missen van een onstoffelijk voordeel), is er in beginsel ruimte voor vergoeding van vermogensschade, indien de aard, omvang en/of ernst van de genotsderving en de overige omstandigheden van het geval zodanig zijn, dat er sprake is van een rechtens ontoelaatbare inbreuk op het vermogensrecht, waaraan het genot word ontleend; en/of dat gezegd kan worden dat de financiële investering die ter verkrijging van het genot is gedaan, in een relevante mate het beoogde doel mist; en/of dat het gerechtvaardigd zou zijn dat kosten zouden worden gemaakt om de genotsderving te ondervangen of te beperken.
vraag b
2.9 De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, aldus artikel 6:97 BW Pro. Deze bepaling strekt er niet toe om ten aanzien van vermogensschade het beginsel op te heffen dat vermogensschade steeds en zo volledig mogelijk wordt vergoed. Dat beginsel blijft het uitgangspunt. De bepaling geeft aan de rechter meer vrijheid om in het concrete geval aan dat beginsel zoveel mogelijk gestalte te geven.
Die vrijheid bestaat uit een geringere gebondenheid van de rechter aan de regels omtrent stelplicht en bewijs in die zin dat de rechter lichtere eisen mag stellen ten aanzien van de stelplicht en het bewijs bij de beoordeling van de vragen of schade is geleden en, zo ja, in welke omvang. Daar waar naar het oordeel van de rechter een nauwkeurige bepaling van de schade niet mogelijk is, mag de rechter volstaan met een schatting. De tweede volzin van artikel 6:97 BW Pro biedt hiervoor de ruimte.
Met de bepaling is ook beoogd de rechter de ruimte te geven om voor het concrete geval te bepalen wat de meest geëigende methode is voor het vaststellen van de schade of, anders gezegd, van het in geld vaststellen van het verschil tussen de situatie vóór en die na het schade-evenement. Voor zover de wet op dit punt zwijgt, zal de rechter- d.w.z. de feitenrechter onder controle van de Hoge Raad - de te hanteren maatstaf moeten kiezen en zal hij daarbij ook onder ogen moeten zien hoe 'concreet' of hoe 'abstract' de berekening dient te geschieden. Met dit laatste wordt gedoeld op de mate waarin bij de berekening van de schade met de concrete omstandigheden van de gelaedeerde persoon rekening dient te worden gehouden. Daar waar er ruimte is voor een abstracte schadeberekening, mag de gedupeerde overigens voor een concrete berekening van zijn schade kiezen. ((13))
2.10 Als de geëigende maatstaf voor het bepalen van de schade bestaande uit genotsderving in de particuliere sfeer wegens het tijdelijk niet of in verminderde mate kunnen gebruiken van een zaak wordt als regel genoemd de redelijke kosten, die gemoeid zouden zijn geweest met het treffen van een voorziening ter ondervanging van de genotsderving. Vaak zal het dan gaan om de kosten van de huur van een vervangende zaak((14)).
2.11 Bij het tijdelijk niet of in verminderde mate kunnen gebruiken van een zaak komt de vraag van concrete of abstracte schadeberekening vooral hierop neer of er reeds ruimte voor schadevergoeding is bij het enkele feit dat een zaak niet volgens de bedoeling/ verwachting kan worden gebruikt, of dat daartoe mede vereist is dat de zaak in de periode dat de zaak niet kan worden gebruikt, ook werkelijk zou zijn gebruikt en er dus gesproken kan worden van een daadwerkelijk missen van genot((15)). Op dit punt bestaat er geen communis opinio. Bloembergen beantwoordt in zijn dissertatie de vraag bevestigend, zij het onder de aantekening: "Het valt niet te ontkennen dat men sterk kan aarzelen of de abstracte schadeberekening hier billijk werkt, want de man die de zaak toch niet gebruikt of verhuurd zou hebben ondervindt van het gemis van de zaak geen nadeel." De mening van Bloembergen wordt gedeeld door Van Opstall en, zo lijkt het althans, ook door S.D. Lindenbergh((16)). Als tegenstanders van toekenning van schadevergoeding in het hier bedoelde geval hebben zich verklaard G.R.J. de Groot en R.A. Salomons((17))((18)).
Mede gelet op de aantekening van Bloembergen, verdient hier wellicht de volgende benadering aanbeveling. Zeker bij een zaak waar regelmatig gebruik te verwachten is, zou van het vermoeden kunnen worden uitgegaan dat de betrokken zaak in de periode, waarin hij niet of minder gebruikt kan worden, wel zou zijn gebruikt, maar zou tevens aan de aansprakelijke persoon de ruimte moeten worden gelaten om het tegendeel aan te tonen. Hem komt immers ook het recht toe het verweer te voeren dat de gedupeerde zich onvoldoende heeft ingespannen om de belemmering van het gebruik op te heffen en aldus de schade te beperken.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
algemeen
3.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 4.2 uit het bestreden arrest, waarin het hof met een weergave van de feiten aangeeft waarom het in de onderhavige zaak gaat, en tegen de rov. 4.10 t/m 4.14 (lees: 4.12). In deze rechtsoverwegingen onderzoekt het hof of [eiser] op de voet van vermogensschade een vergoeding toekomt wegens verminderd gebruik door [eiser] van het bij [verweerster] gekochte jacht in de periode midden juli 2001 tot 2 november 2002. Het hof komt tot de slotsom dat dit niet het geval is. Tot die slotsom komt het hof vanuit de volgende twee invalshoeken:
a. De eerste invalshoek is (rov. 4.11.2): verminderd gebruik dat hieruit heeft bestaan dat het jacht niet beschikbaar was voor het maken van vaartochten. In dat verband gaat het hof na in hoeverre reparaties hebben geleid tot het niet kunnen gebruiken van het jacht. Omdat de reparaties voornamelijk tijdens de winterberging na het eerste en het tweede vaarseizoen zijn verricht, heeft [eiser] volgens het hof het jacht tijdens de vaarseizoenen 'vanwege reparatie' slechts gedurende een relatief korte periode niet kunnen gebruiken. Dat vormt volgens het hof een aan het bezit van een jacht klevend risico. Verder is door [eiser] niet gesteld, aldus het hof, dat hij tijdens de reparaties kosten heeft moeten maken.
b. De tweede invalshoek is (rov. 4.11.3): verminderd gebruik dat hieruit heeft bestaan dat [eiser] met het jacht met een minder hoge snelheid heeft kunnen varen en minder grote tochten heeft kunnen maken dan in zijn voornemen lag. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien, zo overweegt het hof, dat dat verminderd gebruik vermogensschade tot gevolg heeft gehad, ook niet voor wat betreft de kosten van verzekering of liggeld. Het hof merkt verder op, dat ook in dit verband niets is gesteld over huur van een vervangend jacht of andere kosten. Wat de waardevermindering van het jacht betreft, is geenszins onderbouwd dat er een causaal verband tussen de waardevermindering en het verminderd gebruik bestaat. Ook de kosten van de deskundige Petermann staan naar het oordeel van het hof niet in verband met het gestelde verminderd gebruik van het jacht.
Een en ander betekent, zo besluit het hof, dat de eigen stellingen van [eiser] zijn schadevordering niet kunnen dragen en dat om die reden aan zijn bewijsaanbod kan worden voorbijgegaan (rov. 4.12).
3.2 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Van onderdeel 2 is de strekking dat het hof de schadevordering van [eiser] heeft beoordeeld uitgaande van een onjuist, nl. te beperkt, beeld van het verminderd gebruik van het jacht. Nu de feitelijke grondslag van groot belang is voor de verdere beoordeling van de zaak, wordt eerst bij onderdeel 2 stilgestaan.
onderdeel 2
3.3 Het inleidende gedeelte van onderdeel 2 bevat een klacht waarmee beoogd wordt het oordeel van het hof in rov. 4.11.2 te bestrijden dat [eiser] het jacht slechts gedurende een relatief korte periode, nl. gedurende 'een aantal dagen vanwege reparatie', niet heeft kunnen gebruiken. Er wordt verwezen naar in vier groepen verdeelde, als essentieel aangemerkte, stellingen van [eiser], waarvan gezegd wordt dat het hof op hen niet is ingegaan en dat zij 's hofs oordeel omtrent (de aard en omvang van) het verminderde gebruik onjuist althans onbegrijpelijk doen zijn.
3.4 De stellingen van de eerste groep houden in, dat [eiser] het jacht in het vaarseizoen 2001 al in augustus voor reparatie naar [plaats] heeft moeten terugbrengen en hij daardoor het jacht voor een gedeelte van het vaarseizoen niet heeft kunnen gebruiken. Hier wordt uit het oog verloren dat deze stelling bij pleidooi in appel is teruggenomen; zie Pleitnotitie van Mr. Van 't Grunewold, blz. 9. Op deze stellingen hoefde het hof derhalve niet in te gaan.
Wat de stellingen uit de tweede groep betreft, voor zover deze slaan op het niet kunnen maken van uitgebreide tochten als voorgenomen, heeft het hof met die stellingen wel rekening gehouden, te weten in rov. 4.11.3. In die rechtsoverweging gaat het hof ervan uit dat [eiser] met het jacht met minder hoge snelheid heeft kunnen varen en minder grote tochten heeft kunnen maken. Verder treft men op de aangegeven vindplaatsen geen uitgewerkte en onderbouwde stellingen aan die het hof aanleiding hadden moeten geven om aan te nemen dat de gebreken het gebruik van het jacht onverantwoord deden zijn, ook voor zover dat gebruik niet bestond uit het varen met grote snelheid of het maken van grote tochten((19)). Er bestaat dan ook geen grond voor het maken van een verwijt aan het hof dat het aan dergelijke stellingen is voorbijgegaan.
In de derde groep gaat het om stellingen, die inhouden dat los van het niet kunnen gebruiken van het jacht tijdens de uitvoering van de reparaties er ook sprake is geweest van verminderd gebruik in verband met het moeten brengen van het jacht naar en van andere plaatsen ([plaats] en [plaats]) ten behoeve van reparaties en inspecties en in verband met stilstand tijdens de herhaaldelijke inspecties. Het hof spreekt in rov. 4.11.2 van het niet kunnen gebruiken van het jacht gedurende 'een aantal dagen vanwege reparatie'. Het hof heeft daarbij het oog op dagen in de vaarseizoenen. Er is alleen op 11 juli 2002 tijdens de inspectie van Volvo Penta een reparatie uitgevoerd (aandraaien van de bypass filter). Uit het feit dat het hof spreekt van een 'aantal dagen' en van 'vanwege reparatie' en het hof ook nog opmerkt dat de reparaties voornamelijk tijdens de winterberging na het eerste en tweede vaarseizoen zijn verricht, valt af te leiden dat het hof onder 'het aantal dagen vanwege reparatie' mede de dagen voor het brengen en ophalen van het jacht heeft begrepen.
Wat de inspecties betreft gaat het om drie inspecties: 21 augustus 2001 inspectie van [betrokkene 2] en [betrokkene 3]; 12 juni 2002 inspectie van [betrokkene 1]; 11 juli 2002 inspectie van Volvo Penta. De inspecties waren bedoeld om vast te stellen of reparatie geboden was. Tijdens de laatstgenoemde inspectie is ook een reparatie uitgevoerd. Het komt alleszins aannemelijk voor dat het hof ook de dagen van inspectie tot het 'aantal dagen vanwege reparatie' heeft gerekend. Kortom, het hof is niet voorbijgegaan aan de stellingen uit groep drie.
De vierde groep heeft betrekking op de stelling dat in de periode van juli 2001 tot september 2002 steeds kleine reparaties hebben plaatsgevonden. Met die stelling wordt een tegenwerping beoogd tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11.2 dat de reparaties voornamelijk tijdens de winterberging plaatsvonden. Deze tegenwerping gaat echter niet op. Ook uit de eigen stellingen van [eiser] blijkt dat de werkelijke reparaties aan het jacht tijdens de winterberging werden uitgevoerd. Tegen het einde van beide vaarseizoenen bracht [eiser] het jacht bij [verweerster] en overhandigde hij een 'Mängelliste'; zie de Akte inlichtingen in conventie d.d. 6 januari 2005, onder 10, 11, 20 t/m 22. Behalve de reparatie bij [plaats] in juli 2001 en die tijdens de inspectie op 11 juli 2002, zijn er tijdens de vaarseizoenen geen werkelijke reparaties uitgevoerd. Dus ook hier kan niet gezegd worden dat het hof aan een essentiële stelling is voorbijgegaan.
3.5 Het voorgaande brengt mee dat niet opgaat dat het hof een beeld van het verminderd gebruik van het jacht geeft dat onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiser], waarnaar in het inleidend gedeelte van onderdeel 2 wordt verwezen. De klacht in de inleiding van onderdeel 2 treft derhalve geen doel. Hetzelfde geldt voor de klachten in de subonderdelen 2.1 en 2.2. Zij bouwen immers voort op de klacht in het inleidend gedeelte van onderdeel 2.
onderdeel 1
3.6 Onderdeel 1 is opgebouwd uit een inleiding en vijf subonderdelen. In de inleiding komen vier algemene klachten voor, waarvan vervolgens gezegd wordt dat deze in de subonderdelen worden uitgewerkt en aangevuld. Het valt moeilijk vast te stellen of dan wel in hoeverre aan de algemene klachten naast de klachten in de subonderdelen nog zelfstandige betekenis toekomt, waardoor zij nog een afzonderlijke bespreking zouden behoeven. In de toelichting van de zijde van [eiser] op onderdeel 1 worden de algemene klachten niet apart besproken. Mede hierin is aanleiding gevonden om hierna de bespreking van de algemene klachten in de inleiding en die van de klachten in de subonderdelen te laten samenvallen.
subonderdelen 1.1. t/m 1.3
3.7 De klachten in de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 komen, mede bezien in het licht van de algemene klachten in de inleiding onder 1, in de kern genomen hierop neer dat het hof heeft miskend:
(a) dat het missen van een onstoffelijk voordeel, waarvoor men zich uitgaven heeft getroost, op zichzelf al vermogensschade vormt en niet pas wanneer dat missen van stoffelijk voordeel zelf weer gevolgen van geldelijke aard heeft gehad (vooral subonderdelen 1.1 en 1.2);
(b) dat de waardering (het uitdrukken in of herleiden tot een geldbedrag) van het gemiste onstoffelijke voordeel in casu dient te geschieden op basis van de waardevermindering van het jacht gedurende de periode dat het genot van het jacht werd gemist (vooral subonderdelen 1.2 en 1.3);
(c) dat, voor zover de geleden vermogensschade op die basis niet kan worden gesteld op het door [eiser] gevorderde bedrag, het hof zelf de (de hoogte van) schade had moeten begroten en ten minste een lager bedrag had moeten toewijzen (vooral subonderdeel 1.1, slot).
3.8 Wat de klacht onder a betreft, is het niet helemaal duidelijk of het hof het missen van onstoffelijk voordeel reeds als zodanig, d.w.z. los van financiële gevolgen voortvloeiende uit het missen van het genot, als vermogensschade heeft opgevat.
In rov. 4.11.2 zou men een dergelijke opvatting van het hof nog kunnen lezen. In die rechtsoverweging heeft het hof nl. het eerst over het niet kunnen gebruiken van het jacht gedurende een aantal dagen vanwege reparatie en voegt daaraan vervolgens toe dat het voor een relatief korte termijn niet kunnen gebruiken van het jacht geen grond voor een schadevergoeding oplevert omdat die omstandigheid voor risico van de bezitter van het jacht komt. Vervolgens wijst het hof er op dat [eiser] niet gesteld heeft dat hij tijdens de reparaties kosten heeft moeten maken, bijvoorbeeld in verband met huren van een ander jacht of overnachten in een hotel. Het feit dat het hof niet met dit laatste volstaat maar ook de korte duur van het niet kunnen gebruiken van het jacht als grond voor het niet toekennen van een schadevergoeding noemt, zou er op kunnen wijzen dat het hof van oordeel is dat het missen van genot op zichzelf al vermogensschade kan vormen. In rov. 4.11.3 merkt het hof echter omtrent de door [eiser] gestelde omstandigheden, te weten dat hij met het jacht met minder hoge snelheid heeft kunnen varen en ook minder grote tochten heeft kunnen maken, op dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat zulks vermogensschade tot gevolg heeft en wijst er vervolgens op dat niets is gesteld omtrent kosten als huur van een vervangend jacht of andere kosten en dat niet voldoende onderbouwd is het bestaan van een causaal verband tussen het verminderde gebruik en de waardevermindering van het jacht. Dit alles wijst er op dat het hof met het slechts beperkt gebruik kunnen maken van het jacht nog geen vermogensschade aanwezig acht, maar daarvoor nodig oordeelt dat nadere uitgaven zijn gedaan. Nu het hof verder niet aangeeft dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen het geval van geheel geen gebruik kunnen maken van het jacht en het geval van slechts beperkt gebruik kunnen maken van het jacht, lijkt de slotsom toch te moeten zijn dat het hof in zowel rov. 4.11.2 als rov. 4.11.3 is uitgegaan van de opvatting dat genotsderving zowel wanneer deze bestaat uit het geheel geen gebruik kunnen maken van het jacht als wanneer deze het slechts beperkt kunnen gebruiken van het jacht inhoudt, op zichzelf nog niet als vermogensschade kan worden beschouwd, maar dat daarvoor mede vereist is dat de genotsderving zelf nog financiële gevolgen moet hebben gehad. Die opvatting komt, gelet op wat hierboven onder 2.2 t/m 2.5 is opgemerkt, in zijn algemeenheid onjuist voor. De hierboven in 3.7 onder a vermelde klacht is derhalve gegrond te achten. De gegrondheid van deze klacht zal [eiser] intussen alleen kunnen baten, indien de vergoedingen, die [eiser] heeft gevorderd, hem ook toekomen voor het door hem gederfde genot als zodanig.
3.9 Dit laatste punt speelt reeds bij de hiervoor in 3.7 onder b vermelde klacht tegen het niet toewijzen door het hof van een schadevergoeding op de voet van de waardevermindering van het jacht in de periode juli 2001 tot november 2002.
De waardevermindering van het jacht stelt [eiser] in diens Akte houdende wijziging van eis d.d. 29 september 2004 op een bedrag van € 263.075,- althans € 103.916,75. Hij komt op die bedragen uit door op de in 2001 voor het jacht geldende catalogus prijs (€ 973.075,-) respectievelijk de in 2001 door hem voor het jacht daadwerkelijk betaalde koopprijs (€ 813.916,75) in mindering te brengen het bedrag van € 710.000,-, zijnde de vrije verkoopwaarde die het jacht volgens de deskundige P. Selles in november 2002 had. Het Hof overweegt in rov. 4.11.3 over het beroep van [eiser] op deze waardevermindering onder meer, dat hij geenszins heeft onderbouwd dat er een causaal verband - in de zin van conditio sine qua non-verband - bestaat tussen het verminderde gebruik en de (gestelde) waardevermindering van het jacht((20)). [Eiser] voert hiertegen aan dat het hof hiermee miskent dat, wanneer uitgaven voor het verkrijgen van een onstoffelijk voordeel zijn gedaan en dat voordeel om een aan een ander toe te rekenen reden niet wordt genoten, een vergoeding van deze persoon voor die vergeefse uitgaven op zijn plaats is, dat bij de vaststelling daarvan het niet gaat om de vraag wat de gevolgen van het gemiste gebruik zijn geweest maar om de vraag welk gedeelte van de uitgaven aan het gemiste genot moeten worden toegerekend en dat de waardevermindering van het betrokken goed in de periode van de genotsderving een adequaat middel voor de bepaling van dat gedeelte vormt. Waarom dit laatste het geval is wordt in subonderdeel 1.3 met niet meer onderbouwd dan met een betoog dat het bepalen van de vergoeding op basis van huur van een vervangend jacht niet een passende vorm van begroten van de schade is, omdat huur van een vervangend jacht in het onderhavige geval niet tot een passende wijze van ondervangen van het gederfde genot zou leiden.
Een en ander is, zo schijnt het toe, niet doeltreffend in het kader van het verwijt aan het hof dat het de aangevoerde waardevermindering niet heeft gebruikt als maatstaf ter bepaling van de vergoeding van het door [eiser] gederfde genot. Voor dat wat gesteld wordt over huur van een vervangend jacht, geldt dat het reeds hierop afstuit dat het gestelde niet eerder naar voren is gebracht en vanwege het feitelijke karakter er van niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld. Het gestelde overtuigt overigens niet echt. Niet valt in te zien dat min of meer gelijkwaardig genot niet kan worden verkregen met het huren van een min of meer gelijkwaardig jacht. Dat huren van een dergelijk jacht niet tot de mogelijkheden zou hebben gehoord is noch gesteld noch gebleken. Verder, bij de keuze van de maatstaf ter begroting van de geldswaarde die aan gederfd genot valt toe te kennen, zal in aanmerking moeten worden genomen dat die maatstaf in een zodanig verband met schade-evenement en geleden schade staat dat het met die maatstaf berekende geldbedrag ook werkelijk kan worden gezien als een reële weerspiegeling van het vermogensverlies waarvoor een vergoeding wordt gevorderd. Met zijn oordeel dat [eiser] geenszins heeft onderbouwd dat er een causaal verband - in de zin van conditio sine qua non-verband - bestaat tussen het verminderde gebruik en de (gestelde) waardevermindering van het jacht, geeft het hof aan dat dit niet het geval is. Dit oordeel komt niet onjuist of onbegrijpelijk voor. Het hof overweegt immers in dit verband ook nog - in cassatie onbestreden - dat het inherent is aan een jacht als het onderhavige dat dit door enkel tijdsverloop in waarde vermindert en dat niet valt in te zien waarom door 'bovengenoemde omstandigheden' (het verminderd gebruik) het jacht meer dan normaal in waarde is verminderd. Daarmee brengt het hof tot uitdrukking dat de waardevermindering waarop [eiser] zich beroept, niet in zodanig verband staat met het verminderd gebruik en de daarmee gepaard gaande genotsderving dat de op basis van de waardevermindering berekende geldbedragen/vergoedingen als een reële weerspiegeling van het gestelde vermogensverlies (de genotsderving) zouden kunnen worden gezien. De waardevermindering waarop [eiser] zich beroept is nl. een waardevermindering die los staat van het verminderde gebruik; zij zou ook zijn opgetreden zonder dat er sprake van verminderd gebruik zou zijn geweest.
3.10 [Eiser] heeft nog aangevoerd dat, voor zover de geleden vermogensschade op basis van de door hem aangegeven waardevermindering niet kan worden gesteld op het door [eiser] gevorderde bedrag (de gehele waardevermindering over de periode van aanschaf tot november 2002), het hof zelf de (hoogte van de) schade had moeten begroten en ten minste een lager bedrag had moeten toewijzen; zie de hiervoor in 3.7 onder c. vermelde klacht.
Blijkens de toelichting op deze klacht (Schriftelijke Toelichting van Mr Peletier, blz. 12, onder 4.3) wordt de grondslag voor dit zelfstandig optreden van het hof in artikel 6:97 BW Pro gezocht. In de tweede volzin van dit artikel wordt de rechter de ruimte geboden om de omvang van de schade te schatten, maar dat toch slechts voor het geval dat de omvang van de schade naar het oordeel van de rechter niet nauwkeurig kan worden vastgesteld; zie hetgeen hieromtrent hierboven in 2.9 is opgemerkt. Of daarvan sprake is, hangt mede hiervan af of met name de eisende partij in staat is om de schade nauwkeurig(er) aan te geven. Dit gegeven moet in aanmerking worden genomen vanwege het beginsel dat niet meer vermogensschade hoeft te worden vergoed dan daadwerkelijk is geleden en vanwege het beginsel van hoor en wederhoor. Zou een waardevermindering uit andere hoofde en van een geringere omvang hier een rol spelen, dan valt niet in te zien waarom [eiser] dat niet naar voren zou hebben kunnen brengen. En dat zou men van hem ook mogen verlangen ten einde voor [verweerster] de gelegenheid te behouden om op de betreffende stellingen te reageren. Het beroep dat in dit verband nog wordt gedaan op de regel dat het meerdere geacht wordt het mindere te omvatten, kan alleen slagen indien de grondslag voor het meerdere en het mindere dezelfde is en het mindere geen aanleiding geeft voor andere of nadere verweren((21)). Dat die situatie zich hier voordoet, wordt niet aangetoond.
3.11 Het onder 3.9 en 3.10 gestelde voert tot de slotsom dat de gevorderde schadevergoeding, voor zover gebaseerd op waardevermindering van het jacht in de periode juli 2001 tot november 2002, niet voor toewijzing in aanmerking komt, ook indien de genotsderving als zodanig al als vermogensschade zou dienen te worden opgevat.
subonderdeel 1.4
3.12 In subonderdeel 1.4 wordt er over geklaagd dat het hof niet, althans niet toereikend bespreekt dat deel van de schadevergoedingsvordering van [eiser] dat gebaseerd is op gemaakte kosten (verzekeringskosten, liggeld e.d.) en renteschade wegens toerekenbare niet-nakoming van [verweerster], die heeft bestaan uit de niet conforme oplevering van het jacht en het niet herstellen tot november 2002 van de gebreken.
3.13 Voor zover de klacht er van uitgaat dat het hof de genoemde schadeposten niet heeft besproken, mist de klacht feitelijke grondslag.
Blijkens rov. 4.10 heeft het hof de schadeposten opgevat als betrekking hebbend op schade, waarvoor [eiser] een vergoeding vordert omdat deze is geleden als gevolg van het feit dat hij het jacht vanaf het moment van levering in 2001 tot ultimo november 2002 niet heeft kunnen gebruiken, althans niet op een wijze die [eiser] had mogen verwachten. Dat het hof de schadeposten aldus heeft opgevat, wordt op zichzelf in subonderdeel 1.4 en ook niet elders in het cassatiemiddel bestreden. Dat wat het hof in de rov. 4.11.2 en 4.11.3 overweegt, strekt mede tot afwijzing van deze schadeposten. Derhalve kan niet worden gezegd dat de hierboven genoemde schadeposten niet zijn besproken.
3.14 Voor zover de klacht inhoudt dat het hof de schadeposten niet toereikend heeft besproken, treft zij eveneens geen doel.
Verondersteld wordt dat het hof de vergoeding van de door [eiser] gemaakte kosten verwerpt, omdat deze kosten ook zouden zijn gemaakt bij gewoon gebruik en in zoverre niet in causaal verband met het verminderde gebruik van het jacht staan. Noch rov. 4.11.2 noch rov. 4.11.3 geven aanleiding om te veronderstellen dat het hof op die grond tot afwijzing van de schadeposten is gekomen. De klacht rust derhalve op een onjuiste grondslag.
3.15 Omdat de gevorderde renteschade een substantiële post betreft, wordt daarover hier nog ten overvloede het volgende opgemerkt. In de Akte houdende wijziging van eis d.d. 29 september 2004 wordt de vordering inzake renteschade op blz. 4 onder 10.2 als volgt onderbouwd:
"Renteschade over het tijdvak van 17 juli 2001 tot en met 30 november 2002 over de door hem betaalde € 813.916,75. [Verweerster] had immers per juli 2001 deugdelijk moeten leveren, doch bleek daartoe eerst per november 2002 in staat. De renteschade, berekend naar de wettelijke rente, bedraagt € 83.532,87"
Waarom bij deze omstandigheden [eiser] recht heeft op een op de voet van wettelijke rente berekende rentevergoeding wordt niet alleen niet toegelicht maar valt ook niet in te zien.
subonderdeel 1.5
3.16 Subonderdeel 1.5 heeft betrekking op de kosten van de door [eiser] ingeschakelde deskundige Petermann. Ook deze kosten heeft het hof blijkens rov. 4.10 opgevat als een schadepost als gevolg van het feit dat [eiser] het jacht vanaf het moment van levering in 2001 tot ultimo november 2002 niet heeft kunnen gebruiken, althans niet op een wijze die [eiser] had mogen verwachten. De vordering tot vergoeding van die kosten heeft het hof aan het slot van rov. 4.11.3 afgewezen, omdat naar het oordeel van het hof ook deze kosten in geen enkel verband met het gestelde verminderd gebruik staan. Dit oordeel wordt als onjuist althans onbegrijpelijk bestreden. Het hof heeft, zo wordt onder verwijzing naar vindplaatsen in processtukken van [eiser] betoogd, de grondslag van de vordering verkeerd opgevat. Deze grondslag is niet gelegen in het verminderd gebruik van het jacht maar in artikel 6:96 lid 2 sub a BW Pro: kosten in verband met het achterhalen van de oorzaak van de aanwezige gebreken.
De klacht in subonderdeel 1.5 komt gegrond voor. In de dagvaarding waarmee het geding bij de rechtbank wordt ingeleid, is sub 9 aangevoerd dat [eiser], toen hij na het bezoek op 11 juli 2002 van de medewerkers van Volvo Penta klachten bleef houden, zelf aan een deskundige, Petermann GmbH in Duisburg, opdracht heeft gegeven om een rapport op te stellen. De daaraan verbonden kosten merkt [eiser] op blz. 4 van de Akte houdende wijziging van eis d.d. 29 september 2004 aan als 'kosten ten gevolge van de toerekenbare niet-nakoming door [verweerster]'. Bij dit laatste heeft [eiser] het oog op het geleverd zijn door [verweerster] van een jacht, waarbij zich bij herhaling olielekkages voordeden. Tegen deze achtergrond bezien is de vordering tot vergoeding van de kosten van Petermann inderdaad niet een vordering tot vergoeding van schade bestaande uit verminderd gebruik en daarmee gepaard gaande genotsderving, maar een vordering die zijn grond vindt in levering van een non-conforme zaak (artikelen 7:17, 7:22 en 6:74 BW) en het maken van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro((22))). Op die voet heeft het hof de vordering echter niet beoordeeld.
tussenconclusie met betrekking tot onderdeel 1
3.17 De bovenstaande beschouwingen naar aanleiding van de in het kader van onderdeel 1 aangevoerde klachten voeren tot de volgende twee conclusies:
a. Het heeft er te zeer de schijn van dat het hof geen juiste opvatting huldigt over in hoeverre genotsderving op de voet van vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt, zodat de daarop gerichte klacht op zichzelf terecht is voorgedragen. Die klacht treft echter bij gebrek aan belang toch geen doel. De afwijzing door het hof van die door [eiser] gevorderde schadevergoedingen, die moeten worden beschouwd als te zijn gericht op het verkrijgen van een vergoeding voor de genotsderving zelf als gevolg van verminderd gebruik van het jacht, wordt immers in cassatie niet met vrucht bestreden.
b. Terecht wordt bestreden dat het hof de vordering tot verkrijging van een vergoeding voor de kosten van Petermann heeft opgevat als een vordering gericht op het verkrijgen van een vergoeding voor de genotsderving als gevolg van verminderd gebruik van het jacht. Omdat deze vordering niet gericht is op een vergoeding voor genotsderving als gevolg van verminderd gebruik, kan deze vordering echter geen belang opleveren voor de klacht over de onjuiste opvatting van het hof over in hoeverre genotsderving op de voet van vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt.
onderdelen 3 en 4
3.18 De klachten in de onderdelen 3 en 4 zijn alleen van belang voor de schadevergoedingsvordering, voor zover deze betrekking heeft vergoeding van de waardevermindering in de periode juli 2001 tot november 2002, de renteschade en de in genoemde periode gemaakte kosten in verband met verzekeringen, liggeld e.d. Hierboven is reeds uiteengezet dat en waarom de afwijzing van die vorderingen door het hof in cassatie tevergeefs worden bestreden. Dat brengt mee dat de klachten in de onderdelen 3 en 4 reeds geen doel kunnen treffen bij gebrek aan belang.
3.19 Omtrent onderdeel 3 wordt - in het licht van wat hiervoor in 3.18 is aangevoerd ten overvloede - nog het volgende opgemerkt.
In dat onderdeel wordt het oordeel van het hof in rov. 4.11.2 bestreden dat het feit dat de eigenaar van een jacht dat jacht gedurende enige dagen niet kan gebruiken in verband met daaraan te verrichten reparaties, behoort tot de aan het bezit van een jacht klevende risico's die de bezitter daarvan voor lief heeft te nemen. Betoogd wordt dat dit oordeel onjuist is. Indien het door het hof genoemde niet kunnen gebruiken van het jacht is toe te schrijven aan een aan een ander toe te rekenen fout, dan levert dat gemiste gebruik vermogensschade op die voor vergoeding in aanmerking komt.
Indien opgeld doet hetgeen hierboven in 2.6 t/m 2.8 is opgemerkt over het stellen van een drempel voor het aanvaarden van een vergoedingsverplichting, dan gaat dit betoog uit van een te vergaande vergoedingsverplichting bij een toerekenbare fout. Het bestreden oordeel van het hof is te zien als een toepassing van de eis dat schadevergoeding pas in aanmerking komt, wanneer met de genotsderving een zekere drempel wordt overschreden. In het oordeel dat het gedurende een relatief korte periode niet kunnen gebruiken van het jacht behoort tot de aan het bezit van het jacht klevende risico's, ligt besloten, zo schijnt toe, dat naar het oordeel van het hof van een dergelijke drempeloverschrijding hier geen sprake is. In onderdeel 3 komt niet een hiertegen gerichte klacht voor.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar alleen voor zover het hof daarin komt tot afwijzing van de vordering van [eiser] tot vergoeding van de kosten van Petermann.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. In onderdeel 2 van het aangevoerde cassatiemiddel wordt als algemene klacht tegen de weergave van de feiten door het hof aangevoerd dat het hof is voorbijgegaan aan een aantal essentiële stellingen van [eiser]. De klacht raakt de juistheid van de onder (i) t/m (xiii) vermelde feiten niet.
2. Door [eiser] overgelegd als prod. 16 bij de Akte houdende wijziging van eis d.d. 29 september 2004.
3. De eis in reconventie speelt in cassatie geen rol meer, zodat deze vordering hier verder buiten beschouwing wordt gelaten.
4. Bij Akte d.d. 4 april 2006 vermeerdert [eiser] zijn eis in die zin dat hij toch weer ontbinding van de koopovereenkomst vordert, zich daarbij mede beroepend op de geconstateerde formaldehyde-concentratie in de kajuit (zie hierboven in 1.1, onder xiii). Deze vordering wijst het hof af. Omdat deze beslissing in cassatie niet wordt bestreden, wordt het probleem van de formaldehyde-concentratie hier verder buiten beschouwing gelaten.
5. Dit is nog tijdig gelet op artikel 1 lid 1 jo Pro. 3 lid 1 van de Algemene Termijnen Wet.
6. Zie in verband met dit onderscheid meer in het algemeen S.D. Lindenbergh in Smartengeld, diss. Leiden 1998, blz. 78 e.v.; Schadevergoeding: algemeen, deel 1, Monografieën BW, nr. B34, 2008, nr. 40 e.v. en losbladige bundel Schadevergoeding, art. 95, aant. 18, 19 en 20.
7. Zie HR 29 januari 1937, NJ 1937, 570, m.nt. EMM (een sterk vervuild riviertje de Voorste Stroom verspreidde een 'verfoeilijken stank', die voor Bloemink het woongenot van de haar toebehorende woning ernstig aantastte maar niet daadwerkelijk had geleid tot extra-uitgaven of een geringere opbrengst van het onroerend goed) en HR 31 december 1937, NJ 1938, 517, m.nt. EMM (de eigenaar van een woning en zijn gezin ondervonden ernstige hinder van lawaai in een aan hun woning grenzende studentensociëteit).
8. Zie HR 17 juni 1994, NJ 1994, 670.
9. Zie HR 28 januari 2005, NJ 2008, 55, m.nt. JH, JA 2005, 25 (A.L.M. Keirse), Bb 2005, 23, m.nt. W. Wisman.
10. Zie in verband met de uitdrukking 'het raken van het vermogen' S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss. Leiden, 1998, blz. 80 en 81 alsmede 88 en 89.
11. Een andere vraag is nog of er ook sprake is van vermogensschade in het geval dat het niet of niet ten volle kunnen gebruiken niet gepaard gaat met een daadwerkelijk derven van genot, omdat de zaak op dat moment toch niet zou zijn gebruikt. Bij die vraag wordt hieronder in 2.10 nog stilgestaan.
12. TK 1997-1998, 26 089, nr. 3, blz. 18.
13. Zie in verband met een en ander onder meer: Parl. Gesch. boek 6 NBW, blz. 339 en van de meer recente literatuur Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 416 en 417; C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Monografieën BW, nr. B35, 2007, nrs. 6 en 9 t/m 13; S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1, Monografieën BW, nr. B34, 2008, nrs. 36 t/m 39; losbladige bundel Schadevergoeding (S.D. Lindenbergh), art. 97, aant. 16 t/m 31.
14. In deze zin: A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. Utrecht, 1965, nr. 52; Hofmann-Van Opstall, Het Nederlands verbintenissenrecht, I.1, 1976, blz. 191-193; J.M. Barendrecht-Storm c.s., Berekening van schadevergoeding, 1995, blz. 113 en 114.
15. Dit vraagpunt speelt in de onderhavige zaak in cassatie niet. Toch wordt er kort bij stilgestaan, omdat het vraagpunt van belang is bij het overdenken van de vraag hoe en waar de grenzen moeten worden getrokken met betrekking tot het toekennen van een vergoeding voor vermogensschade bij genotsderving.
16. A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, dis. Utrecht 1965, nr. 55; S,N. van Opstall in Hofmann-van Opstall, Het Nederlands verbintenissenrecht, I.1, 1976, blz. 192; S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1, monografieën BW, nr. B34, blz. 70.
17. G.R.J. de Groot, VR 1980, blz. 55 e.v. en R.A. Salomons, Schadevergoeding: zaakschade, Monografieën NBW, 1993, nr. 21, met name blz. 47 - 49.
18. Zie over de kwestie meer in het algemeen: J.M. Barendrecht-Storm c.s., Berekening van schadevergoeding, 1995, blz. 112 e.v.; losbladige bundel Schadevergoeding ( S.D. Lindenbergh), art. 96, aant. 41-49.
19. [Verweerster] heeft nadrukkelijk bestreden dat er vanwege de olielekkages niet meer met het jacht zou kunnen worden gevaren; zie memorie van antwoord in appel, sub 11 en sub 12, waar er op wordt gewezen dat [eiser] met het jacht naar [plaats] is gevaren en dat dit een tocht is die niet zou zijn gemaakt, indien het varen met het jacht niet meer mogelijk of verantwoord zou zijn geweest.
20. In rov. 4.11.3 gaat het om de genotsderving bestaande uit het met het jacht met minder hoge snelheid hebben kunnen varen en minder grote tochten hebben kunnen maken. Het valt echter niet in te zien dat de redengeving in rov. 4.11.3 voor het verwerpen van het beroep van [eiser] op de waardevermindering als middel voor de begroting van de uit genotsderving bestaande vermogensschade niet zou opgaan voor de genotsderving die heeft bestaan uit het gedurende een relatief korte periode niet hebben gebruiken van het jacht. Die redengeving wordt hier dan ook voor beide vormen van genotsderving aangehouden.
21. Zie in dit verband C.J H. Brunner sub 2 van zijn annotatie bij HR 5 november 1982, NJ 1984, 125 en verder nog HR 5 mei 1996, NJ 1996, 449, m.nt. HER en Hugenholz-Heemskerk, 2006, blz. 123, nr. 117.
22. Bij de toepassing van dit artikel in het onderhavige geval is mede te letten op HR 11 juli 2003, NJ 2005, 50, m.nt. JBMV - arrest [...]/London Verzekeringen. Dit arrest laat ruimte voor het toekennen van een vergoeding van kosten als in artikel 6:96 lid 2 sub b toe Pro in het geval dat er onrechtmatig is gehandeld maar er uiteindelijk toch geen sprake blijkt te zijn van andere schade die voor vergoeding in aanmerking komt.