Conclusie
07/13566
mr. Keus
Parket, 7 november 2008
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of [verzoeker], aan wie toelating tot de schuldsaneringsregeling is geweigerd, ondanks het ontbreken van goede trouw ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van een aanzienlijk deel van zijn schulden in de zin van art. 288 lid Pro 2, aanhef en onder b, (oud) Fw(1), onder het tot 1 januari 2008 geldende recht niet toch tot de schuldsaneringsregeling had moeten worden toegelaten.
1. Feiten(2) en procesverloop
1.1. Op 18 december 2006(3) heeft [verzoeker] de rechtbank 's-Gravenhage verzocht de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling uit te spreken.
1.2. De totale schuldenlast van [verzoeker] bedroeg, volgens de overgelegde verklaring als bedoeld in art. 285 lid Pro 1, aanhef en onder e, (oud) Fw, € 244.878,54. Hiervan heeft een bedrag van € 243.012,84 op een schuld aan de belastingdienst betrekking.
1.3. [Verzoeker] is strafrechtelijk veroordeeld in verband met belastingfraude.
1.4. Bij vonnis van 8 augustus 2007 heeft de rechtbank het verzoek van [verzoeker] op grond van art. 288 lid Pro 2, aanhef en onder b, (oud) Fw afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat zij van oordeel is dat [verzoeker] ten aanzien van de schulden aan de belastingdienst niet te goeder trouw is geweest, omdat deze schulden voortvloeien uit belastingfraude waarvoor [verzoeker] strafrechtelijk is veroordeeld. Volgens de rechtbank staat zulks aan toepassing van de schuldsaneringsregeling in de weg, nu de bedoelde schulden een aanzienlijk deel van de totale schuldenlast uitmaken en relatief recent (2004-2005) zijn ontstaan, terwijl voorts niet is gebleken van persoonlijke omstandigheden die niettemin een grond voor toewijzing van het verzoek zouden kunnen vormen.
1.5. Van het vonnis van de rechtbank heeft [verzoeker] hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. Het hof heeft, bij arrest van 6 december 2007, het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Voor zover thans van belang heeft het hof hiertoe het volgende overwogen:
"5. Voorts dient het hof te beoordelen of [verzoeker] te goeder trouw is geweest als bedoeld in artikel 288, lid 2, aanhef en onder b Fw. Die goede trouw is een gedragsmaatstaf waaraan de schuldenaar dient te voldoen. Bij de beoordeling daarvan kan de rechter rekening houden met alle omstandigheden, zoals de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt gemaakt kan worden dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren en dergelijke.
6. Met inachtneming van evenvermeld criterium is het hof van oordeel dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden aan de belastingdienst. Immers, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen vloeien deze schulden voort uit belastingfraude waarvoor [verzoeker] strafrechtelijk is veroordeeld.
Verder weegt het hof zwaar dat de belastingschulden een aanzienlijk deel van de totale schuldenlast uitmaken en recent zijn ontstaan. Een en ander staat aan toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg.
Feiten en omstandigheden die ondanks het ontbreken van goede trouw toelating rechtvaardigen zijn niet gebleken."
1.6. [Verzoeker] heeft tijdig(4) cassatieberoep doen instellen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. [Verzoeker] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel keert zich tegen rov. 6 van het bestreden arrest en strekt ten betoge dat het hof op een verkeerde wijze van de discretionaire bevoegdheid van art. 288 lid Pro 2, aanhef en onder b, (oud) Fw gebruik heeft gemaakt. Naar de kern genomen komt de klacht erop neer dat [verzoeker] meent dat - ondanks zijn strafrechtelijke veroordeling in verband met belastingfraude - sprake is van feiten en omstandigheden die toelating tot de schuldsaneringsregeling rechtvaardigen.
2.2. Deze feiten en omstandigheden zijn - volgens het middel - daarin gelegen dat [verzoeker] weliswaar (tot een voorwaardelijke gevangenisstraf, een taakstraf en een voorwaardelijke geldboete) is veroordeeld, maar ter zake van een aan de fiscus toegebracht nadeel dat is beperkt tot een bedrag van € 360.000,-, welk bedrag slechts een fractie is van hetgeen de Fiod pretendeerde, en dat (de strafkamer van) de rechtbank haar vonnis daarom "zo (heeft) ingericht dat [verzoeker] zijn huidige functie van bedrijfsleider bij [A] (het aanvankelijk door [verzoeker] geëxploiteerde escortbedrijf dat hij heeft verkocht aan [betrokkene 1], bij wie hij vervolgens als bedrijfsleider in dienst is getreden; LK) kon behouden, en zijn brood kan verdienen" (cassatierekest, p. 5). In dat verband is, aldus het middel, van belang dat voor de exploitatie van [A] een gemeentelijke vergunning is vereist en dat de gemeente grote moeite met verlenging van die vergunning zou hebben gehad als de bedrijfsleider van [A] niet tot een voorwaardelijke maar tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou zijn veroordeeld. Omdat de vergunning van [A] tevens in gevaar zou komen als (het inmiddels door een van de schuldeisers aangevraagde) faillissement van [verzoeker] zou worden uitgesproken en verlies van die vergunning ertoe zou leiden dat [A] ten gronde zou gaan en [verzoeker] zijn werk zou verliezen en vervolgens op een bijstandsuitkering zou zijn aangewezen, doorkruist de beslissing van het hof, nog steeds volgens het middel, het beleid van de rechtbank en de gemeente en is zij schadelijk, zowel voor [verzoeker] als voor de Nederlandse samenleving omdat [verzoeker] als gevolg van die beslissing op een bijstandsuitkering zal moeten terugvallen.
2.3. Overigens klaagt [verzoeker] mede over 's hofs oordeel dat de betrokken schulden recent zijn ontstaan. In het middel wordt erop gewezen dat de strafbare feiten ter zake waarvan [verzoeker] is veroordeeld, zich in 2001, 2002, 2003 en 2004 hebben voorgedaan en ten tijde van het bestreden arrest respectievelijk 6, 5, 4 en 3 jaar oud waren(5).
2.4. Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat het bij de facultatieve afwijzingsgrond van art. 288 lid Pro 2, aanhef en onder b, (oud) Fw blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling niet gaat om de goede trouw als bedoeld in art. 3:11 BW Pro of de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de art. 6:2 en Pro 248 BW, maar om een gedragsmaatstaf. Uit de wetgeschiedenis blijkt voorts dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de rechter bij de beoordeling daarvan in een concreet geval met alle omstandigheden rekening kan houden: "Daarbij spelen een rol de aard en de omvang van vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt gemaakt kan worden dat de schulden zijn ontstaan en of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren en dergelijke."(6). Gelet op hetgeen uit de wetsgeschiedenis blijkt, heeft het hof in rov. 5 de juiste maatstaf aangelegd. Deze wordt dan ook - terecht - niet in cassatie bestreden. Voorts is in cassatie niet bestreden 's hofs oordeel(7) dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden aan de belastingdienst niet te goeder trouw is geweest, noch dat deze belastingschulden een aanzienlijk deel van de totale schuldenlast uitmaken.
2.5. Uit het hiervóór (onder 2.4) opgenomen citaat vloeit mijns inziens voort, dat de ouderdom van schulden althans primair een rol speelt bij de beantwoording van de vraag of de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten daarvan al dan niet te goeder trouw kan worden geacht(8). Aldus ook de Recofa-richtlijnen 2005(9) onder 4.a:
"Het verzoek tot toepassing van de schuldsanering kan worden afgewezen als aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest. Van een dergelijke situatie kan onder meer sprake zijn indien:
(...)
- wegens fraude ten onrechte genoten uitkeringen worden teruggevorderd en nog geen vijf jaar zijn verstreken na ontdekking van de fraude;
- schulden uit misdrijf of overtreding, waaronder met name zijn te noemen schulden wegens door de rechter bepaalde boetes, ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en schulden wegens door de rechter vastgestelde schadevergoedingsplicht aan slachtoffers van misdrijven en nog geen vijf jaar zijn verstreken na ontdekking van het misdrijf. Onder omstandigheden kan een langere termijn in acht worden genomen, met name als het betreft schadevergoeding aan slachtoffers van delicten of onrechtmatig handelen;
(...) "
Kennelijk heeft ook het hof de ouderdom van de litigieuze schulden betrokken bij zijn (in cassatie onbestreden) oordeel dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten daarvan niet te goeder trouw is geweest. In rov. 6, eerste en tweede alinea, bespreekt het hof allereerst of [verzoeker] al dan niet te goeder trouw is geweest ("Met inachtneming van evenvermeld criterium is het hof van oordeel dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest (...). Immers (...) vloeien deze schulden voort uit belastingfraude waarvoor [verzoeker] strafrechtelijk is veroordeeld. Verder weegt het hof zwaar dat de belastingschulden (...) recent zijn ontstaan."), om vervolgens eerst in de derde alinea aan de orde te stellen of er, ondanks het ontbreken van goede trouw, niettemin aanleiding is [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling toe te laten.
Bij die stand van zaken (en waar het middel is gericht tegen de toepassing van de discretionaire bevoegdheid zoals vervat in de aanhef van art. 288 lid Pro 2 (oud) Fw) rijst de vraag naar het belang van [verzoeker] bij de klacht dat het hof de litigieuze schulden ten onrechte als "recent (...) ontstaan" heeft aangemerkt. Het hof heeft die kwalificatie immers slechts ten grondslag gelegd aan zijn niet bestreden oordeel dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van die schulden niet te goeder trouw is geweest, en niet aan het door het middel wél bestreden oordeel in de slotalinea van rov. 6 dat "feiten of omstandigheden die ondanks het ontbreken van goede trouw toelating rechtvaardigen (...) niet (zijn) gebleken" (onderstreping toegevoegd; LK).
Overigens meen ik dat niet onbegrijpelijk is dat het hof de litigieuze schulden als "recent (...) ontstaan" heeft aangemerkt. Blijkens het strafvonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 22 juni 2007(10) is [verzoeker] daarbij onder meer veroordeeld ter zake van i) het doen van onjuiste (te lage) aangiften omzetbelasting in de periode van 26 februari 2001 tot en met 25 januari 2005 over aangiftetijdvakken gelegen in de periode januari 2001 tot en met december 2004, ii) het doen van onjuiste (te lage) aangiften loonbelasting / premie volksverzekeringen in de periode van 10 april 2001 tot en met 17 januari 2005 over aangiftetijdvakken gelegen in de periode januari 2001 tot en met december 2004, iii) tot het doen van onjuiste (te lage) aangiften inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen op 28 juni 2002 en op of omstreeks 17 juni 2004 over de jaren 2001 en 2002, en iv) het niet voeren van een deugdelijke administratie en het gebruik van valse stukken en bescheiden in de periode van januari 2001 tot en met januari 2005. Kennelijk heeft [verzoeker] zich bij het "dateren" van de betrokken schulden laten leiden door de (belasting)jaren waarop de door hem verzaakte aangifteplichten betrekking hadden (zie in dit verband ook het beroepschrift, p. 2, tweede alinea, en het proces-verbaal van de zitting van het hof van 29 november 2007, p. 1, derde regel van onder). Die jaren zijn echter niet zonder meer bepalend voor de momenten waarop [verzoeker] de onjuiste aangiften heeft gedaan (zo is blijkens de bewezenverklaring de aangifte inkomstenbelasting over 2002 eerst op of omstreeks 17 juni 2004 gedaan) en nog minder voor het volgens de geciteerde Recofa-richtlijnen beslissende moment waarop de fraude c.q. het misdrijf is ontdekt. Mede gelet op de lange en aaneengesloten tijdvakken (veelal tot in januari 2005) gedurende welke de aan [verzoeker] tenlastegelegde feiten zijn gepleegd en mede gelet op de veroordeling van [verzoeker], eerst bij vonnis van 22 juni 2007, ligt het niet voor de hand dat enige ontdekking dateert van lange tijd (laat staan: meer dan vijf jaar(11)) voordat [verzoeker] zijn inleidende verzoek deed (en het hof het bestreden arrest wees). In die zin is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof de betrokken belastingschulden als "recent" heeft gekwalificeerd.
2.6. Voor zover het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden die ondanks het ontbreken van goede trouw toelating tot de schuldsaneringsregeling rechtvaardigen, kan het reeds daarom niet tot cassatie leiden, omdat het in zoverre niet aan de eisen van art. 426a Rv voldoet. [Verzoeker] stelt (zie cassatierekest, p. 6, tweede volle alinea) dat hij feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die toelating rechtvaardigen, maar laat na ondubbelzinnig aan te geven op welke feiten en omstandigheden hij doelt en welke de vindplaatsen zijn van de ter zake betrokken stellingen.
2.7. Voor zover [verzoeker] bedoelt dat deze feiten en omstandigheden hierin zijn gelegen dat de rechtbank hem slechts voorwaardelijke straffen heeft opgelegd, waardoor hij zijn functie kon behouden, kan de klacht overigens niet tot cassatie leiden. Uit de motivering van het strafvonnis kan mijns inziens niet worden afgeleid dat de rechtbank [verzoeker] slechts daarom een voorwaardelijke vrijheidsstraf en een voorwaardelijke geldboete heeft opgelegd, om diens toelating tot de schuldsaneringsregeling mogelijk te maken. Wel heeft de rechtbank in het kader van de strafmotivering en in verband met de draagkracht van [verzoeker] aan de mogelijkheid van een schuldsanering gerefereerd door te overwegen:
"De rechtbank heeft voorts acht geslagen op de beperkte draagkracht van verdachte. Door het opleggen van een voorwaardelijke geldboete, houdt de rechtbank de mogelijkheid tot schuldsanering uitdrukkelijk open. (...)"
Welke overigens de betekenis van deze overweging van de (strafkamer van de) rechtbank is, zij kan in geen geval prejudiciëren op het oordeel van de (civiele kamer van de) rechtbank (laat staan op het oordeel van de civiele kamer van het hof in hoger beroep) over de vraag of [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden al dan niet te goeder trouw is geweest en of, zo dit laatste niet het geval was, er niettemin feiten en omstandigheden zijn die zijn toelating tot de schuldsaneringsregeling rechtvaardigen.
2.8. Het middel doet eveneens tevergeefs een beroep op beleid van de gemeente dat ertoe zou strekken dat [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling kan worden toegelaten. Uit het feit dat de gemeente een vergunning voor het exploiteren van [A] verlangt, in de voorwaardelijke veroordeling van [verzoeker] (als bedrijfsleider van [A]) kennelijk geen grond ziet van verlenging van die vergunning af te zien, maar mogelijk wél tot dit laatste zal besluiten indien [verzoeker] (als bedrijfsleider van [A]) in staat van faillissement wordt verklaard, kan (wat van dit alles ook zij) zodanig beleid niet worden afgeleid, nog daargelaten dat de rechter die over toelating tot de schuldsaneringsregeling moet beslissen, daaraan niet zonder meer zou zijn gebonden.
2.9. Ook de omstandigheid dat [verzoeker] mogelijk zijn baan verliest wanneer hij niet tot de schuldsaneringsregeling wordt toegelaten, is op zichzelf geen omstandigheid die toelating tot de schuldsanering, ondanks het ontbreken van goede trouw, rechtvaardigt. Nog daargelaten dat het door [verzoeker] geschetste scenario (weigering van de verlenging van de vergunning in geval van faillissement van de bedrijfsleider) geenszins vaststaat, evenmin als de juistheid van de stelling dat [verzoeker], in geval van verlies van zijn huidige werk, op een bijstandsuitkering zal zijn aangewezen, komt het betoog van het middel in wezen erop neer dat de rechter zou zijn gehouden de belangen van de schuldenaar(12) bij toewijzing van zijn verzoek en de belangen van diens schuldeisers bij afwijzing daarvan tegen elkaar af te wegen. Dit betoog gaat van een onjuiste rechtsopvatting uit(13).
2.10. Het middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Bedoeld wordt de bepaling in haar versie, geldend tot de inwerkingtreding van de Wet van 24 mei 2007, Stb. 192, op 1 januari 2008; zie voor die inwerkingtreding Stb. 2007, 222.
2 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 augustus 2007, het proces-verbaal van de zitting van het hof 's-Gravenhage van 29 november 2007 en het bestreden arrest.
3 Aldus het vonnis van de rechtbank van 8 augustus 2007; uit het procesdossier leid ik echter af dat het rekest op 15 december 2006 is ondertekend en op diezelfde datum ter griffie van de rechtbank is ingekomen.
4 Binnen acht dagen: art. 292 lid Pro 4 (oud) Fw. Het verzoekschrift tot cassatie is op 13 december 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen (per fax op 12 december 2007), terwijl het bestreden arrest op 6 december 2007 is gewezen.
5 Cassatierekest, p. 6, 3e alinea.
6 Zie het citaat uit Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 6, p. 20, opgenomen in HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567, m.nt. PvS, rov. 3.2.1; zie ook HR 27 oktober 2006, NJ 2006, 586, rov. 3.3.2. Dat de wetgever met dit citaat het oog heeft gehad op de toetsing aan de (gedrags)maatstaf van de goede trouw (en niet op de uitoefening van de in de aanhef van art. 288 lid Pro 2 (oud) Fw besloten liggende discretionaire bevoegdheid) blijkt uit de twee volzinnen die onmiddellijk aan het citaat voorafgaan: "De rechter is vertrouwd met zaken waarin toetsing aan de goede trouw (waarbij het hier gaat om een gedragsmaatstaf: te goeder trouw handelen) aan de orde komt. Onder verwijzing naar hetgeen in onder meer paragraaf 19 van de memorie van toelichting is gesteld, biedt deze in artikel 288, tweede lid, onderdeel b, opgenomen regeling van de goede trouw het voordeel dat in een concrete zaak met alle relevante omstandigheden rekening kan worden gehouden."
7 In rov. 6.
8 Alhoewel de ouderdom van de betrokken schulden ongetwijfeld wederom aan de orde kan komen bij de afweging of er aanleiding bestaat de schuldenaar, ondanks het ontbreken van goede trouw, toch tot de schuldsaneringsregeling toe te laten, meen ik dat het minder juist is in het algemeen te stellen dat de ouderdom van schulden waarvan de rechter heeft geconstateerd dat zij niet te goeder trouw zijn ontstaan, een rol speelt bij de beslissing de facultatieve afwijzingsgrond daadwerkelijk toe te passen. Die voorstelling van zaken (zie daarvoor bijv. A.J. Noordam, WSNP en goede trouw (2008), nr. 166) miskent mijns inziens dat de bedoelde ouderdom althans naar de bedoeling van de wetgever reeds een rol behoort te spelen bij de beantwoording van de vraag of de schuldenaar al dan niet te goeder trouw ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van schulden is geweest.
9 Het gaat hier om de Richtlijnen voor schuldsanering die van 1 oktober 2005 tot 1 januari 2008 van toepassing waren. De Hoge Raad heeft zich overigens nog niet uitgelaten over de vraag of de Recofa-richtlijnen recht vormen in de zin van art. 79 RO Pro. Vgl. ook A.J. Noordam, WSNP en goede trouw (2008), nr. 105.
10 [verzoeker] heeft dit vonnis zowel aan de rechtbank (zie het vonnis van 8 augustus 2007, p. 1 midden) als aan het hof (zie het proces-verbaal van de zitting van 29 november 2007, p. 1 in fine) overgelegd, terwijl mr. Groen het vonnis bij brief van 8 september 2008 desverzocht aan de griffie van de Hoge Raad heeft gezonden.
11 Een periode van vijf jaar komt niet slechts voor in de geciteerde Recofa-richtlijnen, maar ook in het huidige art. 288 lid Pro 1, aanhef en onder b, Fw. Volgens die bepaling wordt een toelatingsverzoek slechts toegewezen als voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Art. 288 lid Pro 2, aanhef en onder c, Fw voegt daaraan toe dat het verzoek wordt afgewezen, indien de schuldenaar schulden heeft welke voortvloeien uit een onherroepelijke veroordeling ter zake van een of meer misdrijven, welke veroordeling onherroepelijk is geworden binnen vijf jaar vóór de dag van het verzoekschrift, dit laatste tenzij de rechter aanleiding ziet een (nog) langere termijn in acht te nemen.
12 En, volgens [verzoeker], van de Nederlandse samenleving (zie cassatierekest, p. 6, 5e alinea).
13 Zie mijn conclusie voor HR 22 december 2006, RvdW 2007, 34 onder 2.3.