Conclusie
C07/158HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 3 oktober 2008
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
3. [Eiser 3]
tegen
1. de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1]
2. Handel- en exploitatiemaatschappij Hemog B.V.
3. Quisigode B.V.
In deze zaak is een procespartij veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording. In de vervolgprocedure heeft het hof het saldo geraamd op een voor de eisende partij negatief bedrag en, dienovereenkomstig, de vordering van de eisende partij tot betaling van het saldo afgewezen. Daartegen komt het cassatiemiddel op.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Sedert in ieder geval 1979 zijn [eiser 3] en [betrokkene 1] volgens een mondeling gesloten overeenkomst voor gezamenlijke rekening, ieder voor de helft van de winst of het verlies, onroerende zaken (woonhuizen en zakenpanden) gaan aankopen, verkopen en exploiteren.
1.1.2. [Betrokkene 1] heeft zijn aandeel ondergebracht in twee vennootschappen, thans verweersters in cassatie onder 2 en 3 (hierna: Hemog onderscheidenlijk Quisigode). Van deze vennootschappen was [betrokkene 1] directeur en enig aandeelhouder.
1.1.3. Hemog en, vanaf ongeveer 1986, Quisigode hebben het beheer over de onroerende zaken gevoerd of laten voeren. Dit beheer hield in: het innen van de huren, het betalen van de lasten etc.
1.1.4. De onroerende zaken waren hypothecair verbonden ten bate van Westland Utrecht Hypotheekbank (W.U.H.). De periodieke betalingen van rente en aflossing zijn steeds door [betrokkene 1] verricht. Op enig moment heeft [betrokkene 1] deze betalingen gestaakt, zonder voorafgaande aankondiging aan [eiser 3].
1.1.5. Vervolgens is W.U.H. gebruik gaan maken van haar bevoegdheid om haar vorderingen te executeren op de onroerende zaken. Namens W.U.H. zijn openbare verkopen gehouden.
1.1.6. [Eiser 3] heeft bij akte van 1 juni 1988 al hetgeen hij te vorderen heeft of zal hebben van (onder meer) Hemog en Quisigode overgedragen aan zijn kinderen, [eiser 1] en [eiseres 2], thans mede eisers tot cassatie.
1.2. [Eiser 3] en zijn kinderen (hierna gezamenlijk aangeduid als: [eiser] c.s.) hebben op 22 december 1989 [betrokkene 1], Hemog en Quisigode gedagvaard voor de rechtbank te Dordrecht. Het eerste gedeelte van hun vordering strekte ertoe dat de gedaagden zouden worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van f 325.173,62, te vermeerderen met winstderving (de eis is nadien vermeerderd). Hieraan hebben zij samengevat ten grondslag gelegd dat de gedaagden, door nodeloos(2) de periodieke betalingen aan W.U.H. van rente en aflossing te staken, hebben uitgelokt dat de hypotheekhoudster tot openbare verkoop van de onroerende zaken is overgegaan. Als gevolg van de openbare verkoop heeft [eiser 3] schade geleden omdat de opbrengst lager is geweest dan de waarde van de panden bij een vrijwillige onderhandse verkoop.
1.3. Met betrekking tot dit gedeelte van de vordering heeft de rechtbank vastgesteld dat de gedaagden jegens [eiser 3] wanprestatie hebben begaan door de periodieke betalingen aan W.U.H. te staken. Met betrekking tot de gestelde omvang van de schade heeft de rechtbank een taxateur als deskundige benoemd en, nadat deze rapport had uitgebracht, de door [eiser 3] geleden schade begroot op f 333.000,-. De rechtbank heeft dit bedrag met rente toegewezen bij vonnis van 21 mei 1997. Deze beslissing is in cassatie niet aan de orde en blijft verder onbesproken.
1.4. Het tweede gedeelte van de vordering hield in dat [betrokkene 1] zal worden veroordeeld om binnen een bij het vonnis te bepalen termijn aan [eiser] c.s. rekening en verantwoording af te leggen van het door hem c.q. zijn vennootschappen gevoerde beheer, op straffe van de in de dagvaarding genoemde sanctie en met vaststelling door de rechtbank van het bedrag van ontvangsten en uitgaven en van het saldo van de rekening en met veroordeling van [betrokkene 1] tot betaling van een zodanige som als bij het sluiten van de rekening aan [eiser 3] zal blijken toe te komen, vermeerderd met de wettelijke rente.
1.5. [Betrokkene 1] heeft een zogenoemd rekening-courantoverzicht van de financiële verhouding tussen partijen over de jaren 1981 t/m 1988 in het geding gebracht, waarin telkens aan het einde van elk jaar het door [eiser 3], respectievelijk aan [eiser 3], verschuldigde bedrag is vermeld. Het laatst vermelde saldo behelst een door [eiser 3] aan [betrokkene 1] c.q. aan diens vennootschap verschuldigd bedrag. [Eiser] c.s. heeft de juistheid hiervan betwist.
1.6. Bij vonnis van 11 december 1991 heeft de rechtbank [betrokkene 1] veroordeeld om binnen drie maanden aan [eiser] c.s. rekening en verantwoording te doen van het door hem gevoerde beheer. De rechtbank heeft bepaald dat partijen daartoe zullen verschijnen voor een rechter-commissaris. De rechtbank bepaalde op de voet van art. 772 (oud) Rv dat [betrokkene 1], bij gebreke van verschijnen of van het doen van rekening en verantwoording, daartoe zal kunnen worden genoodzaakt door inbeslagneming en verkoop van zijn goederen tot een bedrag van f 900.000,-. De rechtbank heeft [betrokkene 1] ten slotte veroordeeld tot betaling aan [eiser] c.s. van een zodanige som als aan hen bij het sluiten der rekening zal blijken toe te komen, te vermeerderen met wettelijke rente.
1.7. [Betrokkene 1] is op 28 februari 1992(3) en 10 april 1992 voor de aangewezen rechter-commissaris verschenen om rekening en verantwoording af te leggen. Hij heeft uiteengezet dat de aan- en verkoop van de onroerende zaken en het beheer daarvan is geadministreerd in de boekhouding van Hemog en later ook in die van Quisigode. Hij heeft naast het reeds genoemde rekening-courantoverzicht kolommenbalansen en grootboekkaarten van de vennootschap overgelegd (behalve over 1979 en 1980(4)) en een aantal nadere bewijsstukken. De rechter-commissaris heeft bepaald dat [eiser] c.s. deze stukken zal bestuderen en daarop zal kunnen reageren.
1.8. [Eiser] c.s. heeft de rekening betwist in een memorie van debat. [Betrokkene 1] heeft gereageerd met een memorie van contradebat. Bij bevelschrift van 8 juni 1995 heeft de rechter-commissaris de in art. 778 (oud) Rv bedoelde comparitie van partijen gelast, die op 20 juli 1995 heeft plaatsgevonden. Naar de - in cassatie onbestreden - vaststelling van het hof (rov. 2) zijn partijen bij gelegenheid van deze zitting overeengekomen niet langer de procedure als bedoeld in art. 778 (oud) Rv te volgen, maar rapport te laten uitbrengen door een deskundige.
1.9. Bij vonnis van 20 maart 1996 heeft de rechtbank een registeraccountant, Van de Vrie, als deskundige benoemd. Om praktische redenen heeft de rechtbank de vraagstelling aan de deskundige vooralsnog beperkt tot het boekjaar 1988.
1.10. Blijkens zijn rapport, zoals samengevat in rov. 1 van het vonnis van 17 juni 1998, heeft de deskundige geconcludeerd dat op basis van de aanwezige bescheiden niet een volledig en juist beeld kon worden gegeven van de inkomsten en uitgaven over het jaar 1988. Als redenen noemde hij:
a. het ontbreken van een groot deel van de administratie van Hemog(5);
b. de hantering van het kasstelsel door [betrokkene 1], waardoor overlopende posten aan het begin en het eind van het jaar 1988 niet in aanmerking zijn genomen;
c. het feit dat in de administratie niet de huurderving wegens oninbaarheid en leegstand kan worden verantwoord.
De rechtbank heeft een comparitie gelast om met de deskundige en partijen te spreken over nader onderzoek. De rechtbank heeft het onderzoekstijdvak beperkt van 1 november 1980 tot en met 31 december 1990 (rov. 4).
1.11. Na de comparitie heeft de rechtbank bij vonnis van 25 november 1998 een nader deskundigenonderzoek door Van de Vrie gelast. De rechtbank heeft hem de volgende vragen voorgelegd:
"1. Geeft de door [betrokkene 1] gedane rekening en verantwoording over de periode 1 november 1980 tot en met 31 december 1990, gezien de tot beschikking staande onderliggende stukken, een correct beeld van de inkomsten en uitgaven gedaan in deze periode in het kader van het samenwerkingsverband tussen partijen? Zo nee, kunt u naar aanleiding van uw onderzoek van de stukken een correct beeld geven?
2. Is de door [betrokkene 1] toegepaste methodiek bij het opstellen van de rekening en verantwoording over deze periode inzichtelijk en boekhoudkundig correct te noemen? Zo nee, kunt u aangeven welke methodiek zou moeten worden toegepast om een inzichtelijk en correct beeld te verkrijgen?
3. Is het saldo van de inkomsten en uitgaven in deze periode correct berekend? Zo nee, kunt u dan aangeven wat het correcte saldo is?"
1.12. [Betrokkene 1] is kort nadien overleden. Op 29 juli 2002 heeft de deskundige zijn rapport ter griffie gedeponeerd en de vragen van de rechtbank beantwoord. In reactie op dit rapport heeft [eiser] c.s. ordners met documenten overgelegd, een reconstructie gemaakt van de opbrengst van de exploitatie en zijn vordering vermeerderd tot betaling door gedaagden van € 3.352.150,60 exclusief wettelijke rente: primair te voldoen aan [eiser 1] en [eiseres 2] (als cessionarissen), subsidiair te voldoen aan [eiser 3](6).
1.13. In haar eindvonnis van 17 december 2003 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen, doch de gedaagden in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank overwoog dat uit het rapport van de deskundige moet worden afgeleid dat de door [betrokkene 1] afgelegde rekening en verantwoording niet deugt en dat een deugdelijke afrekening niet meer kan worden geproduceerd (rov. 7 Rb). Toewijzing van het gevorderde bedrag of enig ander bedrag aan [eiser] c.s. is echter niet mogelijk: een saldo van de rekening kan door de rechtbank niet worden vastgesteld. Zelfs een schatting van een bij benadering aan [eiser] c.s. toekomend bedrag is niet mogelijk gebleken (rov. 8 Rb). De rechtbank ging voorbij aan de financiële stukken die [eiser] c.s. na het depot van het rapport van de deskundige heeft overgelegd: enerzijds omdat deze overlegging gelet op het verloop van de procedure tardief is (rov. 9 Rb), anderzijds omdat ook deze stukken onvoldoende duidelijkheid verschaffen om tot de gevolgtrekking te komen dat aan [eiser] c.s. enig bedrag toekomt ten laste van de gedaagden (rov. 10 Rb).
1.14. [Eiser] c.s. heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De procedure is voortgezet tegen de erfgenamen van wijlen [betrokkene 1]. [Eiser] c.s. heeft zijn vordering vermeerderd, in die zin dat de erven [betrokkene 1], Hemog en Quisigode hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van het verschuldigde saldo, te bepalen op (primair) € 3.945.212,77, exclusief wettelijke rente, te voldoen aan [eisers], althans aan [eiser 3].
1.15. Bij arrest van 6 december 2006 heeft het hof de beroepen vonnissen bekrachtigd, met dien verstande dat in het eindvonnis van 17 december 2003 het bedrag aan verschotten dient te worden gelezen als € 10.508,63. Het hof heeft het in appel meer of anders gevorderde afgewezen(7). Het hof was, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het rapport van de deskundige voldoende aanknopingspunten biedt om een raming van het saldo te maken. Dit leidt echter niet tot een andere beslissing dan de afwijzing van de vordering, omdat uit het rapport volgt dat het saldo over de jaren 1980 - 1990 uitkomt op een voor [eiser 3] negatief bedrag. De gestelde omstandigheid dat de door de deskundige bedoelde onzekerheden aan [betrokkene 1] toe te rekenen zijn, leidt niet tot een voor [eiser 3] positief saldo (rov. 10). Vervolgens is het hof ingegaan op de door [eiser] c.s. naar voren gebrachte argumenten (rov. 11 - 17), om in rov. 18 andermaal tot de slotsom te komen dat het saldo negatief voor [eiser 3] uitvalt. De vordering van [eiser] c.s. tot betaling is daarom niet voor toewijzing vatbaar. Ten slotte heeft het hof een beslissing genomen over de door [eiser] c.s. gevorderde vergoeding van gemaakte onderzoekskosten (rov. 19 - 23).
1.16. Namens [eiser] c.s. is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De erven [betrokkene 1], Hemog en Quisigode hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna nog is gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De eventuele gehoudenheid van een procespartij tot het doen van rekening en verantwoording wordt bepaald door het materiële recht(8). Zulk een gehoudenheid kan voortvloeien uit de wet of, zoals in dit geval, uit een overeenkomst. Vóór de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ingaande 1 januari 2002, was een eenvormige procedure voor het doen van rekening en verantwoording neergelegd in de artikelen 771 - 793 (oud) Rv, waarvan alleen de artikelen 771 - 781 voor de onderhavige zaak van belang zijn(9). De toenmalige rekenprocedure viel uiteen in twee fasen. In de eerste fase werd de nalatige rekenplichtige gedagvaard tot het doen van rekening en verantwoording. In deze fase behoefde de rechter slechts vast te stellen dat de gedaagde jegens de eisende partij tot het doen van rekening en verantwoording gehouden is. Zo ja, dan werd de gedaagde daartoe veroordeeld.
2.2. In de daarop volgende tweede fase werd, op straffe van toepassing van de in art. 772 (oud) Rv vermelde dwangmiddelen, door de rekenplichtige rekening en verantwoording afgelegd ten overstaan van een rechter-commissaris. Dit geschiedde door betekening van de rekening aan de wederpartij (art. 775 oud Pro Rv), met mededeling van de tot bewijs strekkende bescheiden, welke laatste ter griffie konden worden gedeponeerd. De tot rekening gerechtigde kon de door de rekenplichtige ingediende rekening betwisten door een schriftuur van debat te doen betekenen. Daarop volgden een memorie van contradebat en een comparitie van partijen. Indien de rechter-commissaris niet erin slaagde de partijen te verenigen, besliste uiteindelijk de rechtbank. Art. 779 (oud) Rv hield in dat bij het vonnis, dat op het debat van rekening valt, het bedrag van de ontvangsten en uitgaven zal worden opgemaakt en het saldo zal worden bepaald. Het voorschrift tot bepaling van het saldo was niet te beschouwen als een dwingend voorschrift, maar slechts als een regel voor de meest voorkomende situatie. In een geval waarin het niet mogelijk bleek een saldo vast te stellen kon de rechter toch tot het oordeel komen dat de rekenplichtige niet in gebreke was gebleven met het doen van de rekening en verantwoording waartoe hij was veroordeeld(10). Er moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de verplichting tot het verschaffen van openheid over het gevoerde beheer (in het bijzonder: over de ontvangsten en uitgaven) en anderzijds de verplichting tot afdracht van het saldo. Het een volgt niet automatisch uit het ander. In gelijke zin overwoog de Hoge Raad:
"De vijfde titel van Boek III Rv. geeft niet meer dan een formele, voor alle gevallen waarin de rechtsverhouding tussen partijen rekenplicht meebrengt geldende regeling van de rekenprocedure; de inhoud van hetgeen als rekening en verantwoording mag worden verlangd, wordt telkens bepaald door de aard van de rechtsverhouding welke verplicht tot het zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen, en de omstandigheden van het gegeven geval; het kunnen bepalen van een eindsaldo is daarom niet een vereiste waaraan elke rekening en verantwoording (minstgenomen: in beginsel) moet voldoen (...)."(11)
2.3. In de vakliteratuur is gewezen op de mogelijkheid dat de tot het afleggen van rekening en verantwoording veroordeelde rekenplichtige een niet serieus te nemen fancy-rekening ("spotrekening") indient. In zodanig geval kon de rechter tot het oordeel komen dat de rekenplichtige niet heeft voldaan aan zijn rekenplicht en eventueel de in art. 772 (oud) Rv voorziene dwangmiddelen (beslaglegging resp. lijfsdwang) toepassen teneinde te bewerkstelligen dat de rekenplichtige alsnog aan zijn verplichting voldoet. Aan welke vereisten een schriftelijke verklaring moet voldoen opdat - haar al dan niet genoegzaamheid in het midden gelaten - niet van haar kan worden gezegd dat zij een spotrekening is, is volgens Cleveringa een vraag die slechts voor elk geval afzonderlijk kan worden beslist(12).
2.4. Bij de herziening van het wetboek is de afzonderlijke rekenprocedure als verouderd komen te vervallen, met uitzondering van de rekenprocedure met werking tegen onbekende of afwezige belanghebbenden. De memorie van toelichting vermeldt dat voor het afleggen van rekening en verantwoording door onwillige of nalatige rekenplichtigen het gewone procesrecht kan gaan gelden(13). Op grond van de overgangsbepaling bleef het oude procesrecht van toepassing in de lopende instantie; in dit geval: in eerste aanleg. Vanaf de aanvang van de procedure in hoger beroep is in dit geding het nieuwe procesrecht van toepassing(14). Het hof doelt in rov. 3 kennelijk op deze overgangsbepaling.
2.5. Onderdeel 1 van het middel dient slechts ter inleiding en bevat geen klacht. In onderdeel 2 maakt het middel bezwaar tegen de beslissing dat het saldo kan worden geraamd op een voor [eiser 3] negatief bedrag. Daarop heeft het hof het oordeel gebaseerd dat [eiser] c.s. niets van [verweerder] c.s. te vorderen heeft.
2.6. Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof een verkeerde uitleg aan de grief heeft gegeven en buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, althans zijn taak als appelrechter heeft miskend. Het hof heeft de zesde grief begrepen als een klacht van [eiser] c.s. "over het oordeel van de rechtbank dat het saldo niet kan worden vastgesteld". Het hof heeft deze grief gegrond bevonden en, opnieuw rechtdoende, geoordeeld dat wel een saldo kan worden vastgesteld. Aan de hand van het deskundigenrapport heeft het hof een (voor [eiser 3] negatief) saldo vastgesteld. Volgens het middelonderdeel had het hof deze grief niet anders mogen verstaan dan als het standpunt dat het hof, mede aan de hand van de door [eiser] c.s. overgelegde berekening en bescheiden, schattenderwijs tot vaststelling van een aan [eiser] c.s. verschuldigd bedrag had behoren te komen.
2.7. Grief 6 (MvG blz. 28) was uitdrukkelijk gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het saldo niet kan worden vastgesteld, waaraan de rechtbank de gevolgtrekking had verbonden dat aan [eiser] c.s. geen bedrag kon worden toegewezen (rov. 8 eindvonnis Rb). Het hof heeft de tegen dit oordeel van de rechtbank gerichte klacht gegrond bevonden. [Eiser] c.s. mist belang bij een klacht daarover: die beslissing was in haar voordeel. Vervolgens stond het hof, opnieuw rechtdoende, voor de vraag of de vordering tot betaling kon worden toegewezen. Daarbij heeft het hof zich in de eerste plaats gericht op het cijfermateriaal in het deskundigenrapport. Dit duidt volgens het hof op een voor [eiser 3] negatief saldo. Het resultaat was dus hetzelfde, te weten de afwijzing van de vordering tot betaling van een voor [eiser 3] positief saldo.
2.8. De klacht faalt. Inderdaad heeft [eiser] c.s. in de toelichting op grief 6 betoogd dat de rechtbank, indien zij van oordeel is dat het saldo niet kan worden vastgesteld, gebruik had behoren te maken van haar discretionaire bevoegdheid om schattenderwijs tot vaststelling van een bedrag te komen. Dat betoog veronderstelde dat het saldo positief voor [eiser 3] uitvalt. Volgens [eiser] c.s. had de rechtbank in de door [eiser] c.s. overgelegde berekening een "waardevolle richtlijn" behoren te zien om, aan de hand daarvan, tot een schatting van het bedrag te komen, bijv. via de eenvoudige zegswijze dat de waarheid in het midden ligt (MvG blz. 29). Wat er van de juistheid van die - m.i. nogal boude - stelling zij, het hof heeft dit standpunt van [eiser] c.s. niet over het hoofd gezien. In rov. 11 e.v. heeft het hof immers aandacht besteed aan de berekening van het saldo door [eiser] c.s. en de daarbij overgelegde bescheiden. Om de in rov. 12 genoemde reden heeft het hof de berekening van [eiser] c.s. echter niet tot uitgangspunt genomen bij de raming van het saldo. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep niet heeft overschreden, noch zijn taak als appelrechter heeft miskend.
2.9. Subonderdeel 2.2 bevat geen klacht. Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof, door (in rov. 10) de uitkomsten van het rapport van de deskundige klakkeloos te volgen, miskent dat de deskundige in zijn rapport heeft aangegeven dat door het ontbreken van de onderliggende documentatie het slechts beperkt mogelijk is inzicht te verkrijgen in de juistheid en volledigheid van de door [betrokkene 1] ingediende rekening. Volgens de klacht heeft het hof bij zijn raming ten onrechte geen rekening gehouden met deze, door de deskundige zelf aangegeven onzekerheid. Het hof had in verband met deze onzekerheden een correctie moeten toepassen op de bedragen in het voordeel van [eiser 3]. Volgens subonderdeel 2.4 klemt dit bezwaar temeer, nu een rekening en verantwoording niet alleen de werkelijke uitgaven en ontvangsten omvat, maar ook gederfde inkomsten (in dit geval bijv: oninbaar gebleken huur, leegstand e.d.). Evenzo kan de opsteller van een rekening bepaalde uitgaven buiten beschouwing hebben gelaten.
2.10. Het is waar, dat de deskundige Van de Vrie in zijn rapport d.d. 31 mei 2001 (blz. 1) een voorbehoud heeft gemaakt:
"De jaarrekeningen 1980 tot en met 1990 van de beide vennootschappen, waaraan de gegevens voor het onderzoek zijn ontleend, zijn niet voorzien van een accountantsverklaring. (...)
Door het ontbreken van gegevens is het slechts mogelijk om een beperkt inzicht te verkrijgen in de volledigheid en juistheid van de posten vermeld in de rekening en verantwoording over de periode 1 november 1980 tot en met 31 december 1990".
De deskundige voegde hieraan toe:
"In de toelichting bij de rekening en verantwoording zijn per jaar onze opmerkingen vermeld inzake het ontbreken van de benodigde informatie die van belang is voor het verkrijgen van een correct oordeel."(15)
2.11. Het hof heeft in rov. 10 de saldi in de jaren 1980 t/m 1990 uit het deskundigenrapport overgenomen, zonder uitdrukkelijk een correctie op deze saldi toe te passen wegens onzekerheid over de juistheid en volledigheid van de genoemde bedragen. Hieruit mag m.i. echter niet worden afgeleid dat het hof is voorbijgegaan aan het voorbehoud van de deskundige in verband met deze onzekerheid. Het hof overweegt immers dat een raming kan plaatsvinden met inachtneming van de door de deskundige aangegeven onzekerheden ten aanzien van de juistheid en volledigheid van de diverse posten. De omstandigheid dat de door de deskundige bedoelde onzekerheden aan [betrokkene 1] toe te rekenen zijn, leidt volgens het hof niet tot de slotsom dat het saldo uitkomt op een aan [eiser 3] verschuldigd bedrag. Voor het laatste jaar (1990) sluit het in rov. 10 vermelde saldo op een door [eiser 3] aan [betrokkene 1] c.q. diens vennootschap verschuldigd bedrag van f 230.288,85(16). Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat, zelfs al zou in verband met de gesignaleerde onzekerheden een correctie in het voordeel van [eiser 3] worden toegepast, dan nog steeds onvoldoende grond bestaat voor de veronderstelling dat het eindsaldo uitmondt in een aan [eiser 3] verschuldigd bedrag. Dit oordeel is feitelijk van aard en daarom niet toetsbaar in cassatie. In het licht van de gedingstukken acht ik 's hofs slotsom niet onbegrijpelijk.
2.12. Onderdeel 2.5 bevat geen klacht. De overige klachten van het middel, benadrukt in de schriftelijke toelichting namens [eiser] c.s., waarnaar ik hier moge verwijzen, komen in het kort neer op het standpunt dat rechtens niet aanvaardbaar is dat het hof de door [betrokkene 1] ingediende rekening heeft geaccepteerd als een naar behoren afgelegde rekening en verantwoording (subonderdeel 2.6), althans heeft nagelaten aan de onzekerheid over juistheid en volledigheid van de door [betrokkene 1] gepresenteerde rekening de gevolgtrekking te verbinden dat in de discussie over de vraag of het saldo uitmondt in een aan [eiser 3] verschuldigd bedrag, de stelplicht en de bewijslast naar gedaagden verschuiven (onderdeel 3).
2.13. In het algemeen valt over deze klacht op te merken dat het niet zo is, dat een tekortschieten in de verplichting om rekening en verantwoording af te leggen zonder sanctie blijft. Onder het vroegere procesrecht was voorzien in de mogelijkheid van dwangmiddelen om een weigerachtige of nalatige rekenplichtige indirect tot het afleggen van rekening en verantwoording te bewegen (inbeslagneming of lijfsdwang; zie art. 772 oud Pro Rv). Naar huidig recht staat voor een tot rekening gerechtigde de mogelijkheid open om de rechter te verzoeken aan de nalatige rekenplichtige een bevel te geven tot het doen van rekening en verantwoording (art. 3:296 BW Pro), zo nodig versterkt met de sanctie van een dwangsom (art. 611a e.v. Rv) of lijfsdwang (art. 585 e.v. Rv).
2.14. Een eventueel tekortschieten van de rekenplichtige in zijn verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording jegens de tot rekening gerechtigde kan, zoals iedere toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, aanleiding geven tot schadevergoeding. In dit geding is op deze grond geen schadevergoeding gevorderd. Er is betaling gevorderd van een beweerd positief saldo. Een naar behoren afgelegde rekening en verantwoording behoeft echter niet uit te monden in een saldo ten gunste van de tot rekening gerechtigde. Een rekening en verantwoording kan bijvoorbeeld leiden tot een saldo dat voor de tot rekening gerechtigde negatief is of op nul uitkomt, tot een saldo dat moet worden afgedragen aan een ander dan de tot rekening gerechtigde of tot de constatering dat het, ondanks de verschafte opening van zaken over het gevoerde beheer, niet mogelijk is gebleken enig saldo vast te stellen. Uit het onderscheid tussen enerzijds het doen van rekening en verantwoording en anderzijds de vaststelling van het saldo volgt dat, wanneer een rekenplichtige tekortschiet in zijn verplichting, daarmee niet zonder meer gegeven is dat een juiste en volledige rekening en verantwoording zou zijn uitgemond in een betalingsverplichting van de rekenplichtige jegens de tot rekening gerechtigde. Op de afzonderlijke klachten kom ik hierna terug.
2.15. Subonderdeel 2.6 klaagt over een ontoereikende motivering van het oordeel dat de door [betrokkene 1] gedane rekening aan te merken is als een rekening in de zin van de wettelijke bepalingen (en niet slechts als een niet serieus te nemen "spotrekening"). [Eiser] c.s. erkent dat de omvang van de rekenplicht wordt bepaald door de materiële rechtsverhouding tussen partijen, maar wijst erop dat hier hoge eisen aan de rekening en verantwoording mogen worden gesteld omdat het gaat om een professionele samenwerking bij de handel in en het beheer van onroerende zaken.
2.16. In cassatie kan tot uitgangspunt worden genomen dat [betrokkene 1](17) in het vonnis van 11 december 1991 was veroordeeld tot het doen van rekening en verantwoording jegens [eiser] c.s. en dat deze verplichting is overgegaan op zijn erfgenamen. [Betrokkene 1] heeft ter uitvoering van dat vonnis een opgaaf van het gevoerde beheer gedaan, die door de rechtbank is geaccepteerd als het doen van rekening en verantwoording ingevolge genoemd vonnis(18), waaraan niet afdoet dat [eiser] c.s. nadien de juistheid en volledigheid van de ingediende rekening heeft betwist.
2.17. In hoger beroep heeft [eiser] c.s. aangevoerd dat de door [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris ingediende rekening niet aan de wettelijke minimumvereisten voldoet. Art. 774 (oud) Rv bepaalde dat de rekening de ontvangsten en uitgaven moet bevatten. De Hoge Raad heeft hieromtrent overwogen:
"dat, al is bij de wet voor rekening en verantwoording van eene gevoerde gestie geen bepaalde vorm voorgeschreven, toch de opgave der gedane ontvangsten en uitgaven daarin moet voorkomen, vermits die opgave niet tot den vorm, maar tot het wezen eener rekening en verantwoording behoort, en bijgevolg het stuk waarin zij ontbreekt, het karakter eener rekening en verantwoording mist, zelfs al zou uit de overgelegde boeken en verdere bescheiden bij nauwgezet onderzoek en onderlinge vergelijking de kennis der ontvangsten en uitgaven kunnen worden verkregen (...)"(19)
2.18. Het hof heeft deze grief onder ogen gezien. Het hof is evenwel tot de slotsom gekomen dat [eiser] c.s. geen belang meer had bij een beslissing over de vraag of de ingediende rekening wel of niet aan de vereisten van het inmiddels vervallen artikel 774 Rv Pro voldeed, omdat partijen bij gelegenheid van de comparitie zijn overeengekomen niet langer de procedure van art. 778 (oud) Rv te volgen, maar een deskundige in te schakelen ten einde hun financiële verhouding vast te stellen. Op die grond heeft het hof deze grief verworpen (rov. 2, herhaald in rov. 8). Het door de deskundige ingestelde onderzoek naar de financiële verhouding tussen partijen heeft, als het ware, de plaats ingenomen van de door [betrokkene 1] af te leggen rekening en verantwoording. Subonderdeel 2.6 stuit hierop af.
2.19. Nu volgens het hof een raming van het saldo mogelijk was, stond het hof voor de vraag of de stelling juist was dat het saldo positief voor [eiser 3] uitviel. Afgezien van de hierna afzonderlijk te bespreken klacht over de kosten van het onderzoek (subonderdeel 3.6), valt onderdeel 3 uiteen in twee hoofdklachten:
a. het hof had aan de omstandigheid dat [betrokkene 1] in gebreke is gebleven met de nakoming van zijn verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording, de consequentie moeten verbinden dat de bestaande onzekerheden ten nadele van [betrokkene 1] hadden moeten worden beslist, althans had het hof moeten motiveren waarom dat in dit geval anders was (subonderdelen 3.1 en 3.2);
b. het hof heeft ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, geoordeeld dat [eiser] c.s. niet aan zijn stelplicht heeft voldaan (subonderdelen 3.3 - 3.5).
2.20. In de gezamenlijk te bespreken subonderdelen 3.1 en 3.2 betoogt het middel dat weliswaar in het algemeen geldt dat, wanneer een partij stelt iets te vorderen te hebben, de stelplicht en bij betwisting de bewijslast op die partij rust, maar dat een ander uitgangspunt heeft te gelden ingeval een rekenplicht van de gedaagde bestaat waaraan deze niet naar behoren heeft voldaan.
2.21. De klacht neemt tot uitgangspunt dat [betrokkene 1] niet aan zijn verplichting tot het doen van rekening en verantwoording heeft voldaan. Dat is door het hof niet vastgesteld. Toen in eerste aanleg bleek dat [betrokkene 1] zich niet in staat achtte, de door hem ingediende rekening met documenten te onderbouwen (voornamelijk omdat een belangrijk deel van de administratie van Hemog bij een verhuizing verloren was gegaan), stond de rechtbank voor het probleem dat enig saldo (positief of negatief) niet kon worden vastgesteld. Partijen hebben toen ervoor gekozen, niet de rekeningprocedure te vervolgen - dat zou het probleem niet hebben opgelost -, maar een deskundige (accountant) in te schakelen ten einde langs die weg de financiële verhouding tussen partijen vast te stellen. In cassatie kan daarom niet tot uitgangspunt worden genomen dat [betrokkene 1] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichting. Vervolgens heeft de deskundige rapport uitgebracht over de saldi, maar een voorbehoud moeten maken wegens de onzekerheid over de juistheid en volledigheid van de door hem genoemde bedragen. In dit geval heeft het hof (zoals gezegd: met verdiscontering van de door de deskundige aangegeven onzekerheden) geoordeeld dat het saldo te ramen is op een voor [eiser 3] negatief bedrag.
2.22. Ten overvloede kan worden opgemerkt dat, zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat [betrokkene 1] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichting tot het doen van rekening en verantwoording, geen rechtsregel het hof noopte tot een verschuiving van de stelplicht of de bewijslast naar [betrokkene 1], in die zin dat [betrokkene 1] zou moeten aantonen dat het door [eiser] c.s. berekende positieve saldo (€ 3.945.212,77, althans een door het hof vast te stellen, aan [eiser 3] verschuldigd bedrag) onjuist was. De subonderdelen 3.1 - 3.2 falen.
2.23. Ervan uitgaande dat de stelplicht bij [eiser] c.s. is blijven rusten, is de vraag of het hof in rov. 12 tot het oordeel kon komen dat [eiser] c.s. onvoldoende aan de stelplicht heeft voldaan. Subonderdeel 3.3.1 vormt een herhaling van de voorgaande klachten en behoeft geen afzonderlijke bespreking. In subonderdeel 3.3.2 stelt het middel dat het hof als argument aan [eiser] c.s. heeft tegengeworpen dat hij "een geheel eigen berekening volgens een eigen systeem heeft opgezet". Het middelonderdeel klaagt dat niet valt in te zien waarom [eiser] c.s. niet op die wijze aan zijn stelplicht kon voldoen. Het middel wijst erop dat het opzetten van een eigen systeem eenvoudig te verklaren is en niet of nauwelijks te vermijden vanwege het feit dat de opdracht die de rechtbank aan de deskundige heeft gegeven aanmerkelijk verschilde van de opdracht die [eiser] c.s. aan zichzelf heeft gegeven. Subonderdeel 3.3.3 sluit hierbij aan.
2.24. Deze klachten missen m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft [eiser] c.s. niet verweten dat hij een geheel eigen berekening volgens een eigen systeem heeft gehanteerd. Het hof heeft geoordeeld dat de in het geding gebrachte berekeningen en de onderbouwing daarvan niet deugdelijk zijn gepresenteerd en slechts met het nodige zoekwerk eventueel uit de overgelegde producties te destilleren zijn, zodat [eiser] c.s. aldus - d.w.z. uitgaande van zijn eigen berekeningssystematiek - niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het hof heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat van [eiser] c.s. verwacht mocht worden dat hij de inhoud van de (enorme) hoeveelheid door hem in het geding gebrachte documenten en het belang daarvan voor de berekening van het saldo nader in de processtukken had omschreven. Het oordeel van het hof dat de berekeningen en de onderbouwing daarvan door [eiser] c.s. onvoldoende deugdelijk zijn gepresenteerd, is feitelijk van aard en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Waar het hof overweegt dat in de door [eiser] c.s. in het geding gebrachte berekeningen een relatie had kunnen worden gelegd met de door de deskundige berekende saldi, de onderbouwing daarvan en de oordelen van de rechtbank, is dit kennelijk bedoeld als een voorbeeld van een wel deugdelijke presentatie.
2.25. Volgens subonderdeel 3.3.4 heeft het hof, door aan [eiser 3] tegen te werpen dat de berekeningen "in de processtukken niet uit de doeken worden gedaan", miskend dat het niet aan [eiser 3], maar aan [betrokkene 1] was om rekening en verantwoording af te leggen. Het onderdeel wijst erop dat ook de rapportages van de deskundige slechts een beperkt inzicht bieden in de juistheid en volledigheid van de ingediende rekening. Volgens de klacht heeft het hof de verhouding miskend tussen een in gebreke gebleven rendant en een vergeefs om rekenschap vragende gerendeerde en de taak van de rechter te dien aanzien.
2.26. Het onderdeel faalt op dezelfde gronden als hiervoor uiteengezet. De klacht miskent dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een positief saldo op [eiser] c.s. als eisers bleef rusten. Niets belette het hof om, bij gebreke van andere, inzichtelijke(r) gegevens, uit te gaan van de rapportage van de door de rechtbank benoemde deskundige.
2.27. Subonderdeel 3.3.5 keert zich eveneens tegen het oordeel dat [eiser 3] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het hof overweegt in dit verband onder meer dat het hem niet vrij staat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door [eiser 3] in de memorie van grieven niet zijn aangevoerd. Volgens het hof wordt [betrokkene 1] daardoor tekort gedaan in het recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen(20). Het onderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu [eiser 3] heeft gesteld dat de afgelegde rekening en verantwoording niet deugt en dat het saldo veel gunstiger voor hem is dan uit de rekening zou moeten volgen(21). Volgens het onderdeel valt niet in te zien op welke grond van [eiser] c.s. zou kunnen worden verlangd dat berekeningen, en producties m.b.t. de grondslag daarvan, in de processtukken moeten worden opgenomen om door het hof te worden beoordeeld.
2.28. Ook deze klacht faalt, nu zij uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest. Wat het hof tot uitdrukking brengt is, dat degene die een (algemeen) beroep doet op een grote hoeveelheid door hem in het geding gebrachte producties ter onderbouwing van een financiële berekening, zijn processtukken zodanig zal dienen in te richten dat daaruit zowel voor de rechter als voor de wederpartij kenbaar is op welke gegevens uit die producties hij zich precies beroept. Dit betekent dat, indien in de processtukken cijfers worden genoemd, tevens duidelijk moet worden gemaakt waar die cijfers in de producties zijn terug te vinden. Daarnaast dienen ook de overige producties te worden gespecificeerd. Van de rechter kan niet worden verlangd dat hij bij iedere productie nagaat of die wellicht van belang kan zijn voor de beoordeling van de zaak. De vraag of een procespartij aan deze specificeringseis heeft voldaan, vergt een uitleg en waardering van de processtukken. Het oordeel van het hof dat de berekeningen en de onderbouwing ondeugdelijk zijn gepresenteerd, is niet onbegrijpelijk. Ook de motiveringsklacht faalt.
2.29. Onderdeel 3.3.6 is gericht tegen het oordeel over het gestelde gebruik door [betrokkene 1] van stromannen om de werkelijke verkoopprijs voor [eiser 3] verborgen te houden. Het hof overweegt daarover eerst dat een concrete en gespecificeerde nadere onderbouwing van de betrokken transacties en van de gevolgen die dit heeft voor de berekening van de saldi, ontbreekt. Volgens het middelonderdeel heeft het hof hier miskend dat [betrokkene 1] rekening en verantwoording moest doen, waarbij het aan hem was om niet alleen opgave te doen van de ontvangsten die er waren, maar ook van de ontvangsten die er hadden moeten zijn. Het hof heeft het uitblijven van deze informatie volgens het onderdeel ten onrechte voor risico van [eiser 3] gebracht. Deze klacht behoort te worden verworpen op dezelfde gronden als de voorgaande klachten.
2.30. De onderdelen 3.3.7 en 3.3.8 zijn gericht tegen de passage in rov. 12, luidende: "Ook ontbreekt een relatie met de door de deskundige opgestelde rapporten, hoewel daartoe, zie hierna rechtsoverweging 14, wel voldoende concrete aanknopingspunten zijn". Het hof geeft in deze overweging een reden voor de afwijzing van de door [eiser] c.s. in de conclusie na deskundigenbericht (blz. 7) geponeerde stelling dat [betrokkene 1] gebruik maakte van stromannen om de werkelijke verkoopprijs voor [eiser 3] verborgen te houden. De passage is opgenomen na de zinsnede dat te dien aanzien een concrete en gespecificeerde nadere onderbouwing van de betrokken transacties en de gevolgen die dit heeft voor de berekening van de saldi, ontbreekt. Het woord "ook" duidt erop dat het hof een tweede argument heeft willen gebruiken ter onderbouwing van zijn oordeel. Nu het eerste argument reeds dragend is voor 's hofs oordeel mist [eiser] c.s. belang bij bespreking van de onderdelen 3.3.7 en 3.3.8.
2.31. Voor zover de klacht zich keert tegen het algemene oordeel van het hof aan het begin van rov. 12, dat [eiser] c.s. in de processtukken geen relatie heeft gelegd tussen zijn eigen berekening en anderzijds de door de deskundige berekende saldi en de onderbouwing daarvan, faalt de klacht. Het hof, oordelend dat deze berekeningen en de onderbouwing daarvan ondeugdelijk gepresenteerd zijn en slechts met het nodige zoekwerk eventueel uit de overgelegde producties zijn te destilleren, heeft een reden gegeven die de beslissing kan dragen dat [eiser] c.s. aldus niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.
2.32. Subonderdeel 3.3.9 keert zich tegen het oordeel in rov. 13, dat het hof voorbij gaat aan de klacht in grief 16 dat ten onrechte geen acht is geslagen op de rapportage van [betrokkene 2] en de door hem met [betrokkene 3] gevoerde correspondentie(22). In dit verband overweegt het hof dat [eiser] c.s.(23) heeft nagelaten in de processtukken concrete en gespecificeerde stellingen naar voren te brengen en een relatie tussen de inhoud van die rapportage en correspondentie met de door de deskundige opgestelde rapporten te leggen. Volgens het middelonderdeel is dit oordeel ongegrond en onbegrijpelijk omdat men van een procespartij en zijn advocaat in het algemeen niet, op straffe van het negeren van zijn standpunt, kan verlangen om een relatie met door een deskundige opgestelde rapporten te leggen. Voorts valt volgens het onderdeel niet in te zien hoe men een relatie kan leggen tussen gegevens en een rapport van een deskundige aan wie men verwijt zélf te hebben nagelaten de bedoelde gegevens in zijn rapporten te verwerken.
2.33. Ter onderbouwing van zijn oordeel dat grief 16 faalt, noemt het hof drie argumenten. In rov. 13 overweegt het hof dat [eiser 3] heeft nagelaten (a) in de processtukken concrete en gespecificeerde stellingen te poneren en (b) een relatie te leggen tussen de inhoud van betreffende rapportage en correspondentie met de door de deskundige opgestelde rapporten te leggen. Het hof heeft met zijn eerste argument klaarblijkelijk bedoeld dat de grief, zoals die is geformuleerd, te vaag is en nader had moeten worden aangekleed. Het derde argument is te vinden in rov. 14. Het hof overweegt daar dat de stelling van [eiser] c.s. dat de deskundige met de door [eiser] c.s. mede aan de deskundige overgelegde bescheiden niets heeft gedaan, feitelijke grondslag mist. Het hof verwijst in dat verband naar een passage op blz. 3 van het rapport van 31 mei 2001, waar de deskundige vermeldt dat [eiser] c.s. een groot aantal gegevens uit zijn administratie aan hem ter beschikking heeft gesteld. Volgens het hof is het verwijt van [eiser] c.s. aan de deskundige, dat hij geen acht heeft geslagen op deze gegevens, in het licht van deze passage zonder grond. Het hof overweegt verder dat het (bovendien) aan [eiser 3] is, nader te specificeren op welke bescheiden geen acht geslagen zou zijn en welke transacties het betreft.
2.34. Grief 16 was niet nader uitgewerkt. Indien [eiser] c.s. van mening is dat de deskundige "in het geheel geen acht heeft geslagen op de hem door [eiser 3] verstrekte gegevens", dan had hij dit verwijt naar het oordeel van het hof nader moeten specificeren, zeker in het licht van het feit dat de deskundige wel melding heeft gemaakt van de stukken. In dit verband is op te merken dat, wanneer er een zo groot verschil is tussen de bevindingen van de deskundige en de bevindingen van één van de procespartijen - in de onderhavige zaak gaat het om een verschil van meer dan vier miljoen Euro - het toch mogelijk zou moeten zijn om enigszins gespecificeerd aan te geven waar de verschillen liggen en waar de overeenkomsten. Het oordeel van het hof is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk.
2.35. Subonderdeel 3.4 is gericht tegen rov. 15. Hier besprak het hof de kritiek van [eiser] c.s. op de overlegging aan de deskundige van een brief van [betrokkene 3] d.d. 14 september 1989, waarin een (volgens [eiser] c.s.: gefingeerde) vordering van [betrokkene 1] op [eiser 3] zou zijn opgenomen. Het hof heeft die kritiek verworpen als niet relevant. Het middelonderdeel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, aangezien voor iedere lezer van blz. 11 MvG duidelijk moet zijn geweest dat [eiser] c.s. erover klaagde dat de in die brief opgevoerde vordering niet op haar realiteit was onderzocht.
2.36. De klacht leidt m.i. niet tot cassatie. Indien de deskundige, die in zijn rapport een saldo over 1988 van f 247.401,18 in het nadeel van [eiser 3] noteerde, geen acht heeft geslagen op die brief, zoals [eiser] c.s. zelf beweerde, miste [eiser] c.s. belang bij haar kritiek op het overleggen van die brief. Voor het geval dat de deskundige wél acht heeft geslagen op die brief, heeft het hof overwogen dat het alsnog buiten beschouwing laten van de betreffende post het saldo toch niet positief voor [eiser 3] maakt.
2.37. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat deze laatste overweging niet concludent is: [eiser] c.s. heeft steeds gesteld dat hij noch de door [betrokkene 1] gedane rekening, noch de cijfers in het deskundigenrapport aanvaardt. Deze klacht gaat niet op. Het stond het hof vrij, ondanks dit standpunt van [eiser] c.s., bij de beantwoording van de vraag of er een positief saldo voor [eiser 3] bestond en dientengevolge een betalingsverplichting voor [betrokkene 1], zich te baseren op het rapport van de deskundige.
2.38. Onderdeel 3.5 is gericht tegen rov. 16. In deze overweging gaat het hof in op het door [eiser] c.s. in de memorie van grieven genoemde bedrag van f 277.760,41. [Eiser] c.s. stelde dat [betrokkene 1], buiten [eiser 3] om, alleen [betrokkene 1] toebehorende panden heeft belast met een hypothecaire lening van f 555.532,81 en vervolgens ten onrechte [eiser 3] heeft belast met de helft van de lasten. Volgens het hof vindt dit betoog geen steun in de door de deskundige vastgestelde feiten. Onder verwijzing naar bijlage B bij het deskundigenraport van 31 mei 2001 overweegt het hof dat, zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, ervan moet worden uitgegaan dat de hypotheekschuld van f 555.532,81 betrekking heeft op aan de combinatie [betrokkene 1]-[eiser 3] toebehorende panden. Volgens het middelonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat uit de rapportage van de deskundige in het geheel niet blijkt dat deze zulks heeft vastgesteld.
2.39. De klacht faalt, omdat hetgeen het hof overweegt letterlijk is terug te vinden in bijlage B (blz. 9) bij het deskundigenrapport. Daardoor is voldoende duidelijk wat het hof hierbij voor ogen heeft gehad. Voor het overige gaat het om een oordeel van feitelijke aard, dat is voorbehouden aan het hof. Uit de passage "zonder nadere toelichting ..." volgt dat het hof van oordeel is dat [eiser] c.s. op dit punt in zijn stelplicht is tekortgeschoten.
2.40. Subonderdeel 3.6 heeft betrekking op een ander onderwerp. [Eiser] c.s. heeft vergoeding gevorderd van de kosten van de door hem ingeschakelde accountants [betrokkene 2] en [betrokkene 4]. De rechtbank had deze post afgewezen, tegen welke beslissing [eiser] c.s. met grief 3 opkwam. Het hof heeft de gevraagde kostenvergoeding afgewezen in rov. 21, op de grond dat deze kosten zijn aan te merken als kosten ter instructie van de zaak, waarop het regime van art. 237 e.v. Rv van toepassing is(24). Volgens de klacht heeft het hof miskend dat het bij art. 241 Rv Pro gaat om kosten waarvoor de (te liquideren) proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten. Door ook de gevorderde accountantskosten hieronder te begrijpen, heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is zijn oordeel - zonder nadere motivering, welke ontbreekt - onbegrijpelijk omdat de te liquideren proceskosten hiervoor geen vergoeding plegen in te sluiten.
2.41. Volgens de stellingname van [eiser] c.s. in de feitelijke instanties hebben deze kosten betrekking op de kosten van het accountantsonderzoek voor "rapportage die noodzakelijk was om inzicht te verstrekken in de ondeugdelijkheid der door [betrokkene 1] afgelegde rekening en verantwoording"(25). [Eiser] c.s. hebben met dit accountantsonderzoek willen aantonen dat de door [betrokkene 1] ingediende rekening niet deugt en dat het saldo uitkomt op een voor [eiser] c.s. positief bedrag(26). De vaststelling dat deze kosten zijn gemaakt ter instructie van de zaak (in de zin van art. 241 Rv Pro), is in cassatie niet bestreden.
2.42. Ingevolge art. 239 Rv Pro kunnen, in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, slechts de salarissen en verschotten van de procureur (van de wederpartij) ten laste van de in het ongelijk gestelde partij worden gebracht. Het procureurssalaris pleegt te worden vastgesteld aan de hand van het zgn. tarief te liquideren proceskosten. In het tarief voor procureurssalaris is in het algemeen wel rekening gehouden met kantoorkosten, interne consultatie e.d., maar niet met externe onderzoeksopdrachten aan accountants voor onderzoeken als die, welke hier aan de orde zijn.
2.43. Het hof heeft in het door [eiser] c.s. gestelde blijkbaar niet een rechtsgrond gezien om [eiser] c.s. ter zake van deze accountantskosten tot schadevergoeding te veroordelen(27). In eerste aanleg heeft de rechtbank de proceskosten van [eiser] c.s. ten laste van [verweerder] c.s. gebracht hoewel de vordering van [eiser] c.s. werd afgewezen. Deze opmerkelijke beslissing vindt enige steun in art. 237 Rv Pro, waarin onder meer is bepaald dat de rechter kosten die nodeloos werden veroorzaakt, voor rekening kan laten van de partij die deze veroorzaakte. Die bepaling kan echter niet worden gebruikt om andere kosten dan de in art. 239 Rv Pro bedoelde kosten ten laste van [betrokkene 1] te brengen. Voor zover [eiser] c.s. vergoeding wil hebben van kosten die zij heeft gemaakt voor de instructie van de zaak, heeft het hof noch art. 241 Rv Pro geschonden noch een onbegrijpelijke beslissing gegeven. De slotsom is dat onderdeel III niet tot cassatie leidt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest, hier verkort weergegeven.
2 [Eiser] c.s. hebben daartoe onder meer aangevoerd dat, blijkens opgaaf van [betrokkene 1] d.d. 11 oktober 1989, de bruto jaarhuren in totaal f 170.499,12 bedroegen, terwijl wegens renten en aflossing aan W.U.H. een bedrag moest worden betaald van in totaal f 108.805,- per jaar. Het hof (rov. 1) heeft deze bedragen als tussen partijen vaststaand aangemerkt.
3 Partijen zijn het in cassatie (s.t. blz. 3) erover eens dat de datum 28 maart 1992 (zoals vermeld in het proces-verbaal en ook in het vonnis van 24 juni 1992) op een vergissing berust.
4 Volgens [betrokkene 1] had [eiser 3] in 1980 het toen door hem verschuldigde rekening-courantsaldo betaald en kan daarom van de juistheid van dat saldo worden uitgegaan.
5 Het hof heeft in rov. 1, als tussen partijen vaststaand feit, vermeld dat de administratie van Hemog bij een verhuizing grotendeels verloren is gegaan.
6 Zie voor een volledige omschrijving van de gewijzigde vordering: rov. 4 van het eindvonnis.
7 Het arrest is ten aanzien van de proceskostenveroordeling gecorrigeerd bij herstelarrest van 10 januari 2007.
8 Zie HR 3 december 1971, NJ 1972, 338 m.nt. EAAL en HR 8 december 1995, NJ 1996, 274. Uit het eerstgenoemde arrest volgt: "(...) dat de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording, waarop de vijfde titel van het derde boek Rv betrekking heeft, onderstelt een rechtsverhouding tussen partijen krachtens welke de een jegens de ander verplicht is zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen".
9 De artikelen 782-783 (oud) Rv hadden betrekking op het geval dat de rekenplichtige rekening en verantwoording wil afleggen, maar de gerechtigde niet de rekening wil opnemen. De artikelen 784 - 793 (oud) Rv, thans art. 771 - 776 Rv, hadden betrekking op de rekenplichtige die rekening en verantwoording wil afleggen aan meerdere, bekende of onbekende, belanghebbenden.
10 HR 21 maart 1958, NJ 1961, 167 m.nt. DJV.
11 HR 2 december 1994, NJ 1995, 548 m.nt. WMK, rov. 3.4.2.
12 Van Rossem-Cleveringa, deel II, 1972, aant. 2 op art. 772 Rv Pro.
13 Van Mierlo/Bart, Parl. Gesch. Herziening burgerlijk procesrecht, 2002, blz. 541.
14 Zie art. VII lid 1 van de wet van 6 december 2001, Stb. 580, in verbinding met de MvT: Van Mierlo/Bart, Parl. Gesch. Herziening burgerlijk procesrecht, 2002, blz. 742.
15 In de bijlage bij het deskundigenrapport, houdende specificaties rekening en verantwoording Hemog over de jaren 1980 - 1988, heeft de deskundige op een belangrijk aantal plaatsen het voorbehoud gemaakt dat door het gedeeltelijk ontbreken van bescheiden de volledigheid niet te controleren is.
16 In de in rov. 10 genoemde saldi aan het eind van ieder boekjaar is telkens het (positieve of negatieve) saldo over het daaraan voorafgaande boekjaar verwerkt.
17 Niet: Hemog en Quisigode.
18 Dit laatste volgt onder meer uit het vonnis van 20 maart 1996, rov. 12.
19 HR 8 mei 1885, W 5166, geciteerd in Van Rossem-Cleveringa, aant. 2 op art. 774. Bij memorie van grieven heeft [eiser] c.s. zich hierop beroepen.
20 Het hof verwijst in dat verband naar HR 24 juni 2005, NJ 2006, 45 (lees: 46, A-G) en HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92.
21 Het onderdeel verwijst naar de MvG, blz. 2, 15, 17, 18, 30, 38 en 39.
22 [Betrokkene 2] was de accountant van [eiser 3]; [betrokkene 3] die van partij [verweerder] c.s.
23 Het hof spreekt per abuis van '[betrokkene 1]'.
24 Het hof verwijst in dit verband naar HR 14 januari 2005, LJN: AR2760 (NJ 2007, 482) en HR 18 februari 2005, LJN: AR6164 (NJ 2005, 216; JBPr 2005, 36 m.nt. M.R. Ruygvoorn).
25 Conclusie zijdens [eiser] c.s. d.d. 29 oktober 1997, blz. 2.
26 De kosten zijn eerst gevorderd bij vermeerdering van eis in de conclusie na deskundigenonderzoek d.d. 29 oktober 1997. Het betreft rekeningen van accountantskantoor [A] tot een totaal van f 110.443,75 (inclusief vervallen rente f 146.315,99) en een rekening van de registeraccountant [betrokkene 4] van f 2.443,02. Zie ook de toelichting op grief 3, MvG blz. 25 - 26.
27 Indien een grond aanwezig is die [verweerder] c.s. tot schadevergoeding verplicht (zoals wanprestatie, onrechtmatige daad enz.), zouden accountantskosten wellicht kunnen worden gevorderd als "redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid" in de zin van art. 6:96 lid 2 onder Pro c BW.